（民商法学专业论文）论有限合伙中合伙人的利益平衡.pdf

on the balance of both partnersinterest in limited partnership a thesis submitted to chongqing university in partial fulfillment of the requirement for the degree of master of law school by xin-kai supervised by prof.zhang-fang specialty:civil law and commercial law college of law school of chongqing university , chongqing, china april 2011 重庆大学硕士学位论文 中文摘要 摘 要 有限合伙最早起源于 15 世纪的欧洲大陆,其前身为“康曼达”契约。我国在 06 年新修订的合伙企业法，于 07 年 6 月 1 日正式施行。从那时起，有限合 伙制度开始正式载入我国法律当中。有限合伙是投资与投知的最佳结合，具有税 收优惠、权责明晰、专业化管理效率高、激励机制明确等其他形式不可比拟的优 点，是风险投资、私募基金和中小科技型企业的最佳运作方式，在西方发达国家 pe 基金的主要组织形式即是有限合伙制。在肯定有限合伙制度的同时，我国在 实践中也暴露出了一些问题， 进而导致有限合伙中普通合伙人与有限合伙人的权 利义务失去平衡，因此，我想通过对双方合伙人利益失衡的原因和表现的分析， 在不同的角度来试图找到平衡其利益的方法。 本文正文分为三大部分：第一部分主要介绍有限合伙的概述。包括对有限合 伙概念的简单介绍和对一些相关易混淆概念的区分， 有限合伙中各合伙人的法律 地位的简单介绍。 第二部分主要从以投资性为代表的有限合伙企业中双方合伙人 的利益博弈方面， 双方合伙人主要的权利义务方面阐述维系合伙人间利益平衡的 设计，向读者描述了笔者认为的双方合伙人利益均衡的应然状态。第三部分主要 从立法层面向读者展现了有限合伙中合伙人利益失衡的表现和原因， 并适当的通 过当下流行且具有代表的投资型有限合伙（如私募基金）进行阐述。最后一部分 则主要从立法方面表述了笔者对有限合伙中合伙人利益均衡的建议。 本文最终写作目的是从我国当前国情的实际情况出发， 通过适当的对国外成 功经验的借鉴来对我国有限合伙制度加以完善， 平衡两种合伙人在某些情况下失 衡的利益关系，并希望能够推动我国单独的有限合伙法的早日出台。 关键词：关键词：有限合伙，有限合伙人，普通合伙人，权利义务，利益平衡 重庆大学硕士学位论文 英文摘要 ii abstract limited partnership originated from continent of europe in 15th century, whose predecessor was commenda contract. chinas partnership enterprise law which was newly revised in 2006 officially went into effect on june 1st in 2007. since then, limited partnership system has been formally enshrined in chinese laws. as the optimal combination of money investment and knowledge investment, limited partnership obtains advantages with which other forms are not unparalleled, such as tax preference, clarity of right and responsibility, high efficiency of professional management and clear incentive mechanism and also it is the best operation pattern for venture capital, private offered fund and small and medium technology enterprises, which is the main organizational form for pe funds in the western countries. in the mean time of ascertaining limited partnership system, china has also exposed some problems in practice, which in turn causes general partners and limited partners rights and