（民商法学专业论文）论实际履行的适用空间及其限制.pdf

独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的 研究成果，除了文中特别加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他人已经发表 或撰写过的研究成果， 也不包含获得 西南政法大学西南政法大学 或其他教育机构的学位或证 书而使用过的材料。 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中 作了明确的说明并表示了谢意。 学位论文作者签名： 签字日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解 西南政法大学西南政法大学 有关保留、使用学位论文的规定。 特授权 西南政法大学西南政法大学 可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，并采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编以供查阅和借阅。同意学 校向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子文档。 （保密的学位论文在解密后适用本授权说明） 学位论文作者签名： 导师签名： 签字日期： 年 月 日 签字日期： 年 月 日 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 论实际履行的适用空间及其限制论实际履行的适用空间及其限制 exploration of the application and restrictive conditions of specific performance research 作 者 姓 名： 王飞云 指 导 教 师： 王 洪 教 授 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 内容摘要 实际履行在大陆法系和英美法系虽然都有所规定， 但其在两大法系违约救济 中的地位以及适用范围上有很大区别。 实际履行包括金钱债务的实际履行和非金 钱债务的实际履行，本文旨在探讨非金钱债务的实际履行问题。此处“实际”强 调的是与金钱赔偿相区别， 即债务人通过对非金钱之债的特定履行来满足债权人 的利益要求。 本文拟通过对两大法系的对比研究，归纳总结出实际履行在两大法 系适用的相同情形和不同情形，并考察国际文件的相关规定，对不同情形的内在 原因予以分析，以期对我国完善实际履行制度有所助益。 文章第一部分对实际履行的概念进行界定。 大陆法系中的实际履行概念外延 宽泛，相较之下，英美法系中的实际履行概念外延更加狭窄。为了为本文的对比 研究奠定讨论基础，笔者概括了实际履行的一般概念，认为实际履行是指“合同 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的情况下， 另一方当事 人有权要求违约方依据合同约定的内容继续履行合同义务， 而不得以支付违约金 或赔偿金的方式代替履行” 。 文章第二部分阐述了实际履行在两大法系国家不同的适用地位和适用限制。 总体来讲，实际履行在大陆法系国家是首要的违约救济方式，而在英美法系国家 属于衡平法上的补充救济措施。虽然实际履行在两大法系地位不同，但在两大法 系的适用和限制适用绝大多数情形却是相同的， 不同情形主要表现在债权人 可合理地从其他渠道获得履行时， 实际履行是否应当受到限制？由于两大法系对 效率违约理论的态度不同，导致大陆法系采否定态度而英美法系采肯定态度。 文章第三部分分析了 cisg、picc、pecl、dcfr 四个国际文件对实际履行 适用限制的规定。其中 cisg 将两大法系的传统分歧交由各成员国法院处理； picc 和 pecl 认为在债权人可合理从其他渠道获得履行的情况下，债权人的实 际履行请求权受到限制；dcfr 则倾向于大陆法系的做法，认为债权人在这一情 形下享有实际履行请求权。 文章第四部分探讨了效率违约对实际履行适用的影响。 两大法系及国际文件 之所以会有上述分歧关键在于对效率违约的态度不同， 而这又是因两大法系在契 约观念、违约与道德的关系、违约责任的功能等方面的差异使之然。笔者通过分 析效率违约与“契约严守” 、诚信原则等的关系，论证了效率违约理论的合理性， 并由此得证当债权人可合理从其他渠道获得履行时应限制实际履行的适用。 文章第五部分介绍了实际履行在我国的适用情况。由于立法不明，我国学界 和实务界对实际履行的认识较为混乱。笔者对此提出建议，认为在市场经济背景 下，我国应当强化合同的工具价值，接受效率违约理论，明确规定债权人可合理 从其他渠道获得履行的情形属于限制实际履行适用的情形。 