（民商法学专业论文）论胎儿利益的民法保护.pdf

论r 台i l i i i 益的民法保护 ( 硕士论文摘要) 专业： 研究方向： 作者姓名： 指导教师： 民商法学 民商法学 宋培华 张礼洪副教授 出生前的胎儿，虽不是法律上的人，但其是生物意义上的人，是早期的人， 而不是物。胎儿必将成长为人，胎儿是人的必然发展阶段，因此，为保护将柬出 生之人，各国一般都不同程度的对胎儿的利益进行保护。现代社会，由于风险因 素的增加，针对胎儿的伤害案件不断增加。然而各围民法，尤其是我国民法有关 胎儿利益保护的规定并不完善，并不能为胎儿提供强有力的保护，由此完善胎儿 保护的立法规定显得尤为迫切。 本文除导言和结语外，共分为i 章。 第章为胎儿利益保护的比较法观察。这部分首先界定了j j 台j l 的概念，然后 列举了各国有关胎儿利益保护的立法例以及我国的情况。 第二章为胎儿利益受民法保护的理论基础探讨。这部分首先介绍tj 1 台j l d i j 益 受民法保护的三人理论学说，分别为权利能力说、法益晓、侵权责任说。然后在 分析、评述各个学说优劣的基础上提出本文关于i i 台j l 利益保护的解决思路：兼采 特殊权利能力说和侵权责任说的优点对胎儿利益进行完善的保护在j j 台j l 身 体健康受损而活体出生的情形下，用侵权责任说保护，因为胎儿身体受损的损害 结果只有胎儿出生后才能表现出来，此时胎儿利益保护问题已经转化为生而健康 受损的民事主体依据自己享有的权利请求侵权损害赔偿的问题：在其他方面则赋 予胎儿特殊权利能力，对其利益加以保护。 第三章为胎儿利益的行使与保护。这一部分列举了胎儿依特殊权利能力浇所 享有的具体权利，分别为继承权、受遗赠权、依契约受益权以及受抚养赔偿请求 权，以及这些权利的行使和保护。这部分也论述了胎儿健康受损的赔偿请求权的 行使。之后提出胎儿不享有生命权。 第四章为胎儿利益保护的两个特殊问题。第一个问题是“不当出生”、“不 当生命”和“不当妊娠”之诉。第二个问题是父母侵权问题。本文对不当生命之 诉采取否定态度，对不当出生和不当妊娠之诉采取肯定态度并对其可获赔偿的范 围进行了论述。父母侵权问题，笔者认为，一般而言，父母不负侵权责任，但父 母存在故意或重大过失的除外。 第五章为胎儿利益保护的立法建议。这部分在对我国相关立法缺陷作出分 析的基础卜，提出了完善胎儿利益保护制度的若干立法建议。 【关键词】胎儿特殊权利能力侵权责任 civi | l a wp ro t e c tio n o nt h ef e t u s b e n e f it s a b s t r a c t m a jo r ：c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w r e s e a r c hf i e l d s ：c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w a u t h o r ：s o n gp e i h u a t u t o r ：p r o f e s s o rz h a n gl i h o n g f e t u si sab i o l o g i c a ln o n l e g a lp e r s o n f e t u si sn o tat h i n gb u tap o t e n t i a lp e r s o n t h ef e t u sw i l lb e c o m eaf u t u r en a t u r a lp e r s o n ，f e t u si st h en e c e s s a r ys t a g eb e f o r ei t b e c o m e st oan a t u r a lp e r s o n s o ，i no r d e rt op r o t e c tt h ef u t u r en a t u r a lp e r s o n ，a l lt h e c o u n t r i e sc o m m o n l yp r o t e c tf e t u s b e n e f i ti nd i f f e r e n td e g r e e s i nt h i sm o d e ms o c i e t y ， t h ei n c r e a s i n gd a n g e rf a c t o r sh a v ed r a m a t i c a l l yr i s e nt h eq u a n t i t i e so ft h ec a s eo ft h e c o m p e n s a t i o nf o rd a m a g e sa b o u tf e t u s b e n e f i t b u tt h ec i v i l l a wo ft h e s ec o u n t r i e s d o n tp r o v i d ee n o u g hp r o t e c t i o nf o rf e t u s b e n e f i t ，e s p e c i a l l yo u rc o u n t r y u n d e rs u c h c