（刑法学专业论文）正当防卫限度理论研究.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 正当防卫的限度条件，是正当防卫理论中的核心问题。在新刑法的修订过程中， 正当防卫限度问题是一个焦点问题，受到了社会各方面的共同关注。本文通过考察中 外刑法关于正当防卫限度条件的理论及立法历史，借鉴两大法系代表国家关于正当防 卫限度要件的核心理论，对正当防卫限度要件进行了立法与司法两个角度的分析与研 究本文认为，新刑法第2 0 条第2 款就是正当防卫的限度条件；新刑法第2 0 条第3 款并不是关于正当防卫限度条件的特别规定，新刑法并没有赋予公民无限防卫的权 利相对于旧刑法的立法规定而言，新刑法所使用的立法表述方式反映了立法者对于 防卫行为客观规律认识的加强这表现在，新刑法的规定并不要求防卫行为与侵害行 为之问机械对等，而是将防卫行为的限度标准在合理范围内适当予以放宽，以避免对 于防卫人的过分束缚从而更有利于实现防卫目的，保护防卫人的合法权益。对于新刑 法第2 0 条第2 款的理解应当注意如下问题：首先，“必要限度”一语是新旧刑法关于 正当防卫限度规定中的核心词汇，在旧刑法中可以认为“必要限度”就是正当防卫的 限度条件，而在新刑法中则并非如此；其次，所谓“造成重大损害”不应单纯理解为 人身损害，财产损害亦应视为重大损害；再次，“明显超过必要限度”与“造成重大 损害”二者共同构成了正当防卫的限度条件，缺一不可。对于防卫行为限度条件的司 法判断，主要应当围绕着防卫行为与法益衡量两个方面来进行，同时在举证责任问题 上，应当更加注重防卫人的利益保护。新刑法第2 0 条第3 款的规定可以这样理解： 在面对严重危及人身安全的暴力侵害时，大多数情况下防卫人非采取较大强度的防卫 行为不足以达到防卫目的因此，在司法上只要没有证据证明防卫人有明显的报复性 打击行为，就应当认为防卫人的防卫行为是符合正当防卫限度条件的正当防卫行为。 关键词正当防卫限度条件举证责任 乜帅 枷7 甲 山东大学硬士学位论文 a b s t r a c t 1 kl i i n i t i l d i t i o ft h e 辩i h l e f 两，i sa l 【e yq u e s t i o ni i l 吐圮s e l 缅吐l 彤 d l j f i f l gt h ep r o c e 鹤o f 蒯s i n gt ol l l e 篮wc r i b 出l a ll a wl b 嫩n i tc o n d i l i o ft h e s e l 锄雠i saf o c 吣q 嘲i w h i c hh 硒r e i v e dt b eg 舶e r a lc o n c 锄so fd i 丘曲e n t6 e l d s n l i st e 赋h 嬲i n v e s t i g a l i e dl e 西s l a t i o nd e v e l o p i d g 觚dk e yt h e o l y “m el i i l l j tc o n d i t i o no f f h e 弼鼠i 舒m 溉a n dg i v 嚣f e 锄眺锄如l e 番s l a 蛀锄髓d 删s 妇芷主。硅o f j u 文i c ea b o 邋 l h el i m i t n d i 硒no f t h e 鹋l 翻e f h 1 k 咖o p i n i i st l l a ln 2 n dp a | 榔o f a r t i c l c2 0o f n e w 鲥m j 曲l l a wi st h el i i n i tc o n d i t i o f t h e l 蠡m ；1 1 l e3 i dp a m g m p h o fa r t i c k2 0o f n e w 翻m 矗注蛔i sn o ta s p e c i a lr e | 酗a 芏幻旺a b o l l 辩臻d e 触l i 确t c o n d i 慨a n d m e n e wc r i i i l i i l a l l a w h 嬲n o t b c 烈i 廿u s t e d t o t h er i g h t 血砒t h e c i 咖啪 d e 硒d c dl i i i l i n e s s l y a st ot h el e 西s l a 如no fo l dc r i m i n a ll a w 咖i l l 砌，1 e g i s l a t i l h a t 雠 地w 谢m i 妇l 圭哪l 鳓硎e c tt h e 髓i t a n c e m e a to fm e 呈e g i s l a o r sb o w l e d g ea b o n 毛b e o b j 鳅i v e l a w o f d e f d 馘皿v i o r 1 k g i l l a t i 衄o f n e wc r i m i n a l l a w d 渊n o t d 锄趾dm e d e 硒db t ：h a v i o r 胁啪a c h l h em 