关键词：实际履行； 损害赔偿； 违约救济； 效率违约 abstract as a kind of remedies for breach of contract，specific performance is acknowledged in both civil law system and common law system. however, there remains significant differences in the roles and scopes for specific performance between these two law systems. generally speaking, the objects of specific performance can be categorized into monetary obligation and non-monetary obligation, this paper aims to address the problems of specific performance for non-monetary obligation. compared with money damages, the word “specific” means that the debtors fulfill the creditors specific interests by specific performance of non-monetary obligation. by comparing civil law system and common law system, this paper first summarizes the situations in which specific performance can be applied similarly and differently. then we review the relevant provisions about the international documents and analyze the inner reasons for the difference. we hope this study can contribute to the improvement of our chinese legal system. the first part deals with the concept of specific performance. compared with that of the common law system, the concept of specific performance is wider in the civil law system. to lay a foundation for the comparative study, the paper defines specific performance as follows: when one party of a contract does not fulfill the contract or the fulfillment does not conform to the agreement, the other party is entitled to request the breaching party continue to perform the contract obligations rather than pay liquidated damages or compensations. the second party focuses on the different roles and restrictive applications of specific performance in the civil law system and the common law system. generally, in the civil law system, specific performance is taken as the primary approach for remedies. in contrast, in the common law system, specific performance is applied as an supplementary remedy due to the relationship between equity law and the common law. although there are several distinctions, the majority situations of application are the same. the differences mainly lie in the situation that whether specific performance should be restricted or not when the creditors can reasonably obtain the performance elsewhere. due to the distinct attitude towards efficient breaching, the civil law system tends to support the affirmative answer while the common law system takes the negative answer. the third