i r c u m s t a n c e s ，i ts e e m su r g e n ta n di m p o r t a n tt o c o n d u c tr e s e a r c h e so nc i v i ll a w p r o t e c t i o no f f e t u s b e n e f i t s t h i sd i s s e r t a t i o nc o n t a i n sf i v ep a r t sb e s i d e st h ep r e f a c ea n dt h ec o n c l u s i o n t h ef i r s tc h a p t e ri sa b o u tt h ec o m p a r a t i v ea n a l y z eo fp r o t e c t i o no ff e t u s b e n e f i t s f i r s td e s c r i b e st h ed e f i n i t i o no ff e t u si nl a ws e n s e ，t h e ni n t r o d u c ed i f f e r e n tl e g i s l a t i o n a b o u tp r o t e c t i o no ff e t u s b e n e f i ti nd i f f e r e n tc o u n t r i e s ，i n c l u d i n go u rc o u n t r y t h es e c o n dc h a p t e rd i s c u s s e st h et h e o r e t i c a lb a s i so fp r o t e c t i o no ff e t u s b e n e f i t s f i r s t l y , t h ea u t h o ri n t r o d u c et h r e ed i f f e r e n tt h e o r i e so ft h ep r o t e c t i o no f f e t u s b e n e f i t i nc i v i ll a w , t h a ti st h e o r yo fc a p a c i t yf o rc i v i lr i g h t s ，t h e o r yo fl e g a li n t e r e s t s ，t h e o r y o ft o r tl i a b i l i t y t h e n ，t h ea u t h o ra n a l y z et h ea d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e so ft h e t h r e et h e o r i e ss e p a r a t e l y a c c o r d i n gt ot h ea b o v ea n a l y s i s ，t h ea u t h o rb r i n gf o r w a r d h i so p i n i o no nt h ep r o t e c t i o no ff e t u s b e n e f i t s ，t h a ti sw ec a n u s et h ea d v a n t a g e so f t h et h e o r yo fc a p a c i t yf o rc i v i lr i g h t sa n dt h e o r yo ft o r tl i a b i l i t yt op r o t e c tf e t u s i fa p e r s o ni sb o r nu n h e a l t h yb e c a u s eo fp r e n a t a li n j u r i e s ，h e c a nu s et h et h e o r yo ft o r t l i a b i l i t vt op r o t e c th i m s e l f i nt h a ts i t u a t i o n ，t h ed a m a g ec o n s e q u e n c er e s u l t i n gf r o m t h ei n f r i n g e m e n to ff e t u sw i l la r i s e a f t e rf e t u si sb o r n t h e r e f o r e ，t h ef e t u sd a m a g e p r o b l e mb e c o m e sa n a t u r a lp e r s o na s k i n gf o rh i sc o m p e n s a t i o nf o rd a m a g e s i no t h e r l i m i t e ds i t u a t i o n ，f e t u sh a sl i m i t e dc i v i lr i g h tc a