粼临n e r yb t m v nt b 旧h h a v i o rr e c i p r o c m l y 孤dt h e b e h a 翻o r a ll 埘ts t 醐【d 羽t o 偿l a xi n 也ef a 蛀o n a 王豫g e 雒p f o 牟 a 纠yj n 础e rl op r o t e c t 出e l e 皇蛳血舵r ig ：h t s 锄di n 眦s 协o fd e f 幻d i n gp e 叩l e w bs b 删dp a ya t 妇m o nt ot l l e f o l l o 州n gq u 枷咖i n 删| e 魄m d i n gm e 2 n dp a r a g r 印ho fa n i c l e2 0o f 地wc r i 舶j 1 1 a ll 帆 f i f s o fa l l ，t h e t c r m ”e s 霉t i a l 拄珥_ i t ”i s a k e y w o r d a b o t l & s c l s d c 触l i m i l 糟g 迸a t i o n o fb o t hm en e wa i l do l dc r i m i n a ll a wa n d “e s 鲫嘣a ll i m i t ”i sl i m i tc o 幽no f t h e l f 司e f e n i no l d 口i n l i n a ll a w rnh 嬲d i 岱b r e mm 朗n i n 秘j n 日艟n e w 口i m i n a ll 州 s e c o 捌y ，”髓嘴删d 纽样”面嘲 tm 髓璐呐脚鸱缸艄 d a m g cs h 伽l db e 托洲雒黟e a td a m a g ea i ；m e 0 吼“强e d 锹删l i m i t o b v i o u s l y ”柚d ”u 鲫td a m a g e “f o r m si h el i m i t 删t i o f l 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本人郑重声明；所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下- 独立 进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含 任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出 重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责 任由本人承担。 论文作者签名： 垫! 基日期：王2 z 竺五 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校 保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文 和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名： ! 乱丝导师签名：期：盘二? ： ： 山东大学顼士学位论文 引言 正当防卫制度经历了漫长的历史发展过程，在原始社会就有了正当防卫制度的雏 形随着人类社会的不断发展，氏族习惯等不成文法逐渐演变为成文法，防卫行为由一 种人类基于动物性的本能行为逐渐具有了社会的属性。现代世界各国几乎都在刑法中规 定了正当防卫制度，允许公民在遭受外来侵害又来不及求助于国家公力救济的情况下， 以适当的防卫手段来反击不法侵害从而保护自身的合法权益。与此同时，与正当防卫制 度有关的理论问题，也成为世界各国刑法理论研究中一个恒久不衰的话题。我国新刑法 第2 0 条第l 款规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利 免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的， 属于正当防卫，不负刑事责任。第2 款规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害 的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。第3 款规定：对正在进行行凶、杀 人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不 法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任其中，第2 款的规定可以认为就是 我国刑法对于正当防卫行为限度条件的基本要求。在关于正当防卫制度的各种理论当 中，。正当防卫的必要限度问题，是正当防卫理论的核心。”。可以说，正当防卫制度 的演进历史，主要就是围绕着可以采取防卫行为的对象范围以及法律所允许采取的防卫 行为的强度这两个主要的问题展开的。具体到我国的情况，较之7 9 年旧刑法的规定， 9 7 年新刑法中关于正当防卫限度条件的立法发生了“明显”的变化。