obligations to lose balance in limited partnership, so the author tries to find ways to balance their interests through analysis on reasons and performance of both partners interest unbalance at different aspects. the text of this article is divided into three sections: the first section mainly introduces limited partnership,increding the brife concept of limited partnership , distinction for some related confusing concepts and legal status of each partner in limited partnership ect. the second section illustrates the design for balacing each partners interest through showing the partners interest game , rights and obligations in limited partnership enterprise on the representative of investment, aiming to show the authors idea of whats the balance of each partners interset ought to be.the third section shows reasons and performance of partners interest unbalance in limited partnership to the readers from legislation aspect and appropriately elaborates by means of current popular and representative investment form of limited partnership (such as private equity fund). the last section mainly illustrates the authors advice on partners interest balance in limited partnership from legislation aspects. 重庆大学硕士学位论文 英文摘要 iii the ultimate writing purpose of this article is to depart from actual conditions of the current chinese situation, to consummate the limited partnership system in china through appropriate references on foreign successful experience, to balance two partners unbalanced interest relationship in some cases and also hope to promote the early promulgation of chinese sole limited partnership law”. keywords: limited partnership, limited partner, general partner, right and obligation, interest balance 重庆大学硕士学位论文 目录 目 录 中文摘要中文摘要 英文摘要英文摘要 1 引言引言 1 2 有限合伙的有限合伙的概述概述 2 2.1 有限合伙与相关概念的区分有限合伙与相关概念的区分 2 2.2 有限合伙中合伙人的法律地位有限合伙中合伙人的法律地位 4 3 维系合伙人间利益平衡的权利义务设计维系合伙人间利益平衡的权利义务设计 5 3.1 有限合伙人有限合伙人与与普通合伙人普通合伙人关系关系在在博弈角度博弈角度的分析设计的分析设计 5 3.1.1 合伙人之间关系的博弈论分析 5 3.1.2 博弈角度利益平衡的设计 6 3.2 有限合伙中合伙人有限合伙中合伙人权利义务角度权利义务角度的分析设计的分析设计 8 3.2.1 有限合伙人主要权义的分析设计8 3.2.2 普通合伙人主要权义的分析设计 12 4 我国我国有限合伙中合伙人利益失衡的表现及原因有限合伙中合伙人利益失衡的表现及原因 14 5 我国有限合伙中我国有限合伙中合伙人合伙人利益平衡的立法建议利益平衡的立法建议 22 6 结论结论 26 致致 谢谢 27 参考文献参考文献 28 附附 录：录：作者在攻读作者在攻读硕士硕士学位期间发表的论文学位期间发表的论文 29 重庆大学硕士学位论文 1 引言 1 1 1、引言、引言 有限合伙早已在英美法系国家取得了巨大的成功，自 07 年有限合伙制度在 新 合伙企业法 中正式施行， 有限合伙遍展现出了强大的生命力和巨大的活力， 但我国毕竟起步较晚，也只在合伙企业法中用短短的一章，25 条来对有限 合伙进行规定，不完善之处也是在所难免的。