p a c i t y t h et h i r dc h a p t e rd i s c u s s e st h ee n f o r c e m e n ta n dp r o t e c t i o no ff e t u s b e n e f i t s a c c o r d i n gt ot h el i m i t e dc i v i lr i g h tc a p a c i t yo w n e db yf e t u s ，t h ef e t u ss h o u l de n j o y t h ef i g h to fi n h e r i t a n c e ，t h ef i g h to fl e g a c y , t h er i g h to fb e n e f i t i n gf r o mc o n t r a c t ，a n d t h ef i g h to fc l a i mf o rc o m p e n s a t i o no fb r i n g u pd a m a g e s a c c o r d i n gt ot h et h e o r yo f t o r tl i a b i l i t y , t h ef e t u sa l s oh a v et h er i g h to fc l a i mf o rc o m p e n s a t i o no f h e a l t h d a m a g e s i nt h i sp a r t ，a u t h o rd i s c u s sh o w t op e r f o r ma n dp r o t e c tt h e s er i g h t s a u t h o r a l s oc o n s i d e rt h a tf e t u sd o n th a v et h er i g h to fl i f e t h ef o r t hc h a p t e rd i s c u s s e st w ot y p e so fs p e c i a lc l a i mf o rd a m a g e st o f e t u s t h e f i r s tt y p ei s “w r o n g f u lb i r t h ”w r o n g f u ll i f e a n d “w r o n g f u lp r e g n a n c y ”t h es e c o n d t y p ei sp a r e n t si n f r i n g eu p o nt h e i rf e t u s t h ea u t h o rt h i n k st h a taw r o n g f u ll i f ea c t i o n c a n tb es u p p o r t e d h o w e v e r , w r o n g f u lb i r t ha c t i o na n dw r o n g f u lp r e g n a n c ya c t i o n c a nb es u p p o r t e d t h e na u t h o rd i s c u s s e st h es c o p eo ft h er e c o v e r a b l ed a m a g e so ft h i s t w oa c t i o n s a c c o r d i n gt ot h ep r o b l e mo fp a r e n t si n f r i n g eu p o nt h e i rf e t u s ，g e n e r a l l y s p e a k i n g ，p a r e n t sa r en o tl i a b l e ，b u tt h e ys h o u l db el i a b l ei nt h ec a s eo fw i l l n lm i s c o n d u c t a n dg r o s sn e g l i g e n c e t h ef i f t h c h a p t e ri s ac o n c l u s i o n t h ea u t h o rp u tf o r w a r ds o m el e g i s l a t i o n s u g g e s t i o n si no r d e rt op e r f e c tt h ep r o t e c t i o ns y s t e mo ff e t u s b e n e f i t so nt h eb a s i so f a n a l y z i n ga b o u to u rc o u n t r y sr e l e v a n tl e g i s l a t i o nd e f e c t s 【k e yw o r d s f e t u s l i m i t e dc i v i lr i g h tc a p a c i t y t o r tl i a b i l i t y 论文独创性声明 宋培华的学位论文论胎儿利益的民法保护 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以标 注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他 研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名： 整堕聋日期 立孳! 