party analyses the relevant provisions in four international documents, cisg, picc, pecl and dcfr. among these documents, the cisg is endeavored to the unification of the two law system with respect to the sales of goods. and the picc and the pecl tend to restrict the application of specific performance when the creditors can reasonably obtain the performance elsewhere. while the dcfr affirms the specific performance in the same situation. the fourth party mainly discusses the impact of the theory of efficient breach on the specific performance. the reason why the two law systems have different attitude towards the application of specific performance lies in their distinct comprehension on the theory of efficient breach. and these distinct comprehensions is derived from the different understandings of contract, the relationship between default and moral, and the function of liability for breach contract in the two legal system. in this paper, in order to prove the rationality of the theory of efficient breach, we try to clarify the relations between efficient breach and the principle that the contract must be complied strictly, the principle of good faith. finally, we can get the conclusion that when the creditors can reasonably obtain the performance elsewhere, the application of specific performance should be restricted. the last part introduces the application of specific performance in china. because of the fuzzy expression of the law, practitioners and theorists usually have different understanding about specific performance. based on the arguments above all, this paper suggests that under the circumstances of market economy, the instrumental value of contracts should be strengthened by contract law and we should accept the theory of efficient breach. it is should be explicitly stipulated that when the creditors can reasonably obtain the performance elsewhere, the application of specific performance should be restricted. key words: specific performance； damages； remedies for breach of contract； efficient breach 目目 录录 引引 言言 . 错误!未定义书签。 一、实际履行的概念界定一、实际履行的概念界定 . 3 （一）大陆法系中的实际履行概念 . 3 （二）英美法系中的实际履行概念 . 3 （三）实际履行的一般概念 . 4 二、实际履行在两大法系中二、实际履行在两大法系中的适用的适用 . 6 （一）实际履行在大陆法系的适用 . 6 （二）实际履行在英美法系的适用 . 10 （三）小结 . 13 三、三、实际履行制度的国际化统一实际履行制度的国际化统一 . 