本文的研究目的是针对我国合伙 企业法中有限合伙人与普通合伙人存在的利益失衡现状，来提出一些建议。 对我国有限合伙制度的完善和合伙人的利益平衡具有很强的学术意义和实 用意义：它有利于丰富我们民商法学科的建设，我国民商法学界对合伙企业方面 的研究，已有相当丰富的研究成果，但对于解决平衡有限合伙中合伙人的权义或 利益关系方面研究很少涉及， 合伙企业法中也未较好规定和解决这一问题， 因此， 分析研究如何平衡有限合伙中合伙人的权义关系能够更加充分地保护合伙 人各方的利益，也有利于丰富民商法学对基本问题的进一步研究。有利于合伙 企业法的学术研究，使合伙企业法体系更加完善。同时，对这一问题的研 究将对会有利于推动有限合伙法的的制定，并为更加深入的研究打下理论基 础。完善我国基本经济制度的建设，可以促进市场经济沿着健康稳定的道路发展 以及解决我国当前有限合伙企业运行中实际出现的问题， 有助于保护有限合伙中 部分合伙人的利益，维护有限合伙企业健康有序的运行。有利于维持社会公平正 义的实现降低和诉讼成本，提高诉讼效率。 针对有限合伙中出现的这些这些问题，本文根据我国实际的情况，从有限合 伙人与普通合伙人双方的主要权利义务方面进行了对比分析， 通过法律博弈论方 法对平衡双方的利益做了阐述，并且建议单独立法以完善制度。希望能通过这些 建议来完善我国有限合伙制度，平衡双方利益，壮大合伙企业。 重庆大学硕士学位论文 2 有限合伙的基本概述 2 2 2、有限合伙、有限合伙的基本概述的基本概述 2 2.1.1 有限合伙与相关概念的区分有限合伙与相关概念的区分 从有限合伙的起源和发展可以看出，有限合伙是英美法系的称谓,而大陆法 系则称之为“隐名合伙”,在某些国家(如日本、德国)被称为“两合公司”。有 限合伙最早起源于 15 世纪的欧洲大陆,其前身为“康曼达”契约。因英美的有限 合伙是由德、法的两合公司演变而来的，所以，在很多概念的表述中，一些学者 直接把两合公司翻译成有限合伙。 在大陆法系中，1897 年德国商法典第二编规定了两合公司、隐名合伙 和无限公司。德国商法典第 161 条第一款定义两合公司为:一个公司以共同 的商号经营营业为目的，在股东中的一个或数人，对公司债权人的责任仅限于一 定的财产出资数额(有限责任股东)，而股东中其他人的责任不受限制时(无限责 任股东)，该公司则为两合公司。 1 法国商法典第 23 条对有限合伙作出规定， “有限合伙是根据契约而成立，其中一个或数个合伙人负无限责任，而一个或数 个合伙人只以其出资额为限而负责任的合伙。” 2 在英美法系中，于 1916 年美国通过的统一有限合伙法对有限合伙的概 念表述为:有限合伙是指由两名或两名以上的人根据本州法律所成立的，拥有一 名或一名以上的普通合伙人(generalpartner)和一名或一名以上的有限合伙人 (limitedpartner)的合伙。 普通合伙人在合伙企业中， 对合伙债务承担无限责任， 而有限合伙人仅以其出资为限对合伙债务负责， 即负有限责任。 3在英国， 据 1907 年有限合伙法的规定，把有限合伙定义为:由至少一个普通合伙人和至少一 个有限合伙人组成的，有限合伙人仅以其出资额对合伙债务负有限责任，而普通 合伙人对有限合伙债务必须要承担无限责任。 4通过分析上述两个国家的定义， 我们可以看出:在关于有限合伙的概念中都包含了一个核心的内容，即有限合伙 的构成人员对其债务的承担形式不同，一部分人承担无限责任，而另一部分人以 其出资额为限承担有限责任。 我国修订后的 合伙企业法 第 2 条对有限合伙企业做出了这样的界定: “有 限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人共同组成， 普通合伙人对合伙企业的债务 承担无限连带责任， 有限合伙人则以其认缴的出资额为限对合伙企业的债务承担 责任。”有限合伙的定义应包含三方面的要素:主体、法律基础、责任。但在以 上各国的立法中，都并未涵盖有限合伙的全部要素和特征，有的把普通合伙人的 责任仅局限于无限责任，另外一些则遗漏了有限合伙的基础法律关系合伙合 同， 而未指出普通合伙人为二人以上的情况下还应负连带责任。 从另一方面上说， 有限合伙作为一个完整的法律概念，应包含两层含义:一是二人以上互约出资， 以经营共同事业订立契约；二是依据该契约而组成的商事组织体。笔者认为，有 限合伙的完整定义可以表述为:“有限合伙是指二人以上以契约合同为基础，经 过依法核准登记注册、 至少一人对合伙债务承担无限(连带)责任与至少一人对合 伙债务承担有限责任的商事组织。”