本文试图通过对正 当防卫限度立法的历史演变以及世界主要国家的刑事立法及相关理论的考察，结合我国 新旧刑法的不同规定，阐述一下自己对正当防卫限度条件的一些看法，以期有所裨益。 m 参见陈兴良t 正当肪卫论 ，中国人民大学出版杜，l 轴7 年6 月版，第l “页 山东大学硕士学位论文 一、正当防卫限度立法的历史考察 ( 一) 中国刑法 在中国，关于正当防卫的最早记载见于 尚书。尚书舜典中的“眚灾肆赦” 一语，被认为兼有正当防卫和紧急避险的双重意思。回汉律中规定：“无故入人室宅 庐舍，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪”。意思是说，没有正当理由未 经主人同意，进入室、宅、庐、舍、车、船这些居住的地方，侵犯人身自由的，当时打 死是无罪的我国有学者指出；这是后世所谓的正当防卫勺e 齐律也规定：“盗贼群攻 乡邑及入人家者，杀之无罪。若报仇者，告之于法而自杀之，不坐。”毋而唐律中关 于“诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论”国的规定，被公认为我国封建 社会立法中关于正当防卫规定的典范。唐律疏议在解释“外人来奸，主人旧已知委， 夜入而杀，亦得勿论以否”时说：“律开听杀之文，本犯侵犯之辈，设令旧知奸秽，终 是法所不容，但夜入人家，理或难辨，纵令知犯，亦为罪人。若其杀即加罪，使恐长其 侵暴，登时许杀，理由无疑。况文称知犯侵犯而杀伤者，减斗杀伤二等，即明知是 侵犯而杀，自然依律勿论”o 这就是说，主人对于外人来奸已有防备，仍可登时杀之。 但是，如果主人明知夜无故入家者，不是为侵犯而来或力不能侵犯，则不得实行正当防 卫，否则，要受到刑罚处罚。唐代之后，明清律也对正当防卫作了规定，其内容除了将 唐律“诸夜无故入人家，笞四十”改为“杖八十”外，其余均与唐律相同。 从以上立 法可以看出，在我国封建社会的立法中，对于正当防卫的限度条件的要求是十分宽松的， 可以说对于立法中允许采取防卫措施的几种情形下的防卫行为几乎没有限度上的要求。 新中国成立以后，我国虽然断断续续地开展了一些刑事立法工作，但直到1 9 7 9 年， 我国才正式颁布了第一部刑法典。该部刑法第1 7 条规定：“为了使公共利益、本人或 者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事 责任正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减 轻或者免除处罚”从这部刑法典的规定来看，立法上对于正当防卫行为的限度条件的 。参见徐朝阳。中国刑法渊潭( 一) ，商务印书馆印行，第l 拍一1 3 5 页 参见蔡枢街；中国刑法史 。广西人民出版杜l 册3 年版，第1 7 8 页 o 参见蔡枢街：中国刑法史，广西人民出版杜l 够3 年版第1 7 7 一1 7 8 页 o 参见蔡枢衡：中国刑法史 ，广西人民出版社l 孵3 年版，第1 7 7 一1 7 8 页 o 参见长孙无忌等撰，唐律琉议 ，中华书局l 驰3 年舨第3 4 6 页 参见陈兴良主编- 刑事法评论( 第2 眷) 。中国政法大学出版社1 9 够年版，第2 盯页 2 山东大学硕士学位论文 规定是十分严格的从该法实旋后的具体效果来看，司法机关对于正当防卫的限度条件 掌握得过于严格，导致一些本应作为正当防卫定性处理的案件，却视为防卫过当追究了 防卫人的刑事责任同时，一些本应定性为防卫过当的行为，却被当作一般的犯罪行为 处理，未能酌情减轻或免除处罚。结果是极大地挫伤了人民群众同违法犯罪作斗争的积 极性。鉴于以上情况，1 9 9 7 年我国新刑法放宽了正当防卫的限度条件，将原来的“正当 防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任”修改为“正当防卫明显超过 必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”；而且，新刑法第2 0 条第3 款还增加“对 正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取 防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”的规定。虽然理 论界对于新刑法第2 0 条第3 款究竟是否赋予了公民以无限防卫权尚存争议，但有一点 是肯定的，那就是新刑法从整体上放宽了对正当防卫限度条件的规定。 ( 二) 外国刑法 在国外，正当防卫作为成文法的规定，早在公元前1 8 世纪就出现了。如汉穆拉 比法典第2 1 条规定：“自由民侵犯他人之居者，应在此侵犯处处死并掩埋之”；第2 5 条规定，如果某人房屋失火，而前去灭火的人见财起意，将房主的财产据为己有，则应 把此人“投入该处火中”。这是有关正当防卫法律内容的最早记载。回古罗马十二铜表 法规定：。如果于夜间行窃( 就地) 被杀，则杀死( 他) 应认为是合法的”( 第八表 第1 2 条) 。