堕翌盟 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有权将本 学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解密后遵守 此规定。 作者签名： 整遮堡 导师签名： 浅论胎) l $ 1 j 益的民法保护 导言 一般来说，各国法律对自然人利益的保护基本是全面、系统、细致的，而对 胎儿的保护则显得个别、零散和粗线条，理论上还存在很多争议，保护范围也各 有不同。然而，第一，胎儿不是物，而是早期的人，胎儿不是一个孤立的生命体， 而是所有自然人生命发育的必然阶段，胎儿必将从生物意义上的人通过出生变成 为法律上的人；第二，近现代以来，工业社会日趋发达，其衍生的意外事故给胎 儿造成侵害的机率较以往大大提高，同时，医学技术的进步也有助于确定胎儿出 生前遭受的侵害行为与损害结果之间的因果关系，再加上人们价值观念的变化， 这两点原因决定了对胎儿利益的保护至关重要，在现代社会，这个问题也颇值重 视。 综观各国，在古老的罗马法时期，就有对胎儿实行民法保护的明确规定。到 了现代社会，一些国家在胎儿利益保护方面有了重大发展。大陆法系国家多将其 与权利能力联系，赋予胎儿全部或部分的权利能力，如继承权、遗赠权、抚养赔 偿请求权、身体健康受损赔偿请求权等，对胎a , n 益进行保护；英美法系多以判 例的形式对胎几利益进行保护，英国甚至形成了有关胎儿保护的专门立法例，如 1 9 7 6 年的生而残障民事责任法，这不能不说是一个进步。 相比我国，我国民法通则仅规定权利能力始于出生，对胎儿利益应否进 行保护没有作出总体的规定；在具体的法律领域，仅仅继承法中涉及了胎几 的继承权问题，而对于胎儿的受遗赠权、依契约受益权、受抚养赔偿请求权以及 身体健康受损的赔偿请求权均没有涉及。相比外国立法对此问题的关注，我国法 律对此问题的解决则表现得明显不足。 应该承认，各国对胎儿利益的民法保护，无论是其保护手段还是保护范围， 都获得了不容忽视的进步。但无庸讳言，这种进步是有限的，对胎儿的保护远没 有达到至全至善的程度，也远不能满足现实生活发展的需要。因此，笔者希望通 过本文写作，对胎儿保护问题有更深的认识，并能引起大家对此问题的广泛关注。 王泽鉴著：民法学说与判例研究) ( 第四册) ，中国政法大学出版社2 0 0 5 年修改版，第2 1 6 页。 第一章胎) l 幂l l 益保护之比较法上的观察 第一节胎儿的法律概念 探讨胎儿利益的民法保护，首先遇到的问题是：什么是胎儿? 对此，我国法 律没有明确规定，理论定义也不尽一致。2 按照医学辞典的解释，从受孕1 2 周( 也 有认为是8 周) 开始，四肢明显可见，手足已经分化的，才是胎儿。在此之前是 受精卵和胚胎期，不是胎儿。这主要是从生理角度的界定。那么，在法律上应该 如何定义胎儿的概念，能否适用医学界的胎儿概念呢? 笔者认为，对法律上胎儿 概念的界定应注重胎儿的社会性，也即对胎儿将来利益的保护，引用医学上的概 念并不合适。第一，无论是受精期、胚胎期的生命体，还是胎几期的生命体，都 是未出生的生命体，二者并无本质区别，他们的利益同样应受到立法者的保护。 如接受医学意义上的胎儿定义，则受孕后1 2 周以内的胎儿权益的保护将成为真 空，而1 2 周内的胎儿遭受侵害的可能却是明显存在的，并且足以影响其将来利 益，因此不给予其保护在法理上是说不过去的。如刚刚怀孕一个月的妇女，其丈 夫意外死亡，该遗腹子对其父亲的遗产并不享有继承权，这将与继承法有关胎儿 特留份保护的立法精神相违背；第二，会导致法律适用时对于胚胎是否为胎儿界 定的困难。因为目前医学只能对胎儿的发育做出大致的判断，如果某个案件正好 是处于临界点的1 2 周，判断母亲腹中的生命体组织究竟是不是胎儿，要不要作 为胎儿保护就很困难3 ；第三，医学上1 2 周的界定主要是基于胎儿四肢明显分化 等外型特征，而法律上则应更关注于其生命形成的考虑。4 因此民法上不能接受 医学上和生物学上胎儿的含义。 笔者认为，对胎儿的保护，应包括胎儿自受孕起至出生前的所有阶段。正如 有学者提出的，胎儿是指自然人未出生但在受胎之中的生物体状态。5 也有学者 提出，胎儿是在母体内的幼体，自受胎之时起至出生完成之时止。6 因为胎儿是 2 一些国家对胎儿认定有明确的标准，如德国民法典第1 6 0 0 d 条规定：“( i ) 从子女出生日网溯第一百 八十一f 起至第三西零_ 二 i 止为受胎期间，第一百八卜一日及第三百零二f 1 均包括在内。( 2 ) 如确定子 女受胎r 口l 溯在 f ：生日前的三百零二 以前者，为_ r 有利于认定子女为婚生，此期间视为受胎期。” 3 刘红斌：胎儿损害赔偿请求权初探，2 0 0 4 年武汉大学硕i ：学位论文。 4 李祖伞、熊伟：胎儿损害赔偿请求权的民法分析，载十兰州学刊2 0 0 5 年第5 期，第1 9 1 页。 