其中，对合伙债务负无限(连带)责任的人是 普通合伙人，仅以出资额为限对合伙债务负责的人是有限合伙人。 为了对更深入的理解有限合伙概念， 我们有必要比较一下有限合伙与其它相 关概念的区别之处。 重庆大学硕士学位论文 2 有限合伙的基本概述 3 第一、有限合伙与普通合伙。 有限合伙和普通合伙的比较可以说最能彰显有限合伙人个性， 因为有限合伙 是源于普通合伙制度而又独立于该制度， 这种特点自然是与二者之间的不同点密 切相关。 1、 设立依据不同:众所周知普通合伙指的是共同投资、 共同经营、 共担风险、 共负盈亏，并对合伙的债务承担无限连带责任的营利性组织，且设立和运行的基 础源于合伙协议，是一种典型的意思结合，其协议只要不违反相关法律规定即有 效，简言之，只要合伙协议并非法律所禁止，依此设立的合伙都有效。而有限合 伙从上述定义中可以看出，它是指两个或两个以上的合伙人，依“有限合伙法” 而设立的一种商业组织形式，其成立是依据一部法律，即“法无规定不成立”。 此外， 在有限合伙中也是存在合伙协议的， 但这种合伙协议的功能受公示的约束。 “法定原则”取消了有限合伙协议原有的基础作用，所以千万不要因普通合伙与 有限合伙中的合伙协议的名称相同而忽视了二者本质上的差异。 2、申报登记制度不同:从上述普通合伙中可以看出，按民商事一般的运行规 律原则，其设立不需要登记，是一种依协议成立的企业形式。但有限合伙不同， 法律对有限合伙规定了类似于公司公示制度的登记制度。一方面，因有限合伙是 依法设立，所以它需要满足类似于公司设立过程中的程序要求；另一方面，因为 有限合伙具有有限责任性，这就使它在设立中必须进行登记公示，以便更好的保 护有限合伙人本人和债权人的利益。 3、 责任的承担方式不同:普通合伙的合伙人承担无限连带的个人责任。 所以， 为了避免损害普通合伙的合伙人履行能力，进而威胁债权人的利益，法律对普通 合伙中的合伙人转让个人财产做了严格的限制；相比之下，有限合伙中有限合伙 人的个人财产转让几乎不受限制，原因就在于有限合伙人承担的是有限责任，即 以其财产出资额为限承担风险，其转让个人财产与否与债权人的利益基本无关。 第二、有限合伙与两合公司。 这两种制度实质上都是基于一个混合型责任的内在要求， 在两大法系中分别 继承和采用了不同的表现形式，即二者的内在要求是一致的，但外在的载体和载 体的运行方式有所不同。两者的区别主要有:所属法系的不同，前者属于普通 法系，后者则属于大陆法系。法律性质不同，有限合伙不具有法人资格，但两 合公司除德国外都被视为法人实体。成立的基础不同，前者依合伙协议成立， 但后者却要制定公司章程。财产归属不同，前者的企业财产为合伙人共有，而 后者的企业财产为公司所有，实现了所有权与经营权的分离。 5 第三、有限合伙与隐名合伙。 二者相同点是均源于古康曼达契约，只是因各自适用不同的需要而各有千 秋，所以这两者有很多相同点:如特殊合伙人均不参与企业的经营管理；都不得 以信誉和劳务等无形资产进行出资；都对合伙债务以出资额为限承担有限责任 等。主要区别在于:从企业形态上看，隐名合伙依赖的是一种内部契约的合同关 系。所以对利益相关人来说，对后者的信任程度明显大于前者。从名称上看，出 于一种对公示效力的考虑，有限合伙必须标有“有限合伙”字样，而隐名合伙则 无特殊的要求。对隐名合伙人，特殊合伙人均不要求其公开自己的姓名；但在有 限合伙中，虽然早期的有限合伙人没有明示的要求，但目前基于对利益相关人的 保护，却是严格要求其公开自己的相关信息。在对合伙财产的所有权上，隐名合 伙人没有权利私自转让，但有限合伙人因不丧失其出资额以外财产的所有权，因 而自由转让收益等相关财产不影响自身的偿债能力。从经营权的角度上看，隐名 重庆大学硕士学位论文 2 有限合伙的基本概述 4 合伙人是彻底的无权参与管理经营，而有限合伙人虽无决策权，但是某些特殊情 况下却可以参与企业的管理经营。 2 2.2.2 有限合伙中合伙人的法律地位有限合伙中合伙人的法律地位 有限合伙是合伙的一种，其法律地位的独立性要超过普通合伙，具有相对独 立的法律地位，是一个独立的民事主体。在有限合伙企业中，存在两种不同身份 的合伙人:普通合伙人和有限合伙人。 各国法律都没有强制普通合伙人必须以现金或实物出资， 其可以信用或者劳 务出资。 在普通合伙人出资后， 其与有限合伙企业财产的关系， 一般有代理人说、 受托人说两种学说。 本人支持的代理人说认为合伙关系本质上是代理关系在合伙 领域的延伸。 6就有限合伙的业务而言，普通合伙人是有限合伙的代理人，普通 合伙人以代理人的身份从事有限合伙的事务， 除非该普通合伙人在该事项上没有 为有限合伙代理的权限， 否则， 其行为对有限合伙具有约束力。 受托人说则认为: 在合伙组织中，把普通合伙人视为有限合伙及其他合伙人的受托人，受托管理其 财产。我国信托法第 2 条规定:“信托是委托人基于对受托人的信任，将其财产 权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者 特定目的，进行管理或者处分的行为。” 