14 （一）cisg 的规定 . 14 （二）picc 的规定 . 16 （三）pecl 的规定 . 17 （四）dcfr 的规定 . 19 四、效率违约对实际履行适用的限制四、效率违约对实际履行适用的限制 . 20 （一）效率违约理论 . 21 （二）两大法系对效率违约的不同认识 . 22 （三）对效率违约的合理性分析 . 23 五、我国对实际履行的态度五、我国对实际履行的态度 . 29 （一）我国对实际履行性质的认识 . 29 （二）实际履行在我国的适用空间 . 29 （三）笔者建议 . 30 参考文献参考文献 . 32 致谢致谢 . 36 论实际履行的适用空间及其限制 1 引引 言言 基于大陆法系和英美法系的传统分野，各国对合同的具体制度设计可谓千差万别， 但无论大陆法系国家还是英美法系国家， 合同的履行都是合同法律制度中最为核心的问 题。合同一方当事人不履行或未按约定履行合同义务，另一方当事人有权根据法律的规 定获得权利救济，这无疑是合同法的题中之义。由于大陆法系和英美法系在法律术语和 思维方式等方面存在差异，各国对非违约方的救济路径之构建也迥然不同：以德国为代 表的传统大陆法系采“原因进路” （the cause approach） ，构建了债务不履行制度，并将 合同责任内涵于债务不履行责任中； 1而英美法系采“救济进路” （the remedy approach） ， 构建了违约救济制度。另外， 联合国国际货物销售合同公约 （下文简称 cisg） 、 国 际商事合同通则 （下文简称 picc）等主要国际文件某种程度上吸收了“原因进路”的 立法技术，但总体上仍属于“救济进路”模式。2我国总体上属于“救济进路模式” ，与 众不同的是，我国构建了比较完整、独立的民事责任制度由于债是当事人之间受法 律强制力保护的民事关系， 债务人不履行债务的直接后果就是产生民事责任正是基 于此，我国理论通说将合同债务之违反界定为违约责任制度。可见，违约救济制度与违 约责任制度反映了同一事物的不同观察视角，是一组相对应的概念。本文为讨论之方便 等同视之。 违约救济方式是合同违约救济体系的一个重要组成部分。 目前各国法律制度及国际 条约为非违约方提供的救济方法主要有三种：一是实际履行，二是损害赔偿，三是解除 合同。3实际履行在不同法系国家的内涵和外延有所差异，下文予以详述。损害赔偿是 指通过金钱赔偿使非违约方恢复到合同正常履行之时可达到的实际或设想的状况， 表现 为一方拒不履行合同或履行瑕疵造成的损失（又拒绝对瑕疵进行补救） ，另一方要求支 付损害赔偿金。 解除合同是指一方拒不履行或履行有严重瑕疵时， 另一方有权解除合同， 其属于在严重违约情况下才适用的救济方式。从比较法的角度看，大陆法系和英美法系 1 see ole lando, principles of european contract law: an alternative to or a precursor of european legislation in the american journal of comparative law,vol.xl,no.3(1992),p.581 2 崔建远： 合同法 （第五版） ，北京：法律出版社，2010 年版，第 285 页。 3 有的国家和国际条约表述为“宣告合同无效”declare the contract avoided。 西南政法大学硕士学位论文 2 国家都对合同解除进行了严格限制，适用情形大同小异，两大法系的分歧主要是实际履 行与损害赔偿两种救济方式的地位及适用空间大小的问题。 本文旨在就这一差异展开分 析并得出结论。 论实际履行的适用空间及其限制 3 一、实际履行的概念界定一、实际履行的概念界定 大陆法系和英美法系虽然都有实际履行的规定，但二者区别很大，不可等同而论。 首先，由于各国语言文字的差异，实际履行在不同国家有不同的表达形式。更要引起注 意的是，实际履行在不同法系和国家所指向的具体制度亦不完全相同。要对比研究实际 履行在各国违约救济体系中的地位，首先要做到概念内涵和外延的明晰化。 （一）大陆法系中的实际履行概念 实际履行在德国法中表达为“naturallherstellung” ，法国法中表达为“execution en nature” 。该概念的内涵是当一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，另一方 有权要求履行或请求法院强制违约方履行合同义务。 实际履行概念在大陆法中有以下三 点需要注意：其一，债务人拒绝支付合同价款的，债权人可以要求债务人实际履行支付 价款的义务，即合同价款支付之诉属于实际履行的范畴， 德国民法典第 433 条4即有 此规定。其二，出卖人给付的货物有瑕疵，买受人要求补充履行的，亦属于实际履行的 范畴。 德国民法典第 439 条第一款规定了“除去瑕疵” 、 “交付没有瑕疵的物”两种 补充履行的形式。5其三，第三方代替执行属于实际履行的范畴。实际履行的做出，并 不局限于违约方本人，实际履行判决可以有违约方亲自履行，也可以由他人代为履行而 由违约方负担其代价。 法国民法典第 1144 条规定“在债务人不履行债务的情况下， 债权人也可请求允许其自行让人履行之，费用有债务人负担。 ”6日本法也有类似规定。 （二）英美法系中的实际履行概念 英美法上所用的概念为“specific performance” 。在英美法上，违约救济类型（types of remedies）可以分为实际履行（specific performance）和替代性救济（substitutional） 4 该条第二款规定：买受人有义务向出卖人之丰富所约定的买卖价款，并领受所买受的物。参见陈卫佐译注： 德国 民法典 （第三版） ，北京：法律出版社，2010 年版，第 150 页 5 同上引，第 153 页。 6 罗结珍译： 法国民法典 ，北京：北京大学出版社，2010 年版，第 306 页。 西南政法大学硕士学位论文 4 两类。如果救济的目的是让受害方获得其所被允诺的那个给付，比如法院命令违约的出 卖人将货物交付给买受人，那么这种救济被称为强制履行性的救济。如果救济的目的是 让受允诺人获得某物以作为其所被允诺之给付的替代， 比如法院判予货物买受人进行金 钱赔偿而非提交货物本身，则该种救济被称为替代性救济。7法院判决违约方实际履行 其允诺的，违约方必需亲自按照合同约定的标的履行义务，如违约方仍不履行，法院可 以判处罚金和监禁。8与大陆法系的实际履行相比，英美法上的实际履行概念有以下两 点区别：一是债权人或第三人代为履行合同义务，由违约方支付履行费用的，不属于英 美法上的实际履行，而从损害赔偿的角度予以把握，称为“修复费用” 。9；二是债权人 要求违约方支付价款或对不符合质量的货物修理、重做的，亦不属于英美法上的实际履 行。在英美法看来，卖方要求买方支付价款是一种收回债务的权利，而不是实际履行的 形式。10可见，英美法上的实际履行概念之外延较之大陆法系狭窄。 （三）实际履行的一般概念 实际履行概念在大陆法中的外延更加宽泛。 本文旨在探讨实际履行与损害赔偿两种 救济方式在两大法系中的适用分歧，为奠定比较之基础，设定本文所言“实际履行”之 一般概念。 实际履行是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定 的情况下，另一方当事人有权要求违约方依据合同约定的内容继续履行合同义务，而不 得以支付违约金或赔偿金的方式代替履行。 非违约方要求违约方实际履行合同可分为两种情况： 一种是非违约方可直接要求违 约方按照合同的规定履约；另一种是如果违约方仍不履行，非违约方可以向法院提起诉 讼，请求法院判决违约方按照合同规定履约。大陆法系国家和英美法系国家在第一种情 况下并无不同，分歧主要表现在第二种情况下：即大陆法系国家的法院一般会判决支持 非违约方的实际履行要求， 而英美法系国家的法院只有在特殊情况下才会支持非违约方 的要求， 判决对方实际履行。 与第一种情况相比， 第二种情况的突出特点在于其强制性， 故又被称为“强制履行” （enforced performance） 。本文主要就第二种情况展开讨论。 7 美 e艾伦范斯沃思： 美国合同法 ，葛云松、丁春艳译，北京：中国政法大学出版社，2004 年版，第 755 页。 8 王军： 美国合同法 ，北京：中国政法大学出版社，1996 年版，第 326 页；何宝玉： 英国合同法 ，北京：中国 政法大学出版社，1999 年版，第 708 页。 9 韩世远： 违约损害赔偿研究 ，北京：法律出版社，1999 年版，第 429 页。 10 周武： “论实际履行在货物买卖违约救济制度中的地位” ，外交学院硕士学位论文，2005 年，第 29 页。 论实际履行的适用空间及其限制 5 本文旨在探讨实际履行与损害赔偿的关系， 合同价款支付之诉在表现形式上与损害赔偿 并无不同，都表现为金钱给付，11故合同价款支付之诉不纳入本文实际履行概念之内。 瑕疵给付情形下的补充履行，包括修理、更换、重做， （注释：指一方不适当履行合同 的情况下，非违约方在不解除合同的前提下可以要求之，采取这些补救措施有利于非违 约方订约目的的实现。从这个意义上说，修理等实现了实际履行的功能，是实际履行的 特殊形态。 12 其意在采取补救措施使违约方实际履行合同义务，而非替代合同标的之履 行，故属于本文所指的实际履行之范畴。我国合同法第 107 条规定“当事人一方不 履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者 赔偿损失等违约责任。 ”其中， “采取补救措施”即为补充履行，其包括修理、更换、重 做等形式。13笔者认为，我国合同法采用的“继续履行”和“采取补救措施”大体 等同与本文所指“实际履行”之概念。代替执行是否应当纳入实际履行？笔者认为，实 际履行是法律附加给债务人的一项义务， 应当从债务人的角度分析债务人尽管负担 了替代执行的费用，但终究自己没有按照合同标的实际履行债务，因此，将该费用视为 损害赔偿更为合理，不应当纳入实际履行的范畴。我国实体法学者也多将实际履行理解 为直接强制，法律规定亦有这种倾向。14 从债务人的角度观察，实际履行是其应承担的违约责任；从债权人角度，实际履行 是对其利益受损产生的救济方式之一，表现形式为履行请求权。债权人的履行请求权具 有两层含义：一是指债权人的任意履行请求权，即在正常情况下请求债务人履行合同义 务的权利；二是指履行诉求权，即在违约状态下请求违约方按照合同约定的标的履行特 定义务。实际履行作为违约方的责任形式，与债权人履行请求权的第二层含义相对应。 