5 龙卫球著：民法总论第二版，中固法制出版社2 0 0 2 年版，第2 0 2 页。 6 马俊驹，余延满著；民法原论，法律出版社2 0 0 5 年版，第7 7 页。 2 处于母体胎盘中的生命体，是生命体发育的一个必然阶段，所以，若准确给胎儿 下个定义的话，笔者非常赞同台湾法学家胡长清先生的观点：“胎儿者，在母体 内之几也。即自受胎之时起，至出生完成之时止，谓之胎儿。”7 法律保护的胎 儿应该是正在孕育中的“人”，保护的是从精子与卵子结合那一时刻起到出生这 一法律事实发生之前尚未露出母体，涵盖整个孕育于母体内的生命发育的阶段。 但是在法律角度，对胎儿的保护程度在不同的法律部门应有差异。如在继承 法中对胎儿的保护，必须是已经受孕的胎儿；而从侵权法的角度，即使在加害行 为发生时还没有受孕，因加害行为而最终受害的胎儿在出生后也会受到保护，比 如放射性物质对胎儿的损害，可能在几代以后才会表现出来，因此，在侵权法中 对胎儿利益的保护，范围非常广泛，并不仅仅局限于已经受孕或者达到一定生命 现象的胎儿，即使加害时没有怀孕但出生后受到损害的胎儿也有保护的可能。 这里需要说明的是，外国对法律意义上的胎儿一般称为t h eu n b u r n e d c h i l d ，我国台湾地区则称为未出生者。从严格意义上来说，未出生者一般指人 于出生前的总体阶段。显然，胎儿之固有内涵小于未出生者。但鉴于习惯，在此 笔者使用胎儿的概念，将其从法律角度扩至三个时期：受精期、胚胎期、胎儿期， 希望取得同未出生者相等功效。 第二节各国关于胎) l $ 1 j 益保护的立法例 胎儿为母体的一部，不能独立生存，然而，胎儿迟早终将出生，直接保护胎 儿，即问接保护将来出生之人。仅仅因为出生时间的纯粹偶然性而否定其权利 是不公平的，因此，各国的立法部门认为，应该以某种形式将胎儿与人同样对待。 8 故各国不同历史时期的民法均设有保护胎儿的规定。 一、大陆法系 ( 一) 罗马法时期 古老的罗马法时期，法学家保罗就指出：“当涉及胎儿利益时，母体中的胎 儿像活人一样被对待，尽管在他出生以前这对他毫无裨益。”罗马法认为，胎儿 7 胡长清著：中国民法总论，中国政法大学出版社1 9 9 7 年舨，第6 0 页。 。四宫和夫著：日本民法总则 ，唐晖、钱盂珊译，朱柏松校订，五南图书出版公司1 9 9 5 年版，第4 7 页。 3 从实际的角度上讲不是人，因而，由于他是一个潜在的人，人们为保存并维护自 出生之时即归其所有的那些权利，而且为对其有利，权利能力自受孕之时起而不 是从其出生之时起计算。具体在继承法方面，罗马法规定，应当为尚未出生的 胎儿保留它出生后本应享有的权利，允许为胎儿实行遗产占有，必要时，可以通 过设立胎儿保佐人保护胎儿可能享受的利益，保佐人负责代表胎儿参加遗产继承 并且保管分配给胎儿的财产。而在论及自由人身份和市民身份时谈到“根据古典 法时期的标准，为确定子女是否具有这样的身份，主要看其母亲在妊娠期间是否 曾具有过自由人和市民的身份，而母亲分娩时的身份却无关紧要。这一原则在一 定意义上证明，罗马的人法把孕育在母腹中的胎儿已经视为具有“人格”的人。 ”虽然，在古罗马时期就已经开始重视胎儿利益，并确立了“关于胎儿的利益视 为已经出生”的原则和一系列相关制度。这在今天看来也是具有相当的进步性。 但由于受到当时奴隶制度与家父制度的束缚，法律对胎儿的保护十分有限，其保 护的也只能是部分人在胎儿时期的利益。 ( 二) 法典编纂时期 在该时期，大陆法系国家有关胎儿利益保护的立法，以权利能力概念为基石， 根据其保护范围的大小，可以分为三种立法主义。一是绝对主义，认为胎儿尚未 出生，不是民事法律主体，不受法律的保护。此主义极少为立法采用。二是列举 主义，又称个别的保护主义，认为胎儿原则上无权利能力，但在若干例外情形下 视为有权利能力，在该范围内受法律保护。法国、德国、日本均采此主义。三是 概括主义，又称总括的保护主义，认为就胎儿利益的保护，一般地将胎儿视为已 出生。如瑞士、匈牙利等。下面详述这三种立法例。 1 、绝对主义 绝对主义认为既然胎儿不属于民事法律关系中的主体，则胎儿的利益不受法 律保护。但现在这种立法例已经极少有国家采用，各国一般都在不同程度上承认 对胎儿利益的保护。一般观点认为我国属于绝对主义立法例，但笔者认为我国有 关胎儿利益保护的规定并不属于绝对主义，具体在我国立法以及现状部分中阐 9 意 彼德罗彭梵得著：罗马法教科书，黄风译，中国政法大学出版社2 0 0 5 年修订版，第2 4 页 1 0 黄风著：罗马私法导论，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第9 8 页 4 述。 2 、列举主义 德国民法典“第1 条规定：“人的权利能力始于出生完成之时。”但德 国民法典同时也规定在胎儿活体出生的条件下，在某些特定领域将出生时间提 前起算，视为已经出生。如第8 4 4 条第2 款规定：“在侵害发生时，死者与第三 者处于其据以对该第三人依照法律规定负有抚养义务或可负有抚养义务的关系 中，且因死者被杀害，该第三人被剥夺抚养请求权的，赔偿义务人必须在死者推 测的生存期间会负有抚养义务的限度内，通过支付定期金向该第三人给予损害赔 偿。即使在侵害发生时该第三人已被孕育成胎儿但尚未出生，也发生该项赔偿义 务。”