7美国信托法权威鲍吉特认为:“信托 是当事人之间的一种信任关系，一方享有财产所有权，并负有衡平法上的为另一 人利益而管理或处分该项财产的义务。” 8英美法系国家认为普通合伙人是有限 合伙财产的管理人，为有限合伙以及其他合伙人的利益而管理财产，获取收益， 普通合伙人扮演着有限合伙财产受托人角色的同时， 则负有信托上的注意义务和 谨慎义务。 总之， 不管哪种学说， 普通合伙人都掌控着有限合伙的经营管理大权， 即使普通合伙人承担无限（连带）责任，但基于其控制的管理权，也可以最大的 规避自己的责任。 有限合伙人是有限合伙的主要出资人， 其对有限合伙的出资， 从出资那刻起， 就与其自身财产相分离，恰如克拉克曼所说的那样:“企业的一个本质功能是有 效的实现企业财产同投资者自身财产的分割。” 9有限合伙人出资后仅以出资额 为限对有限合伙承担有限责任， 同时有限合伙人不能代表普通合伙人实施管理经 营，也不能对外代表有限合伙企业，多数国家在合伙企业的立法中，都没有赋予 有限合伙人管理有限合伙的权利，因此，在很大程度上,有限合伙人相当于有限 合伙的消极投资者。但在很多情况下，出于各种原因，有限合伙人还是有参与有 限合伙的管理经营必要的。因此，法律并不禁止有限合伙协议分配管理权利给有 限合伙人， 或通过签订一个独立的协议使有限合伙人通过另外一种身份一定程度 上经营管理有限合伙，如代理人。这样，有限合伙人的行为就对有限合伙具有了 法律上的约束力。 但在某些情形下有限合伙人必须对其代理行为所引起的有限合 伙债务承担无限 （连带） 责任， 这一特殊的限制规则就是有限合伙领域著名的 “控 制规则”，在美国，这一责任形式则体现在“安全港”规则之中。 从前文对普通合伙人与有限合伙人法律地位的分析上看， 在有限合伙中有限 合伙人对有限合伙履行了出资义务之后， 对有限合伙的管理经营的参与程度是非 常有限的。即使“安全港”条款可以满足有限合伙人一定程度上的管理参与权， 但也不能包容全部情形，一旦引发争议，就很难界定其行为是否构成充分管理性 干预。 10 重庆大学硕士学位论文 3 维系合伙人间利益平衡的权利义务设计 5 3 3、维系合伙人间利益平衡的权利义务设计、维系合伙人间利益平衡的权利义务设计 3 3. .1 1 有限合伙人有限合伙人与与普通合伙人普通合伙人关系关系在在博弈角度博弈角度的分析设计的分析设计 3.13.1.1 .1 合伙人之间关系的合伙人之间关系的博弈论分析博弈论分析 在委托代理关系中，任何一方作出决策时，对自己行为的选择，都要考虑到 另一方的反应，以使自己的效用最大化，这就是博弈。代理人和委托人最终将达 成一个契约，这就是“均衡契约”。 代理人和委托人所达成的这个契约实际上 是一场博弈恰好在均衡点上的结果。在这个均衡点上，假定对方不先改变策略， 另一方也不能单独的通过改变自己的决策和行为来提高自己的效用， 这就是博弈 论中的“纳什均衡”（nash equilibrium）。 【11】在各种分析模式中，法律博弈 论逐步已在法律经济学中占据了主导地位， 并在有限合伙契约中看到了实现法律 实效主义的可能。 在有限合伙人与普通合伙人达成合伙协议的过程中存在着大量 的博弈，最终怎样达成使双方利益均衡的契约，直接关系到双方合伙人的利益能 否有效的实现，以及对企业的内部机制，各方主体的责任架构和企业的治理都有 很大的影响。 美国的有限合伙法在 2001 年对有限合伙人参与执行管理合伙事务做出 了有利的修改，对有限合伙人参与合伙事务后的无限责任给予了否定，但是，我 国合伙法对有限合伙人参与合伙企业事务仍加以明确限制。 普通合伙人在处理有 限合伙人过度干预有限合伙企业事务的时候,要学会用法律来保护自己的合法权 益,同时也要规避由此而引发的没有意义的合作僵局,威胁到自己的信用、声誉。 实际上,声誉机制除了包括盈利能力外,还包括与其合作的方式、 成本和难度等等, 由于有限合伙较强的人合性，双方基于信赖的基础而合作，在企业发展的初期, 后者往往可能显得更重要。 我们试图通过从有限合伙企业的出资、管理等重要的利益失衡点入手，来探 讨是否可以通过设计某种合适的合伙协议来限制有限合伙人对普通合伙人的过 度干预行为。而现在的情况是,即使有限合伙人不投资，普通合伙人也不能寻找 其他合伙人或对有限合伙人的后续投资表示拒绝。另外，在某些情况下，普通合 伙人会选择主动垫资或主动承诺保底收益,来争取获得有限合伙人的投资，这里 也将会分析这一承诺是否对此后要求有限合伙人的出资有效。 为了更清楚的说明 问题，我们也会更多的以当下较为典型的投资型有限合伙企业为例。 下面我们假定合伙企业在普通合伙人经营一定的时间后， 投资结果有悖于期 望或甚至出现了失败的情况，这时，如果有合适的投资成功率很高的新项目，双 方是否还愿意按原协议约定比例继续出资呢？在这种假设下， 普通合伙人的选择 项有两种：要么要求有限合伙人出资，要么不要求其出资。而有限合伙人则要么 出资，要么不出资。综上所述，博弈结果将会出现四种情况：在普通合伙人不 要求出资时，有限合伙人不同意出资；普通合伙人要求出资，有限合伙人同意 出资；普通合伙人不要求出资，有限合伙人出资；普通合伙人要求出资，而 这时，有限合伙人却拒绝了出资。