但一般认为，关于正当防卫的最早的明确的成文法规定，是1 6 世纪神圣罗 马帝国的卡洛林纳法典，该部法典第1 3 4 1 4 4 条规定，为了防卫生命、身体、名誉、 贞操等人身权利不受侵害，可以实施正当防卫，直至把人杀死。由此可见，与中国古 代关于正当防卫的立法相类似，外国古代关于正当防卫的立法中，几乎毫无例外地允许 防卫人通过杀死不法侵害人来达到防卫目的，在防卫行为的限度上没有什么特别的限 制。 到了近代，西方主要资本主义国家普遍受到了启蒙思想的影响。启蒙思想家从个人 权利神圣不可侵犯的理念出发，认为个人权利的行使只以保证社会的其他成员享有同样 权利为限制，除此以外，个人权利是无限的，任何人不得干涉。这种理论导致了无限防 卫权的思想，就是对正当防卫的强度没有任何控制。正当防卫作为保障本人的生命和 财产安定免受急迫不正的不法侵害的自立救济方式，被视为天赋人权之一，是人的天然 。参见外国法制史资料选编 ( 上册) ，北京大学出版社l 蚺5 年版第2 3 页 o 参见姜伟t 正当防卫) 法律出版社1 9 8 8 年版第3 页 。参见陈兴良t 本体刑法学 ，商务印书馆2 3 年2 月版第4 科页 3 山东大学硕士学位论文 自卫权的恢复，因而也是不受任何限制的。西如洛克认为：“当为了保卫我而制定的法律 不能对当时的强力加以干预以保障我的生命。而生命已经丧失就无法补偿时，我就可以 进行自卫并享有战争的权利，即杀死侵犯者的自由，因为侵犯者不容许我有时间诉诸我 们的共同的裁判者或法律的判决来救助一个无可补偿的损害。”o 这种以个人权利为本位 的思想也反映在立法对正当防卫限度条件的规定中。如在近代西方最早在刑法中明确规 定正当防卫的法国1 7 9 1 年刑法典第6 条规定：“防卫他人对于自己或他人生命而杀人 行为时不为罪。”固在1 7 9 1 年的法国刑法典中并没有对防卫权行使的限度作出任何限制 性的规定。这与法国作为启蒙思想的发源地是有着密切的联系的。 1 9 世纪末2 0 世纪初，西方各主要资本主义国家纷纷从自由竞争向垄断资本主义阶 段转变。与之相适应，法学家们的意识也在悄然发生变化一种以社会利益为本位的 法律逐渐取代了启蒙运动时期以个人权利为本位的法律。反映在正当防卫理论上，就是 由过于以个人权利为基础阐发正当防卫的本质，主张在立法上对正当防卫权利实行一定 的控制。回这种以社会利益为本位而建立起来的正当防卫理论，不象以个人权利为本位 的正当防卫理论那样，将防卫权视为单纯维护个人利益的自卫权，而是将其看成维护社 会利益的法律行为。 例如，日本1 9 0 7 年刑法第3 6 条规定，“对急迫不正之侵害。为防 卫自己或他人之权利。出于不得已之行为，不罚之过防卫程度之行为。视其情形。得 减轻或免除其刑。”母 通过对正当防卫发展演变的历史进行考察，我们可以看出，在人类社会早期，防卫 行为是作为人类的一种本能以复仇的形式得到满足的。随着人类文明程度的不断提高， 私人复仇行为不再为正式国家所允许，公力救济性质的刑罚权成为保障公民安全的主体 力量。同时，私力救济形式的个人防卫行为因具有弥补国家公力救济滞后性，不完整性 的功能而为国家所部分的承认，成为一种法律上的权利。但正如任何权利都有一定的限 制，防卫权也不可能是无限的，其亦应有必要的限制，否则就会导致防卫权的滥用。就 现代防卫权的本质而言，防卫权只能在国家不能对公民合法权益给予及时保护的紧急状 态下，才允许个人有限度地适用。可以认为，国家权力的补充性就是防卫权的核心特征。 国家需要通过法律规定的形式承认特定情况下的防卫权的合法性以弥补法律的缺傍，但 毋参见田宏杰。刑法中的正当化行为 ，中国检察出版社2 4 年1 月版第1 9 0 一1 9 l 页 参见 英 洛克，政府论( 下篇) 。叶启芳、器菊农泽，商务印书馆l 孵6 年版。第1 4 页 - 参见王政勋：正当行为论 ，法律出版社2 0 0 0 年6 月版第9 l 页 9 参见田宏杰t 刑法中的正当化行为 中国检察出版社2 4 年1 月版第l 眈页 o 参见田宏杰，刑法中的正当化行为，中国检察出版社2 0 0 1 年1 月版第l 鸵页 - 参晃王政勋；正当行为论 法律出版社2 0 年6 月版，第9 l 页 山东大学硕士学位论文 这并不意味着防卫权与国家刑罚权具有等同的性质或者可以超越法律的限制有学者对 此描述到：当个人对外来侵害进行抵御或反击的行为对社会有利时，立法者就赋予这种 行为合法的性质，法律就承认这种权利，并保护这种权利；反之，当立法者认为对外来 侵害进行抵御或反击的行为可能危及社会，法律就剥夺人们的防卫权利，要求人们只能 忍受侵害o 因此，法律必须限制防卫权的行使，只有在国家利益、公共利益、本人或 者他人的合法权益权利受到正在进行的不法侵害，依靠国家的刑罚制裁来保护以上合法 权利己经力所难及的情况下，才允许公民在合理的程度上行使防卫权。 o 参见田宏杰，刑法中的正当化行为 。中国检察出版社2 0 叭年1 月版，第l 船页 5 山东大学硕士学位论文 二、国外关于正当防卫限度条件的理论 ( 一) 大陆法系 德国现行刑法第3 2 条规定：“( 1 ) 正当防卫不违法。( 2 ) 为使自己或他人免受 正在发生的不法侵害而实施的必要的防卫行为，是正当防卫。”