例如，父亲在意外事故种殉难的，除了其遗孀对加害人享有抚养请求权外， 后来出生的孩子也享有抚养请求权。第1 9 2 3 条第2 款规定：“在继承开始时尚 未生存但已被孕育成胎儿的人视为在继承开始前出生。” 目前，德国有关胎儿保护的司法实践，已经突破了早期的狭小范围，通过判 例发展了对胎儿的侵权救济。经过德国判例近数十年的发展，德国并没有像规定 继承权、抚养赔偿请求权一样规定胎儿在身体健康受侵害时可以获得侵权损害赔 偿请求权，现在形成的一致见解是：出生前侵害能否请求损害赔偿问题，不是胎 儿有无权利能力的问题，而是侵害问题。“侵害行为”与“损害”在时间上无需 同时发生；加害人所侵害的，不是胎儿的“权利”，而是其后出生者的权利。因 此，侵害胎儿利益的，于该胎儿出生时，构成对人健康之侵害，被害人可依法请 求损害赔偿。 法国民法典”第7 2 5 条规定：“只有在继承开始时生存的人始能继承。 依此规定，下列情形无能力继承：i 、尚未受胎者；2 、出生时未存活的婴儿。” 这意味着继承开始时已受胎者，就享有继承的权利。该法第9 0 6 条规定：“仅需 在生前赠与之时已经受孕的胎儿，即有能力接受生前赠与。在遗嘱人死亡时已经 受孕的胎儿有按照遗嘱接受遗产的能力。但是仅在婴儿出生时是生存者，赠与或 遗嘱始产生效力。” 日本民法典第7 2 1 条规定：“胎儿在损害赔偿请求权上视为已出生。” “陈p 佐译著：德国民法典，法律f f j 版社2 0 0 6 年版。 1 2 罗结珍译：法同民法典( e ) ，法律版社2 0 0 5 年版。 渠涛编译：最新e l 奉民法 ( 日本民法典) ，法律出版社2 0 0 6 年版。 5 第8 8 6 条规定；“胎儿在继承上视为已经出生。前项的规定，在胎儿以死体出生 时，不予适用。”该法典还在第9 6 5 条承认了胎儿的受遗赠权。 可见，采取列举主义的国家一般在继承、接受遗赠或者赠与、抚养请求权、 损害赔偿请求权等方面给予胎儿特殊保护。 3 、概括主义 瑞士、匈牙利等国的法律以及我国台湾地区的法律总括地保护胎儿的利益。 概括主义又分为两种：一是直接规定以活体出生的胎儿，在出生前享有权利能力， 甚至受孕时即享有权利能力。如瑞士民法典第3 l 条规定：“( 一) 权利能力 自出生开始，死亡终止；( 二) 胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能 力的条件。”匈牙利民法典规定：“人，如活着出生，其权利能力应从受孕 时算起，出生前3 0 0 天算作受孕时间，但是允许证明受孕时间早于或迟于第3 0 0 天，出生日包括在3 0 0 天内”。二是规定自出生起取得权利能力，但就胎儿利益 而言，一般将胎儿视为已出生，如我国台湾地区的立法。我国台湾地区民法典第 7 条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。” 二、英美法系 早期的判例都认为胎儿是孕妇身体的一部分，而非法律中所称的“人”，因 而对胎儿利益保护问题采取了否定的态度。但由于其实用主义的传统，并且没有 大陆法系权利能力理论的制约，使得其在这方面的改革较大陆法系国家更为顺 利。 ( 一) 美国法 美国自1 9 世纪后叶以来，出现了胎儿利益受损的案件，如1 8 8 4 年 d i e t e r r i c hv n o r t h a m p t o n 案件中，怀孕5 个月的妇女在被告管理失周的道路上跌 倒，因受惊吓导致流产，胎儿十几分钟后死亡。又如1 9 0 0 年a l l a i r e v s t l u k e sh o s p i t a l 案件中，原告之母因生产住院，在电梯中遭受伤害，导致原告 出生后患有残疾。对这些案件，受诉法院否定了原告的损害赔偿请求，理由有如 下三点：第一，如果支持胎儿分损害损害赔偿权，将会面临生母于怀孕期间不慎 伤及胎儿也需负损害赔偿责任这种不合情理的局面；第二，胎儿为母体之一部分， 非属法律上之“人”，被告对于其行为时尚未存在之人，无注意义务；第二，加 6 害人之过失与损害之间是否具有因果关系，实难断定，不免发生虚伪诉讼之虞。 1 4 到2 0 世纪中叶，鉴于美国学者的批评，法院开始转变态度，陆续废弃先例， 认为胎儿出生为活产者，就其出生前所受侵害而生之结果，得请求损害赔偿；因 出生前所受侵害而死亡者，得提出不法致人死亡之诉。至此，确定了“每个人都 被保护而不受侵权行为之害，包括胎儿在内”的原则。” 大约7 0 年代以来，“不当出生”、“不当生命”和“不当受孕”之诉成为实务 与理论界争论的焦点。对该类案件，判例法对其有相当突破与发展，各个州的态 度各有不同，有些州允许此类诉讼的提起，并作出了肯定性判决。但是，美国成 文法的态度始终是否定的，至2 0 0 0 年，几个禁止性的议案被提出并通过，从而 以成文法的形式否定了判例法中的该类诉讼。本文将在第四章中“不当出生”等 问题进行详细论述，此处不再详述。 ( - - ) 英国法 就出生前侵害，被害人得否请求损害赔偿，英国法未著有判例。在沙利窦迈 度事件“之后，关于胎儿之保护，在英国国会及社会引起深切的关心。为此，于 1 9 7 2 年1 2 月2 9 日，司法大臣依法制委员会的规定，要求法制委员会对出生前 侵害的民事责任问题，提出研究报告及立法建议案。