普通合伙人具有独立性，上面四种假设表现出 这种特性的递减趋势。新项目的投资成功率很高，按常理来说，即使普通合伙人 没有要求，有限合伙人也理应选择主动出资，至少不会不出资。而普通合伙人的 期望往往也是即使其不要求出资，有限合伙人的投资也要有很大的积极主动性， 尽可能少的使有限合伙人在普通合伙人的要求下出资,且最好不出现普通合伙人 重庆大学硕士学位论文 3 维系合伙人间利益平衡的权利义务设计 6 要求其出资而有限合伙人反对的情况。另外,假定当有限合伙人选择投资, 普通合伙人将超额获得收益,但须向有限合伙人支付保底收益，有限合伙人将享 有其投资获得收益和普通合伙人向其支付的保底收益。反之，若有限合伙人选择 不投资, 双方合伙人将都会失去各自相应的收益权。 12 当普通合伙人只享有获得超额收益,而没有拒绝有限合伙人出资等其他的权 利时,无论普通合伙人要求或不要求有限合伙人出资,所发生的结果在有限合伙 人出资或不出资的情况下都相同。所以，通过上面分析，博弈的结果与普通合伙 人的选择无关，它只受有限合伙人选择的左右。 在普通合伙人承诺保底收益的情况下，有限合伙人因为可以获得稳定的，与 投资风险无关的收益，则会放心的出资，这时，普通合伙人的成功与否对有限合 伙人的后续投资计划没有任何影响。因此，博弈的双方均衡点就在于无论普通合 伙人是否提出出资的要求，有限合伙人都选择出资。这种结果完全符合普通合伙 人的期望且具有可行性，而这里的一个冲突点就在于普通合伙人的信用未知，不 知道其承诺是否可信。假如有限合伙人发现普通合伙人缺乏信用，没有财产保障 的时候，即使能获得保底收益权，也可以通过控制投资资金来控制影响普通合伙 人，进而控制回避投资风险。这时普通合伙人因为没有权利拒绝有限合伙人的后 续投资或另行融资，将会对有限合伙人的控制和干预显得束手无策。 在假定有限合伙人出资的前提下， 我们再从双方项目种类的选择上看是否会 出现矛盾。对于低风险高收益的项目，双方都会有浓厚的兴趣，相反的，对于高 风险低收益的项目双方自然没有兴趣，在这两种情况下，双方合伙人很难出现矛 盾。在对待高风险高收益的项目时，普通合伙人在超额收益的激励刺激下很难轻 易放弃机会，而有限合伙人可能因为风险过高，没有安全的保障而拒绝投资。在 低风险低收益的项目，有限合伙人因为投资风险较低、有保底收益而愿意投资， 相反，普通合伙人则会因为不能获得超额利益而不希望有限合伙人投资。我们可 以看出，考虑到项目投资的风险的因素，有限合伙人因为有保底收益，仍在合伙 中享有主动权，相反，普通合伙人的决策则就会受到无形的制约，二者就有可能 出现了矛盾和利益上的失衡。目前国内投资性的有限合伙企业,合伙人都愿意投 资具有低风险高收益的项目（如 pre-ipo 项目）,导致众多有限合伙企业青睐于 此类项目，而在风险相对较高的新兴产业和一些低风险低收益的传统行业上，双 方合伙人则容易产生矛盾。 另外， 投资中实际的风险不仅只出现在项目选择阶段， 更多的是伴随着普通合伙人的经营管理过程而发生相应变化。因此,有限合伙人 的干预就会从选项干预倾向于日常干预。另外，从自由程度和效率上讲，我国的 金融市场还很不完善， 这也使得我国有限合伙人不会轻易选择投资传统行业并进 行长期投资。 13 3.1.23.1.2 博弈角度利益平衡的设计博弈角度利益平衡的设计 有限合伙人的干预一般是通过控制资金， 也就是是否出资来限制普通合伙人 的。因此,在二者不能较好的沟通或投资时机紧迫来不及沟通时，若有限合伙人 拒绝了投资，则其在今后的投资中要失去一定的权利，相反的，如果有限合伙人 投资，则普通合伙人要失去否定的权利。由于两者间的矛盾主要在于有限合伙人 可以以出资为由来控制普通合伙人的经营管理,而普通合伙人没有足够的途径来 展现其信誉和实力,也没有相对应的能够有效控制有限合伙人出资的权力。我认 为， 有必要对社会制度和金融环境加以完善， 合理的安排设计好双方的项目组合， 重庆大学硕士学位论文 3 维系合伙人间利益平衡的权利义务设计 7 这样就可以大大化解双方合伙人间的矛盾，平衡双方的利益。 从普通合伙人项目选择的安排设计来看。根据上面分析，普通合伙人在某 些情况下享有要求有限合伙人出资的权利， 若有限合伙人在普通合伙人的要求下 仍不出资，则失去了后续继续出资的权利；若其应普通合伙人的要求出资，则普 通合伙人对其出资不能拒绝，这样就能达到普通合伙人不要求有限合伙人出资， 而其主动出资的均衡点， 且可以避免普通合伙人要求出资而有限合伙人不出资或 被动出资的博弈结果。因为双方基于后续的合作，矛盾和对抗程度也相对更小， 这样就能在很大程度上提高普通合伙人的独立经营水平， 也不会对有限合伙人获 利的机会、能力产生影响。从这里我们可以看出，妥当的设计安排项目选择组合 和恰当的找到利益的均衡点，是可以实现普通合伙人经营的独立性的。 从有限合伙人对普通合伙人风险的控制上看。实践中，有限合伙人如果仅 凭学习西方的合伙协议，就想实现对普通合伙人的控制是很不现实的，我下面就 从以下几个方面对有限合伙人如何有效控制普通合伙人的风险进行设计。 