日本现行刑法第3 6 条 规定：“为防卫自己或他人的权利，对于急迫而不正当的侵害所采取的不得已的行为， 不处罚。超过防卫限度的行为，可以按其情节减轻或免除刑罚。”。也就是说德国刑法明 文规定正当防卫应当是“必要的防卫”，刑法理论据此提出了正当防卫的必要性；而日 本刑法规定正当防卫是“不得已所采取的行为”，但刑法理论没有争议地将“不得已所 采取地行为”解释为必要的行为。o 由此可知在大陆法系代表国家关于正当防卫的限度 条件始终是围绕着防卫行为的必要性展开的。 在刑法理论上对必要性的概念主要有三种理解固；第一种理解认为，必要性是指反 击行为作为防卫权利的手段，必须是在必要最小限度内的行为。这种理解虽不主张正当 防卫要象紧急避难那样严格，但仍然意在严格限定正当防卫。例如，即使是对生命的不 法侵害，如果不杀死对方只打伤其手臂就能保护生命的话，就只能打伤手臂。第二种理 解认为，只要能排除紧迫的不法侵害，就是必要的。即使不进行防卫，有其他容易采取 的方法避免侵害性时，实施正当防卫也是必要的。第三种理解认为，必要性是指防卫行 为是为排除不法侵害所必要，必要性不一定要求没有其他避免方法。上述第一种理解被 认为过分地限制了正当防卫的成立范围。第二种理解将正当防卫视为正义的实现、正义 的确证或者义务，于是主张扩大正当防卫的范围。但它过分扩大正当防卫的成立范围， 不符合现代社会的实际。而第三种理解是一种折衷的理解，是刑法理论上的通说。从 实际情况来看，“必要性的限定并没有起到很大作用，或者说对正当防卫的限定并不是 主要靠必要性，而是靠相当性。相当性通常意味着防卫人保护的法益与防卫行为所攻击 的法益之间不存在明显的不均衡。正当防卫与紧急避难不同，不要求所损害的利益必须 小于所保护的利益，但是，二者之间也不能悬殊太大。例如，为了保护笼中一鸟，而致 。参见王政勋著；正当行为论 ，法律出版社2 0 年6 月版第9 2 页 参见王政勋著；正当行为论，法律出版社2 o 年6 月版，第9 i 页 参见张明楷著；外国刑法纲要 ，清华大学出版社2 2 年1 2 月版，第l 页 9 参见张明楷著t 外国刑法纲要 清华大学出版社2 2 年1 2 月版。第1 6 3 页 参见张明楷著，外国刑法纲要，清华大学出版社2 2 年1 2 月版。第l 一l 融页 6 t i 【东大学硕士学位论文 伤害人死亡的行为，不管存在怎样的必要性，也是超过了防卫的程度，缺乏相当性”o ( 二) 英美法系 在英美法系国家，正当防卫行为是作为一种合法辩护事由出现的。其法律体系往往 根据防卫行为所保护的不同利益来对正当防卫行为进行分类，对于不同的防卫种类规定 了不同的限度条件。其中，最重要的区分就是对人身的防卫和对财产的防卫规定了不同 的限度条件。 1 人身防卫。在英国，正当防卫是一项古老的合法辩护事由。英国民法汇编第 1 7 6 条规定：“本人或其妻子女，主人或雇役，受不法身体伤害之恐吓者，或者其占有物 受不法之干涉者，得使用显然必要之暴力以对抗不法行为人，阻止其侵害或干涉之完成 或继续。”从而在民法上确认了为保护人身或财产权利而使用暴力的合法性。在英国的 普通法上，正当的杀人行为从未受过法律制裁。1 8 1 1 年，科克郡一位7 0 多岁的老翁珀 塞尔因为用切肉刀杀死了四名夜盗犯而受封为骑士。布莱克斯通认为，只要所制止的攻 击本身是一种重罪，杀死重罪犯人就是正当的杀人行为， 杀人行为的发生是为了防止 重罪。但是，如果一个人因合理自卫即阻止不属重罪的攻击而杀死他人，虽然他未犯重 罪，但他仍被认为犯有非法杀人罪。 所以，如果防卫人所受的攻击是重罪性质，他就 有权进行抵抗以至杀死此人；如果防卫人面临的是非重罪性质的攻击，被攻击者在有可 能且安全的情况下必须撤退，除非他处于别无他法避免这种攻击的境地，就不应当使用 武力。囝综上可知，英国普通法中涉及到人身防卫的场合，防卫行为的限度条件根据不 法侵害的性质而有所不同。当侵害行为属于重罪性质时，防卫人可以通过最终杀死不法 侵害人的方法进行防卫；当侵害行为属于非重罪性质时，防卫人首先应当撤退或者躲避， 只有在不得已的情况下才可以使用强力进行防卫。在美国刑法中，为了对人身防卫进行 限制，将行为的“暴力度”进行了区分：一种是致命暴力( d e a d l yf o r c e ) ；一种是非 致命暴力( n o n d e a d l yf o r c e ) 如果侵害的暴力属于致命性暴力，即能致人死亡或者重 伤的暴力，那么防卫暴力也可以是致命性的。如果侵害的暴力属于非致命性的，那么防 卫的暴力也应当是非致命性的o 从美国刑法的这种规定来看，其对防卫行为的限制实 际上取决于侵害行为的暴力度。因为这种侵害的暴力度显然无法进行数学上的精确定 9 参见张明楷：外国刑法纲要 ，清华大学出版社2 2 年1 2 月版，第1 融页 参见田宏杰： 刑法中的正当化行为中国检察出版杜z 0 0 4 年t 月版。第1 9 4 一1 页 。参见( 英】j 塞西尔特纳著：肯尼刑法豫理。王国庆，季启家等译，华夏出版社l 鲷时年版，第1 5 0 页 9 参见田宏杰：刑法中的正当化行为，。中国检察f j 版社2 0 0 4 年1 月版。