该委员会先是在1 9 7 2 年发 表“资料文件”，提出基本构想，征询各界人士意见。1 9 7 4 年8 月完成“关于对 未出生孩童侵权之报告”( r e p o r to ni n j u r i e st ou n b o r nc h il d r e n ) ，其建议 制定的“生而残障民事责任法” c o n g e n t i a ld i s a b i l i t i e s ( c i v i ll i a b i l i t y ) b i l l 3 ，已于1 9 7 6 年经英国国会通过施行。 生而残障民事责任法共设有五条规定。第一条对生而患有残障之儿童的民事 责任；第二条规定怀孕妇女驾驶时对胎儿所生侵害之责任；第三条为补偿规定； 第四条为解释规定；第五条为简称及适用范围。该法为目前世界各国惟一对出生 前侵害民事责任的立法。依有关学者对该法规定的出生前侵害民事责任的基本要 件的分析，该法并没有承认胎儿具有主体资格，而是生存达四十八小时的出生者 王泽鉴著：民法学说与判例研究( 第四册) ，中国政法大学m 版社2 0 0 5 年修改版，第2 2 4 页。 “ 美 彼得哈伊著：荚国法概论，沈宗灵译，北京大学出版社1 9 8 3 年版，第9 l 页。转引白杨立新著： 人身权法论，人民法院出版社2 0 0 6 年版，第2 4 1 页。 1 6 沙利窦迈度1 9 5 4 年右：德国研制，1 9 5 8 年成为德国最畅销的镇静剂，啦用来治疗妊娠性呕吐等症状。 但经过一段时期的服用，发现会对胚胎引起严重的致畸形作用。全发现该药的此项严重后果之时， 德国已产下约万名畸形儿，其他国家也肯波及。 7 才有权就出生前所受侵害( 无论发生于受害人受胎之前，或于母怀孕期间及实际 生产过程中) 获得赔偿请求权；同时，这种侵害可以是对被害人父母侵权，从而 造成被害人于出生前受有侵害，也可以是被害人父母对被害人出生前的侵害。对 于来自父母的侵害，生母无须负责，生父不免其责。1 9 8 0 年3 月，于1 9 7 3 年起 设立的“人身伤害之民事责任及赔偿委员会”发表报告，认为从社会政策而言， 仅免除生母的责任，实有不妥，子女对其生母或生父于其出生前所加之损害，均 不得主张损害赔偿权，始足维护亲子关系及家庭和睦。” 三、我国的立法以及现状 我国民法通则对胎儿的保护未作规定。我国继承法第2 8 条规定： “遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时为死体的，保留份额按法 定继承办理。”最高人民法院关于贯彻执行 若干问题 的意见第4 5 条规定：“应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的，应从继承人所 继承的遗产中扣回。为胎儿保留的遗产份额，如胎儿出生后死亡的，由其继承人 继承；如胎儿出生时是死体的，由被继承人的继承人继承。”这两条规定为我国 民法有关胎儿利益保护的全部规定。 对此规定采取何种立法例，学者认识不一。一般的观点认为，我国有关胎儿 利益保护的规定与1 9 6 4 年前苏俄民法典墉所采取的立法例相同，属于绝对 主义的立法例，并没有赋予胎儿民事权利能力，而是为未来民事主体的利益采取 的预先保护措施。如龙卫球指出：胎儿与出生后自然人具有生物同体性，依权利 能力之不具备而将胎儿排除在法律保护之外，势必带来诸多弊端，尤其是伦理上 的问题。但是就胎儿期间设定保护，在技术上仍然要严格维护法律逻辑，否定胎 儿的主体性，未出生状态的胎儿没有足够理由必须成为权利主体，不应承认其具 有权利能力，而是通过对出生后自然人的某些利益进行预先保护，来达到对胎儿 的保护。”然亦有学者认为，我国法律尽管没有明确规定在继承问题上“出生 时尚生存者视为胎儿既已出生”，但该规定系采列举主义，因为无论是利益还是 e 泽鉴著：民法学说与判例研究( 第四册) ，中国政法大学f n 版社2 0 0 5 年修改版，第2 3 6 页。 ”中国社会科学院往学研究所民法研究室编：苏俄民法典，中国社会科学出版社1 9 8 0 年版。该民法典 第l o 条规定：“公民的权利能h 自出生之时起产生，因死亡而终止。”第5 3 2 条规定：“在依法继承的情况 下，接相等份额抉得继承的继承人是；子女、配偶、父母以及死亡人死亡后出生的子女”。 1 9 龙卫球著：民法总论，( 第二版) ，中国法制出版社2 0 0 2 年版，第2 0 2 页。 民事权利，只能为民事主体享有，而要成为民事主体必须享有民事权利能力。这 表明我国民事立法采个别保护主义。笔者亦认为我国系采列举主义，在继承 权方面对胎儿的利益进行个别保护。 尽管我国有关胎儿利益保护的立法少之又少，民事立法中亦未确立胎儿的损 害赔偿请求权，但现实生活中，胎儿受到各种侵害的案件时有发生，而司法实践 中的一些判例则也肯定了胎儿的某些损害赔偿请求权。如1 9 9 2 年，四川新津县 法院审理了这样一起案件：被告希旅公司的驾驶员胡某某驾驶本单位小货车，从 成都返回眉山时，因超速行驶，违章绕行，将正横穿公路的叶文君撞死。叶之妻 黄学琼从小患小儿麻痹症、痴呆症等疾病，长期丧失劳动能力，且叶死亡时，黄 已怀孕8 个月，并于两个月后产下一女婴，取名黄卫。