1)优化合伙协议的条款,设计多阶段分期动态合伙协议 实践中,由于普通合伙人实力不足或不成熟, 有限合伙人为自己的投资考 虑， 容易对普通合伙人的执行管理进行直接干预， 以至于出现了 “有限强无限弱” 的情况。 从有限合伙人上讲， 若其对企业的管理过度干预， 则会违反合伙企业法， 进而承担相应的损失，甚至对因其过错产生的债务承担无限责任。我认为，有限 合伙人首先考虑用法律武器保护自己的利益，不如先考虑从合伙协议下手，使双 方通过意识自治达成权利义务的共识， 从而能够有效的控制风险， 强化内部管理。 另外，根据我国国情，在合伙协议中用松散分期分段的合伙关系来代替西方长期 密切的合伙关系将更适合我过有限合伙企业的发展和双方合伙人利益的平衡。 下面我首先对松散分段分期的合伙关系做一个简单的阐述： 松散指普通合 伙人自己融资、垫资，在不重新改变合伙协议也不变更合伙关系的条件下，允许 有限合伙人临时部分或全部的转让合伙份额； 分段是现在管理项目时常用的方 法，指在执行项目过程中,为了减轻一次投资的风险，有限合伙人就将其资金分 段投入。新合伙企业法允许有限合伙人一定程度上参与经营，所以，第三人 就有理由相信有限合伙人对某项目有经营权, 因此， 有限合伙人要对其参与经营 管理的项目造成的损失负无限责任，没有权限也要负相应的赔偿责任。此项规定 无疑有利于有限合伙人选择投资项目的介入时机、阶段和程度；分期指对整个 合伙期限分段，不同阶段有着不同的规定，在前期，有限合伙人可以较大强度干 预投资项目，等到普通合伙人各方面较成熟以后再交由其管理，并赋予其一些其 他的权利， 同时也可以设计分期递减的普通合伙人出资比例和递增的报酬提成比 例。 2) 为了有效分散风险，组建多种品种和规模的基金 对于分期分段的投资，有限合伙人可以有效的在时间上分散风险，分段分期 的选择是否介入项目及其介入的深度。 在空间上分散风险在组建规模较大的基金 时有较强的体现，对很多项目都有充足的规模和数量的分散投资，空间上的分散 风险的形式常被西方国家的私募基金所采用，投资即使有 40%的可能失败，也不 会阻止有限合伙投资人的投资热情，更不会对其整体投资规划的成功有影响。西 方在这方面成功的经验还是很值得我国国较大的有限合伙人学习借鉴。 国有大型 有限合伙人在很多地方都有相似之处（如背景、风险承受能力和方式等），没有 必要仅局限于自己所有的资金，完全可以通过和其他人的强强联合，组成巨型的 合伙企业，这样不但可以形成投资规模效应，也具有了和外资巨型私募相抗衡的 重庆大学硕士学位论文 3 维系合伙人间利益平衡的权利义务设计 8 实力，并且还能够有效的分散风险于多个项目中。为了配合其发展，必须完善一 些制度和技术方面的问题， 如有限合伙人投资风险监管制度和监管技术的发展是 非常有必要的。 3)加强完善对有限合伙人风险投资损失的保障 西方国家的有限合伙人对企业进行股权投资时，除了直接注资以外，还会介 入一些其他形式（如债券等）。这样，普通合伙人无限（连带）责任的承担则显 现出非常重大的意义。我国现阶段无论是金融市场的成熟稳定性，还是在金融工 具的多样化上都不是完善，普通合伙人对无限责任的承担，往往不是因为内部投 资的失误，而是仅单纯的针对有限合伙企业所负的债务。这样，为了保障有限合 伙人的投资安全和投资信心，普通合伙人在合伙协议中约定的保底收益等条款， 不失为一项普通合伙人向有限合伙人提供风险保障的有效措施,当然这也是当前 金融大环境下的无奈之举。 同样的，有限合伙人也可以根据项目进行动态调整的出资方式、比例或额度 对普通合伙人设计更合理的条款,以控制总体风险。因此，对于有限合伙人来说， 现有地方法规所限制的最低出资额对其并不利, 有限合伙人大可不必死板局限 于惯例，对此可在合伙协议中约定调整。 4)完善社会信用和财产管理制度 完善财产管理和个人信用，也可以一定程度上改善有限合伙企业的经营环 境。 我认为， 可以考虑针对大型合伙企业建立一些全国性统一管理的机构、 协会， 对其设立行业准入标准，对一些投资人和管理人完善其执业信用体系，建立个人 信用数据库。要想完善财产管理制度，需要社会各界共同的努力，有限合伙企业 合伙人也是重要的推动力量,要尝试建立系统内部的财产公示制度等,或要求普 通合伙人向有限合伙人出示也定机构做出的个人信用报告， 以避免发生相应的财 产风险。 我国现在与西方国家相比，在经济上还存在着很大的差距，我国的各种有限 合伙企业也都是在不断的摸索中前进，这就需要双方合伙人切忌目光短浅，将双 方长期的合作利益放在首要位置，并在各个不同的阶段，在符合经济规律的前提 下，选择相应的权利组合设计和合适的内部管理模式,并且要通过对行业内部规 章制度的制定，来提高双方合伙人利益均衡的可能性，化解双方的矛盾，提升有 限合伙企业运作的效率和规范性。 3 3. .2 2 有限合伙中合伙人有限合伙中合伙人权利义务角度权利义务角度的分析设计的分析设计 3.23.2. .1 1、有限合伙人主要权义、有限合伙人主要权义的的分析分析设计设计 上面从博弈论的角度对双方合伙人的利益关系进行了分析， 得出了有限合伙 人与普通合伙人利益平衡的均衡点，同时也对维系双方的关系进行了可行性设 计。