既然债权人享有履行请求权，那么与之对应，债务人必存在抗辩权。合同一方不履行合 同义务应当承担责任，换言之，非违约方应当获得救济，这一点毫无争议。争议之处在 于对非违约方采取什么救济方式才是适当的哪些事由可作为债务人的一般抗辩权 来阻却债权人的履行请求权呢？要回答这个问题涉及到实际履行与损害赔偿之间的关 系，两大法系对此有不同态度。 11 陈小君主编： 合同法新制度研究与适用 ，广东：珠海出版社，1999 年版，第 320 页。 12 王利明： 违约责任论 （修订版） ，北京：中国政法大学出版社，2003 年版，第 436 页。 13 在民法理论上，更换和重做又叫另行给付，修理又称为消除缺陷。 14 韩世远： 合同法总论 （第二版） ，北京：法律出版社，2008 年，第 540 页。 西南政法大学硕士学位论文 6 二、实际履行在两大法系中的适用二、实际履行在两大法系中的适用 （一）实际履行在大陆法系的适用 1.罗马法 罗马法早期，对非违约方的补救以金钱赔偿为主，损害赔偿占据基本地位，实际履 行可以被金钱代替。这一时期，为限制残酷的自助行为，所有民事诉讼基本都是以金钱 赔偿判决，而极少存在实际履行的责任。15所有债务，包括特定物之债都能够转换为金 钱的赔偿。 16公元 2 世纪罗马法学家塞尔苏斯(celsels)写到，在程式诉讼中，所有的债务 都可以转化为金钱的赔偿，不管是作为的、不作为的债务，还是交付特定财产债务。乌 尔比安也曾写到“如数人有义务提出某种不可分割的给付，则债务的分割困难时，金钱 的赔偿是最佳的方法。 ” 17但从非常诉讼时期开始，尽管金钱赔偿在实际判决中仍是罗马 法主要的责任方式，但在指导思想上金钱赔偿原则已退居次位，成为履行不能或不能完 全满足债权情形下的补充手段了。18 2.法国法 法国民法典区分了“作为与不作为之债”和“给付财产之债” 。正如学者波塞 尔（pothier）所言：采取实际履行的方式不得侵犯债务人的人身和自由。对于前者，由 于强迫任何人做什么或不做什么都会形成暴力侵害，因此不能适用实际履行。民法典第 1142 条即规定 “凡属作为或不作为的债务， 在债务人不履行的情形下转变为损害赔偿的 责任” 。于此不同，对于“给付财产之债” ，民法典第 1134 条规定合同相当于当事人之 间的法律，如果没有当事人双方的合意，任何人都无权变更合同，19而以损害赔偿替代 实际履行无异于变更了合同内容，因此非违约方有权要求债务人按照合同内容实际履 行。质言之，在移转特定物合同中，如该特定标的物的确有利于买受人，则出卖人必须 实际交付之，否则将被判处罚金。莱尼达维对此曾说“正常情况下合同应当履行，法 15 王利明： 合同法研究 （第二卷修订版） ，北京：中国人民大学出版社，2011 年版，第 581 页。 16 丁玫： 罗马法契约责任 ，北京：中国政法大学出版社，1998 年，第 89 页。 17 王利明： 民商法研究 （第三辑） ，北京：法律出版社，2001 年版，第 555 页。 18 杨振山、意桑德罗斯奇巴尼： 罗马法中国法与民法法典化 ，北京：中国政法大学出版社，2001 年版，第 622 页。 19 尹田： 法国现代合同法 ，北京：法律出版社（第二版） ，2009 年版，第 18-19 页。 论实际履行的适用空间及其限制 7 国人民从这个简单的概念出发， 认为适用于违反合同案件的正规救济方法便是命令强制 履行，无论这种履行会在何时进行。 ”20可见，实际履行在法国依然受到重视， 3.德国法 德国民法的思想渊源于康德伦理学的人格至上论和亚当斯密的国民经济学。 一般认 为，德国较之其他大陆法系国家更加强调实际履行，奉行“实际履行优先”原则。这基 于德国学者的以下两点认识： （1）认为实际想能够有效维护合同的严肃性，是实现合同 目的最有效的救济方式； （2）实际履行无需原告举证即可主张，而损害赔偿需要原告举 证其损失之存在及其大小。 1900 年的德国民法典认为实际履行处于第一顺位，而损害赔偿属于后顺位的救 济。其在第 25 条规定，只有在“不能回复原状或回复原状已不足以赔偿债权人的损害” 和“回复原状需要支付不相当的费用时”这两种情形下，才能以金钱赔偿弥补债权人的 损害。如果非违约方请求实际履行且实际履行尚属可能，那么法院必须判决实际履行。 德国民法典第 241 条规定了债权人有权向债务人请求给付，这意味着债权人既可以 向债务人直接请求，也可以到法院诉讼请求。质言之，请求实际履行属于债权人的法定 权利，法院对这一救济方式不具有自由裁量权。对此，罗伯特霍恩指出“受罗马法影 响，在德国，即使出现违反契约义务的情形，债权人也仍然享有履行请求权，除非实际 上已不可能履行，否则债权人就可以选择形式履行请求权，而不必求助于那些关于解除 的救济。 ”21履行优先原则在 2002 年德国民法典修改后仍得到确认，新民法典第 251 条 第二款规定“恢复原状惟需费过巨始为可能的，赔偿义务人可以用金钱赔偿债权人。因 医治受伤动物而发生的费用不仅仅因为它们显著超过动物的价值而为过巨。 ”22 实际履行是德国首要的违约救济方式，但同时法律对其适用也进行了一些限制。 2002 年 1 月 1 日施行的债法现代化法对限制实际履行的相关条款做出较大调整，将 过去不同形式的给付障碍及其不同构成要件和法律效果统一简化， 归结到 “义务之违反” 这一核心概念上，23规定了“替代给付的损害赔偿” 。