第1 9 5 页 参见f f i 宏杰：刑法中的正当化行为 。中国检察出版杜2 0 0 4 年1 月版，第1 9 5 页 参见储槐植，美固刑法 ( 第三版) ，北京大学出版社2 5 年2 月版，第鹅页 7 山东大学硕士学位论文 位，所以其具体判断标准就会是一个问题。那么，究竟以什么标准来确定侵害行为的暴 力程度昵? 美国刑法理论提出了。合理地相信”这一概念。在美国判例和制定法中都把 “防卫人合理地相信为避免非法侵害而使用这种暴力是必需的”作为自身防卫合法辩护 的一个条件。所谓。合理地相信”，并不是行为人的纯主观臆测，而是有客观标准的， 这个标准就是普通人的一般认识。例如，一个喝醉酒的人把对方的一种举动认为是“紧 迫的暴力”而实行“自卫”，但任何一个清醒的人都不会有这种认识，因此醉酒人的这 种认识错误是不合理的。 2 财产防卫。英国普通法允许对于侵犯不动产的人，当比较缓和的方式不能奏效 时，可以使用适当的暴力。如果侵犯行为带有暴力的性质，则可以当即以暴力将其驱逐。 对动产也可以适用正当防卫，对企图从自己手中夺取财物的任何人都可以以暴力进行防 卫，甚至当财物实际脱离控制以后仍可以适用暴力夺回财产。o 美国刑法对于财产防卫 的限制比防卫人身的限制更为严格，在美国模范刑法典中，对于二者是分开进行规定的。 模范刑法典第3 0 6 条规定，为防卫自己或他人的财产，可以进行正当防卫，但应 符合下列条件：一是行为人合理地相信自己或第三人的财产正在面临不法侵害的威胁， 如被不法侵入、不法取走等；二是行为人合理地相信为避免这种威胁而必须使用暴力； 三是在使用暴力进行防卫前，行为人必须提出停止妨害之请求，除非即使提出该请求亦 无益、或提出该请求有使自己或他人遭受危害的可能、或来不及提出该请求；四是为防 卫财产一般不允许使用致命暴力，但不法侵害人企图侵夺住所时，以放火、强盗等属于 重罪的方式侵犯财产，且在行为人面前行使或威胁要行使致命暴力因而不使用致命暴力 进行防卫则不足以保护本人或第三人的人身安全时，可以使用致命暴力防卫财产；五是 行为人不能用足以致命的器械来预防其财产免受不法侵犯，但可以使用非致命的器械。 有学者对此进行了概括，认为美国刑法对于财产防卫的特殊限制主要表现在两个方面： ( 1 ) 防卫暴力不能超过合理的限度。不能因已经造成的财产损害而出于报复目的去使 用暴力，在对财产的侵犯已经停止时不得使用暴力。( 2 ) 为保护财产免于非法侵犯而使 用致命暴力是不合法的。如果在侵犯财产时伴以致命暴力的威胁，那么可以使用致命暴 力来进行防卫，但这已经不单是防卫财产，而是自身防卫了回 中参见储槐植。美国刑法 ( 第三版) ，北京大学出版社2 0 惦年2 月版，第明页 参见田宏杰：刑法中的正当化行为，中国检察出版社2 4 年1 月敝。篼l 页 参见储槐植，美国珊法( 第三版) 。北京大学出版社2 0 年2 月版第页 8 山东大学顾士学位论文 三、我国刑法中的正当防卫限度条件 正当防卫的限度条件，是正当防卫与防卫过当的分水岭。它决定着防卫行为是合法 有益的正当防卫还是非法有害的防卫过当的重要问题，从而决定着防卫人在刑事法律上 的命运。我国1 9 7 9 年刑法第1 7 条规定，“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其 他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫行 为超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处 罚”其中，“必要限度”就是旧刑法中所规定的正当防卫的限度条件我国新刑法第2 0 条第2 款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任。也就是说 防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害，就是正当防卫的限度条件。如果防卫行 为明显超过了必要限度，造成了重大损害，则是防卫过当。相对于7 9 年刑法而言，我 国9 7 年新刑法对正当防卫的限度条件作了两点重大修改，一是将“防卫行为超过必要 限度”修改为“防卫行为明显超过必要限度”，二是将“造成不应有的危害”修改为“造 成重大损害”。这两点修改可以说是对正当防卫限度条件的实质性修改，因为许多按照 旧刑法不能被认定为正当防卫的行为根据新刑法的规定都可以成立正当防卫而不必承 担刑事责任。此外，我国9 7 年新刑法还增设了第3 款的规定，即对正在进行行凶、杀 人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不 法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。该款的出现在学界引起了较大的争 议。现将上述诸问题分述如下。 ( 一) 对新刑法第2 0 条第2 款的理解 笔者认为，在对新刑法第2 0 条第2 款的立法规定进行准确理解的过程中主要面临 如下几个问题。