有限合伙制度具有灵活、专业、效率等多方面优点。由于有限合伙人总体上 一般在合伙企业中处于较弱势的地位，所以，我认为该制度设立的初衷，是在维 系双方利益平衡的基础上，更多的倾向于对有限合伙人的保护，因此，我也将在 下文更多的阐述下对有限合伙人利益保护的应然设计。 我认为，为了避免有限合伙人有可能面临的各种风险，切实的保障有限合伙 人的权利， 我们在落实有限合伙人现有监督权的前提下， 应从以下几个方面着手， 完善监督、制约机制： 重庆大学硕士学位论文 3 维系合伙人间利益平衡的权利义务设计 9 保障有限合伙人的知情权和参与管理经营合伙事务的权利， 以便更好的对 合伙企业监督和控制，更好的保护自己的利益； 防范道德风险，强化普通合伙人忠实、谨慎与善良管理的义务； 保障有限合伙人自由退伙的权利，建立完善便捷的退出机制； 健全完善有限合伙人的派生诉讼制度，以保障其权利的救济； 根据意识自治原则，设计一个全面完备且行之有效的合伙协议，依法规范 企业治理过程中双方合伙人的权义制衡， 以便有效且公平的保障各方合伙人的利 益。下面我们首先看一下在有限合伙企业中对有限合伙人利益的保护相关设计： 应该赋予保障有限合伙人的知情权。为创造平衡的合伙管理结构，平衡双 方合伙人的利益，赋予有限合伙人强有力的知情权是很有必要的，以补救其因不 参与合伙事务管理和对合伙企业财务、管理等信息缺乏了解而导致的不利地位 美国统一有限合伙法赋予了有限合伙人广泛的信息获取权，他们有权在 任何时候查阅和复制有限合伙企业的帐册和记录。并且，一旦有限合伙人提出请 求，普通合伙人都有义务提供，如果这样做是“公平的、合理的话”。 14有限合 伙人的知情权体现在合伙企业法第 28 条“执行合伙人应定期向其他合伙人 报告事务执行情况以及合伙企业的经营和财务状况”， “合伙人为了解合伙企业 的经营和财务状况，有权查阅合伙企业会计帐簿等财务资料”及第 68 条，有限 合伙人有权“在涉及自身利益的情况下，查阅有限合伙企业财务会计帐簿等财务 资料”。上述法律条文从有限合伙人查阅权和普通合伙人定期披露信息义务两个 方面对有限合伙人的知情权进行了阐述，法律应该充分保障有限合伙人的知情 权，避免出现信息严重不对称的情况。同时，还要把握好信息对称的均衡点，虽 不能对有限合伙人的知情权过度限制，但也不能对其过度扩张。若过于扩张知情 权的范围，让有限合伙人过多的知晓企业的商业秘密等重要信息，则确实很可能 威胁到合伙企业乃至其他合伙人的利益，但更不可过于限制，让有限合伙人成为 企业信息的“盲人” 。因此，我认为首先，法律应该针对有限合伙人的知情权设 定最基本的、公平合理的范围。知情权的范围至少要包括：1）合伙企业合伙人 变动情况、增资减资情况、经营范围变动情况等合伙企业最基本信息；2）合伙 企业历年业务发展情况、经营业绩报告等对投资产生影响的经营信息；3）财务 报表等财务信息及其他关于有限合伙事务的合理资料。另外，知情权当然也应该 包括对上述信息的查阅和复制，同时应允许有限合伙人委托会计师、律师等专业 人士前来查阅。对于普通合伙人以定期报告等形式披露信息，法律要规定一个最 低的期限，来保障有限合伙人定期获得信息。其次，由于有限合伙人并不必然从 事与有限合伙竞争的业务，应允许其在承诺承担竞业禁止责任的前提下，通过协 议扩大知情权的范围。再次，在有限合伙人知情权受到侵害时，由立法明确其可 通过起诉的方式获得救济。目前有限合伙人知情权诉讼程序长，效率低。因此， 我认为，可以设立一个类似督促程序中“支付令”的形式来申请调查令程序。如 果有限合伙企业在异议期内未提出异议，调查令即生效，有限合伙人可以强制执 行，这也就为解决知情权纠纷提供了一种便捷程序。 15 应该赋予有限合伙人一定的管理权。管理权是有限合伙企业的核心权利， 谁取得了管理权，谁就在根本上控制了企业。新合伙企业法未单独规定有限 合伙人的管理权，而仅规定了“有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限 合伙企业” 。 法条中可以看出普通合伙人执行合伙人事务，负责合伙企业的日常 的经营管理，有限合伙人则仅对重大事项享有表决权。因此，有学者指出，在有 限合伙中，普通合伙人垄断享有管理权，有限合伙人则被排除在管理权之外。 16 重庆大学硕士学位论文 3 维系合伙人间利益平衡的权利义务设计 10 在对管理权上的平衡方面，我认为首先，法律应赋予有限合伙人对有限合伙事务 的一定管理权。从社员权理论上看，有限合伙人的出资构成合伙企业财产的一部 分，尽管社员的分工及责任承担的方式存在差异，但在合伙事务的管理方面，应 与其他社员享有平等的社员权。 17且一般有限合伙人投入的资本占有限合伙企业 的大多数，若将其完全排除在合伙的管理经营之外必然是不合理的。再者，合伙 人根据合伙内部的自由意志来分配合伙企业的管理权， 是基于普通合伙人与有限 合伙人间的意识自治原则和相互间对彼此的信