24新德国民法典第 275 条“给 付义务的排除”及第 281 条第 4 款对实际履行的适用限制进行了规定： 20 法莱尼达维： 英国法与法国法 ，潘华仿等译，北京：清华大学出版社，2002 年版，第 151 页。 21 德罗伯特霍恩： 德国民商法导论 ，楚建译，北京：中国大百科全书出版社，1999 年版，第 118 页。 22 陈卫佐，前注4。 23 参见该法第 280 条。 24 该概念相当于 1900 年德国民法典中的“不履行的损害赔偿”请求权。 西南政法大学硕士学位论文 8 （1）实际履行不能或履行不足以弥补非违约方全部损失时，不适用实际履行，而 采取金钱赔偿。例如标的物灭失的情形。新德国民法典第 275 条第（1）款规定“只 要给付对于债务人或对于任何人是不可能的，给付请求权就被排除” 。 （2）实际履行附加给违约方过重负担，或实际履行的收益远远低于付出的成本时， 25违约方可以拒绝实际履行。新德国民法典第 275 条第（2）款规定“在注意到债务 关系的内容和诚实信用原则的情况下，给付需要与债权人的给付利益极不相当的费用 的，债务人可以拒绝给付。在确定可合理地期待于债务人的努力时，也必须考虑债务人 是否须对给付障碍负责任； ” （3）不能合理地期待债务人履行给付的，债务人可以拒绝履行给付。新德国民 法典第 275 条第（2）款规定“债务人须亲自提供给付，且在衡量债务人的给付障碍 和债权人的给付利益的情况下，不能合理地期待债务人履行给付的，债务人可以拒绝履 行给付。 ”官方说明联邦议院资料解释该款：如果之所以认定为不可合理期待，不 是因为支出与债权人利益相比不相称， 而仅仅因为对债务人来说从经济上看不可合理期 待，对此不属于该条管辖，而应使用情势变更的规定。即如不可合理期待仅仅是由于债 务人个人的筹措困难所致，则适用情势变更，而非此款。 （4）债权人已要求违约方承担损害赔偿责任的，实际履行请求权即被排除。新德 国民法典第 281 条第 4 款规定“一旦债权人已请求损害赔偿以代替给付，给付请求权 就被排除。 ”这意味着，一旦债权人请求替代给付之损害赔偿的意思表示到达债务人， 债权人的实际履行请求权即被排除。这是因为，原先的给付请求权已经转变为损害赔偿 请求权，债务关系内容发生了改变。需要注意的是，给付请求权并不会依据法律自动转 变为替代给付之损害赔偿请求权，而要通过债权人提出此要求才会转变。这由一项形成 权意思表示而成就。 该意思表示必须明确表明债权人从此时起拒绝接受给付并代之以要 求损赔。 “由此，在债权人可以要求替代给付之损赔时刻，便产生一种不确定状态。债 权人可以要求继续履行（另加请求迟延履行的损赔） ，也可不选择此方式。只有在其作 出主张损赔时，原先的履行请求权才消灭。对债务人来说，产生一种很难受的不确定状 态，他不知道应当针对什么样的情况来调整自己的行为，应当赋予债务人迫使债权人作 出决定的权利，适用债权人享有选择权的选择之债的规定。 ”26 25 该给付虽然从严格意义上说是可能的，但却要付出不相称的支出。 26 德迪特尔施瓦布： 民法导论 ，郑冲译，北京：法律出版社，2006 年版，第 630 页。 论实际履行的适用空间及其限制 9 应当注意的是， 德国采用民、 商分立的立法模式， 在民法典之外还有独立的商法典。 德国商法典第 376 条第 1 款规定“约定一方当事人的给付应当准确地在一个确定的 时间、或者在一个确定的期间之内完成的，在给付不在该确定的时间、或者不在该确定 的期间之内进行时，另外一方当事人可以解除合同，或者在债务人限于迟延的情形，代 之履行，可以请求不履行的损害赔偿。其可以请求履行，但仅限于其在此时间或者在此 期间届满之后，立即通知相对人自己坚持履行的情形。 ” 27有学者认为，该款应当理解为 商人合同约定的实际履行并没有强制执行效力。 这是因为商人之间订立合同的目的在于 追求纯粹的经济利益，在违约方负担替代给付的损害赔偿后，另一方商人要自己承担合 同违约带来的经营风险。28也就是说，在商人合同中，德国的态度类似英美国家将违约 视为当事人理应承担的一种经营风险， 实际履行并没有优先于替代给付的损害赔偿的地 位，非违约一方商人的实际履行请求权受到极为严格的限制。基于德国商法典采用 “商人法主义” ，凡商人从事活动形成的社会关系皆为商事关系，因此除了生产者和消 费者之间的商品流转外，工业、手工业和采掘工业等的法律关系都由德国商法典调 整。这样一来， 德国民法典赋予实际履行的首要救济方式地位只有在像 b2c 这样的 一般性民事活动才发挥作用。 实际履行在占合同领域半壁江山的商事关系中已几无适用 空间。 另外，需引起注意的是欧盟法对德国民法发展的强烈影响。时至今日，欧洲联盟法 已经成为德国民法典在内的德国私法继续发展的重要渊源。由于欧盟指令法的转换，德 国民法典被有增无减地欧洲化，进而与邻国的法律协调一致。在合同法领域，欧洲联盟 法的成分正变得越来越大。可以预见，实际履行在德国法上的发展变化将继续受到欧盟 法的影响，了解欧盟法是把握德国法发展趋势的有效途径。下文将就欧盟法对实际履行 问题的相关规定进行解读，此处不再赘述。 4.其他大陆法系国家 瑞士民法没有突出实际履行在违约救济中的优先地位， 但赋予了债权人要求违约方 实际履行的选择权。 瑞士债法典在“债不履行的后果”一节并没有规定债债务人实 际履行的责任，而对其损害赔偿责任做出了