一是对“必要限度”的理解问题；二是对“明显超过”必要限度的理解 问题；三是对“重大损害”的理解问题：四是对“明显超过必要限度”与“造成重大损 害”二者之间关系的理解问题。本文将对四个问题逐个进行讨论。 l 、对“必要限度”白4 理解 在我国新旧刑法关于正当防卫限度条件的规定中，都使用了。必要限度”这一立法 表述。可见，“必要限度”是正当防卫限度条件立法中的核心词汇。但究竟什么是“必 要限度”，刑法中并没有明确地说明。有学者指出，在新刑法中“应当区别正当防卫的 。参见田宏杰：刑法中的正当化行为 ，中国检察出版社2 4 年1 月版。第2 3 9 页 9 山东大学硕士学位论文 必要限度与正当防卫的限度条件这两个概念。”。在旧刑法中，正当防卫的“必 要限度”与正当防卫的。限度条件”这两个概念的含义是基本相同的。超过了必要限度 的防卫行为就是防卫过当的行为。但在新刑法中，正当防卫的“必要限度”对防卫人的 要求较正当防卫的“限度条件”对防卫人的要求更严。某种防卫行为如果未超过必要限 度，当然符合正当防卫的限度条件，成立正当防卫；即使超过了必要限度，只要不是明 显超过必要限度造成重大损害，仍然符合正当防卫的限度条件，成立正当防卫。只有明 显超过必要限度造成重大损害的防卫行为才能以防卫过当论处，行为人才承担刑事责 任。o 对于上述论断，笔者是非常赞同的。笔者同时认为，在新刑法颁布实施后的今天， 如果我们要准确地理解新刑法中“明显超过必要限度”这一立法规定的含义进而从整体 上把握正当防卫的限度要件，仍然需要把研究的重心放在对“必要限度”这一立法用语 的含义上。 在旧刑法实施过程中，刑法理论界对于正当防卫的限度条件，即“必要限度”的含 义主要出现了以下几种学说：一是基本相适应说。该说认为，防卫的必要限度，是指防 卫行为必须与不法侵害相适应，虽然不要求二者完全相等，但防卫行为所造成的损害从 轻重、大小等方面来衡量大体相适应。o 至于判定必要限度，主要根据侵害行为的性质、 方法和强度以及防卫人所保护的利益的性质等具体情况来分析。回二是必需说。该说认 为，防卫是否超过必要限度，一定要从防卫的实际需要出发，进行全面衡量，应以有效 地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度。只要在客观上有需要，防卫强度 就可以大于、也可以小于、还可以相当于侵害强度。 还有一种学说就是针对以上两种 学说的折衷说。该说认为，所谓防卫的必要限度，是指防卫人的行为正好足以制止侵害 人的不法侵害行为，而没有对不法侵害人造成不应有的危害。具体包括两个方面的内容： 一是正好足以制止不法侵害，也就是防卫行为的强度为制止不法侵害所必需，并且防卫 行为的强度与侵害行为的强度基本相适应。二是没有造成不应有的危害，即防卫人对侵 害人造成的损害与侵害行为可能造成的损害不是显然不相适应。 关于上述第一种学说，基本相适应说强调防卫行为的强度与侵害行为的强度基本对 等，从防止公民滥用防卫权的角度而言，具有一定的合理性，但是它片面强调防卫行为 。参见e 政勋：正当行为论 ，法律i l ；版杜2 0 0 6 年6 月版，第1 8 5 页 。参见王政勘：正当行为论) ，法律i j ；版社2 0 0 6 年6 月版t 第1 8 5 页 o 参见赵秉志主编；香港刑法学 ，河南人民出版社1 9 9 7 年版。第7 l 页 。参见杨备洗等。刑法总论，北京人学i l ；版牡1 9 8 1 年版t 第1 7 4 页 o 参见陈建国；从调戏妇女的流氓被防卫人刺伤谈起 ，载光明日报 l 驰3 年5 月2 1 日第3 版 参见岛叫喧主编；新编中国刑法学( 上册) ，中国人民大学出版社1 9 孵年版。第勰3 页 加 山东大学磺士学位论文 与侵害行为的机械对等，忽视了刑法设立正当防卫制度的根本目的是为了制止正在进行 的不法侵害，不当地缩小了正当防卫的成立范围，在一定程度上限制了公民正当防卫权 的有效行使，故而受到不少批评必需说强调了防卫行为保护合法权益的终极目的。从 这个意义上讲符合正当防卫的立法宗旨。但是该说实际上对于防卫行为的限度采取了一 种放任的态度，忽视了防卫行为可能对不法侵害人造成的不当损害，有违刑法平等保护 的精神，导致出现滥用防卫权的情况出现。折衷说既着眼于正当防卫的目的，将制止不 法侵害作为必要限度的最基本的内容，同时，又强调防卫行为与不法侵害行为基本相适 应，将其作为必要限度内容的重要补充，兼具“基本相适应说”和“必要说”的长处， 又克服了二者的不足，被认为是一种恰当的学说西该说在新刑法修正之前得到了广泛 赞同，近乎于通说。但是，折衷说也是存在很大疑问的。因为，“基本相适应说”强调 的是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上大体相适应；而“必要说” 则强调防卫行为的强度为制止不法侵害所必需，只要防卫行为是在当时情况下制止不法 侵害所必需的，则无论防卫行为的性质、手段、强度、后果是否与不法侵害相适应，都 是必要限度以内的行为这两种学说的主要分歧在于防卫行为究竟需不需要受到限度上 的约束，因此是截然对立的两种学说，并不存在折衷的可能。所谓的折衷说可以认为仍 然是在坚持基本相适应说的立场。