后经交警队调解，被告同 意支付死者的医疗费等费用及黄学琼的生活费，但对黄卫却以其为死者之后出 生，不是叶文君生前抚养人为由，拒付黄卫的生活费。由此双方发生争议，原告 诉至法院，要求被告希旅公司承担抚养黄卫的费用及其它费用。原告在损害事实 发生时尚在母体之中，那么胎儿是否享有受抚养权呢? 在这起案件中，法官肯定 了胎儿的受抚养赔偿请求权。2 1 现实中还有原告因母亲怀孕时遭被告殴打导致 其出生后脑瘫，发育迟缓，智力低下，因而要求被告赔偿其医疗、护理、残疾者 生活补助和交通费用的案件，法院也支持了原告的诉讼请求。 由此可见，我国有关胎儿利益保护的立法已经远远不能满足现实发展的需 要，我国迫切需要有关立法来确立对胎儿的保护，为现实中各种胎儿问题的解决 提供法律依据。 第二章胎儿利益受民法保护之理论基础探讨 胎儿应当受到保护几乎成了共识，各国也分别采取不同的立法模式对胎儿利 益进行保护。但是立法模式的选择在很大程度上是一种实践性、技术性的问题， 而下一个需要解决的却是一个理论性、伦理性的问题，也即虽然绝大多数国家立 法在一定程度上保护了胎儿的利益，但是这种保护的理论依据又是什么呢? 对胎 马俊驹、余延满著：民法原论( 第二版) ，法律出版社2 0 0 5 年版，第7 8 页。 2 最岛人民法院应用研究所：人民法院案例选，人民法院版社1 9 9 4 年版，第7 9 8 0 页。转引白兰仁 迅：胎儿在民法中的地位，载于华侨丈学学报) 2 0 0 0 年第3 期，第4 2 页。 9 儿保护是作为独立的民事主体来进行全面保护还是仅仅对胎儿的某些特殊利益 进行保护即可? 胎儿是否具有民事权利能力? 对胎儿利益保护是否必须按照权 利能力理论来解决，用其他的理论能否解决胎儿保护问题? 这个还是引起各国争 议的问题。 第一节各理论介绍 一、权利能力说 在大陆法系民法中，权利能力概念是有关自然人权利的重要基石，是处理一 切自然人民事权利问题的通行证。在胎儿利益保护问题上，权利能力说已成为传 统理论与实践的主流观点，并为当代世界各国立法，尤其是大陆法系国家所援引。 其理论基础在于依各国通说，自然人的民事权利能力自出生时取得。这种学说立 足于传统的民事权利能力理论，试图以该理论来解决胎) l n 益的保护问题，即认 为决定胎儿利益是否应受法律保护的根本因素为是否承认胎儿具有权利能力。 ( 一) 权利能力说的分类 权利能力说根据其赋予胎儿权利能力范围大小的不同，可分为以下几种： 1 、权利能力否定说 权利能力否定说认为，胎儿尚未出生，不是民事主体，因此不具有权利能力， 对胎儿的利益无需保护。该观点是绝对主义立法例的理论基础。 2 ，特殊权利能力说 该说认为胎儿并非自然人，并不具有社会性，胎儿不具有一般性权利能力， 也不存在一般性的胎儿利益需要保护，仅以活体出生为条件，部分承认胎儿的权 利能力，仅在特殊利益事项如遗产继承、接受赠与、侵权损害等方面，赋予胎儿 民事权利能力，对胎儿利益进行保护。如日本民法典规定胎儿在接受遗赠、 继承、损害赔偿请求权等当方面具有权利能力。特殊权利能力说是列举主义立法 例的理论基础。 3 、完全权利能力说 该说以活着出生为条件，承认胎儿有完全的权利能力，从而对其进行全面民 法保护。如有我国学者主张“胎儿作为母体的一部分，原则上无权利义务。但是， l o 胎儿迟早要出生，因而对其将来的利益要进行保留。所以，不妨规定胎儿是有权 利能力的。”笼还有学者认为：“法律有必要赋予胎儿民事权利能力，这不仅解决 了现行法律关于胎儿保护的逻辑矛盾，同时也为胎儿利益得到全面保护奠定了法 律基础。”2 3 完全权利能力说是概括主义立法例的理论基础。 ( - - ) 权利能力说的性质 如果赋予胎几权利能力，那么对于胎儿所取得的权利能力的性质问题，理论 上有两种主张：有谓胎儿之权利能力，乃法律所拟制，于出生前即已有之者，是 谓拟制说。此说法国学者主张之，日本学得亦间采此说。有谓胎儿之权利能力， 乃以出生为条件，须待出生以后始能溯及既往而有出生前之权利能力者，是谓条 件说。此说德国学者主张之，日本学者亦间采此说。2 4 也即，拟制说认为胎儿尚未出生，根据民事权利能力始期的规定，本不具有 民事权利能力，但为了保护胎儿的利益，在法律上视为胎儿己出生，将胎儿当成 法律意义上的“人”，从而赋予胎儿以民事权利能力，这种学说类似于拟制法人 为“人”从而赋予法人以权利能力。说明白一点，拟制说认为保护胎儿利益只是 一个法律政策问题。对此，笔者不能认同。 条件说又分为两种：一是为法定解除条件说，或当然享有说，即胎儿出生前 己取得权利能力，惟将来如系死产，则溯及的丧失其权利能力，即其取得权利能 力附有解除条件”，此学说为我国台湾地区民法所采用；二是法定停止条件说， 或溯及享有说，即系于出生后始取得权利能力，其取得溯及于继承开始或损害赔 偿请求权成立之时，即其取得为附停止条件2 6 ，此种学说为日本民法的通说，如 日本的四富和夫认为，胎儿权利能力的获得并不是在发生问题时使其具有权利能 力，而是当问题发生后，胎儿活着出生下来时，再追溯到该时期而认可其具有权 利能力。24 7 笔者赞同溯及享有说，这首先是因为，我们现在说要保护胎儿的利益， 说要赋予胎儿权利能力，说到底是为了保护将来出生的人，使其能够更好的生存， 胎儿利益的保护以将来能产生一个现实存在的人才有实际意义，所以规定胎儿在 2 2 江平著：民法学，中国政法大学f