新刑法修订之前的司法实践也表明，司法机关在对正 当防卫的限度条件的实际操作基本上是按照基本相适应说的观点来进行的。这把许多本 该认定为正当防卫的行为，也当作防卫过当处理，追究了防卫人的刑事责任基于上述 原因，我国有学者并不承认折衷说的独立地位，认为我国刑法理论关于正当防卫的限度 条件只存在基本适应说与客观需要说之争议。o 笔者认为，在旧刑法实施过程当中，事 实上学界对于“必要限度”亦即当时刑法规定的正当防卫限度条件的理解陷入了基本相 适应说与必需说二者争论的僵局之中，其根源从宏观方面讲在于对刑法价值理解上的不 同，从微观方面说就是对具体防卫行为的客观规律没有准确的认识。这将在下文中进行 论述 2 对“明显超过必要限度”的理解 新刑法在规定正当防卫的限度条件时，在。必要限度”一词前加上了“明显超过” 这一修饰语。之所以会出现这样的立法变化，笔者认为，是由于立法者对防卫行为客观 规律认识的加强在新刑法修订之前，无论是在刑法理论界还是实务界都倾向于从严解 。参见高铭喧、马克昌主编：刑法学 ( 上编) ，中国法制出版社l 舶9 年1 月版。第4 l 页 。参见陈兴良：本体刑法学 ，商务印书馆2 3 年2 月版。第4 卯一4 5 l 页 山东大学硕士学位论文 释正当防卫的限度条款也就是说十分强调防卫行为与侵害行为之间的完全对等，如果 防卫行为造成了侵害人的重大人身伤害，审判机关在司法上往往倾向于定性为防卫过 当，这实际上是过于束缚了防卫人的手脚，客观上挫伤了防卫人的积极性。要知道在具 体实践当中，防卫人所面临的情况是千差万别的，这决定了实际过程中，防卫人的防卫 行为很难像立法者想象的那样呈现出一种标准化的样式。防卫入在紧急的情况下所采取 的防卫行为的强度相对于制止不法侵害的需要而言，必然会出现过剩与不足两种情况。 也就是说，防卫行为要随着侵害行为的变化而变化，它是一个不断变化的范畴。 必要 限度也不仅仅是一个点，它应是一个区间。o 笔者认为，对于防卫行为的必要限度的判 断，应当以防卫行为与侵害行为基本相适应为基础，同时允许防卫行为的强度根据具体 情况在这一基础上合理地上下浮动。也就是说以制止不法侵害实际所需要的防卫行为强 度为判断基准，允许实际防卫行为的强度围绕着这一基准上下浮动，但是不能允许具体 防卫行为的强度过分偏离上述判断基准，凡是在合理的范围内波动的防卫行为的强度都 应当被视为是符合正当防卫限度条件要求的。这有些类似于政治经济学中价格与价值的 关系价格随供求关系变化而围绕价值上下波动。由于供求关系的影响，价格并不是在 任何时候都等于价值的，但也不会偏离价值太远，从长期来看，价格的平均水平会和价 值趋于一致。因此，价格围绕价值上下波动不是对价值规律的否定，而是价值规律的表 现形式。综上可知。所谓。明显”这一修饰语的含义就在于允许防卫行为的强度在客观 上与实际需要有所偏差，与此同时将这种偏差限制在一定范围之内，也就是说不允许防 卫行为的强度与不法侵害的强度过于失衡。至于具体的判断应当由法官根据案件的整体 情况作出客观的判断。防卫行为是否是合理的，应当假定具有正常理智的普通人在当时 的情况下可能采取的防卫行为，如果普通人在该种情况下也难免会做出大致相同的行 为，那么防卫人的行为就应当被认为是正当的；即便根据具体案件发生时的客观情况， 防卫人当时不采取激烈的防卫手段能否有效地制止不法侵害还存有疑问时，也不能认定 防卫明显超过了必要限度。 3 、对“重大损害”的理解 关于究竟什么是“重大损害”，我国刑法当中并没有明确的规定刑法学界对于“重 大损害”是否包括财产损害以及对作为人身方面的“重大损害”的判断标准存在争议 先说第一个问题，即“重大损害”是否包括财产损害。一种观点认为，正当防卫是制止 。参见姜鼍丰t关于正当防卫几个问篡的研究 ，载剃守芬，黄丁全主编。刑事法律闩恿专题研究 ，群众出 版社1 9 9 8 年敝。第2 0 7 页 。参见王作富主编，刑法，中国人民大学出版牡l 9 年敝，第l 盯页 1 2 山东大学硕士学位论文 不法侵害的行为，而这种制止不法侵害的行为又是针对不法侵害者的人身进行的，因而 这里的重大损害只能是仅就人身方面的损害而言的。人身方面的重大损害，显然应是指 重伤( 包括致残) 、死亡两种情况。按照这种理解，“重大损害”只能指人身方面的损 害，即重伤和死亡两种情况。另一种观点认为，所谓。重大损害”，是指造成不法侵害 人的重伤、死亡或者财产的重大损失。也就是说，。重大损害”不仅包括人身方面的损 害，也包括财产方面的损害。笔者认为，后一种观点是正确的。即这里的。重大损害” 既包括人身方面的重大损害，也包括财产方面的重大损害。理由是：首先，我国刑法第 2 0 条第2 款明文规定。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任0 该款并没有把“造成重大损害”仅仅局限于人身方面的损害，因此也应当包括财产上的 损害没有理由将。重大损害”的范围仅仅解释为人身方面的重大损害。其次，从我国 刑法第2 0 条第l 款的规定来看，正当防卫是为了保护国家、公共利益、本人或者他人 的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造