（民商法学专业论文）版权理想与现实的悖离及思考.pdf

1 摘摘 要要 进入信息社会，随着科技的迅猛发展，版权急剧扩张，几乎沦为商业 工具和竞争手段。版权异化的现实严重悖离了其促进文化传播、实现社会 公益的立法宗旨，引发了学界对版权制度伦理的思考。本文拟从版权制度 理想与现实悖离的现状出发，对版权价值设定的有关问题进行探讨，并在 理性反思的同时尝试进行版权的价值重构。 本文分四个部分，第一部分通过介绍版权制度实效与价值目标的悖离 现状提出问题；第二、三部分分别以历史分析、逻辑分析的方法就存在问 题进行历史回溯与理性反思；第四部分在反思的基础上尝试进行版权制度 的价值重构。具体内容如下： 第一部分，介绍版权制度实效与理想悖离之现状。主要采用实证主义 方法来客观评述现状。首先，列举版权法之实然价值，对现行立法（各国 法律与国际条约）进行文本阐释、归纳总结得出：正义、效益是版权制度 的价值追求，具体可阐释为：1、私权保护；2、促进社会公益； 3、激励 创造、鼓励传播； 4、维护公平竞争、增进国际贸易。其次，说明版权实 效与目的价值悖离的现状，具体表现为：1、遏制创造；2、阻断传播；3、 垄断市场、压制商业竞争、限制国际贸易；4、侵占公有领域，威胁公民 的基本权利与自由。 第二部分，回溯版权制度历史，从向度上探寻版权法发展各历史阶段 的立法目的及制度实效。本部分主要采用历史分析方法，兼采实证主义工 具。“历史研究之一页当抵逻辑分析之一卷”，本文旨在批判、推进的版权 制度是历史的、 社会的产物， 要理解它的现实特性， 透视现象背后的政治、 经济、文化原因，就必须要重现历史，从“故纸堆”中去发现它之所以为此 而非彼的原因。版权制度的历史发展无疑能为本文提供分析、批判所应遵 循的自然线索。本部分遵循学界普遍认同的历史阶段划分，以版权制度的 价值追求、制度状况、法律实效为经，以前版权、传统版权、现代版权时 期三个历史阶段为纬，力图从当时的社会语境中探寻版权制度蕴含的某些 必然性以及存在的先天缺陷。1、前版权时期的印刷特权制度是国王与出 版商之间政商勾连的产物，本质上是一种封建特权，其价值目的在于维护 国王的思想控制与出版商的行业垄断，而后者服务于前者。这一时期，制 度实效是理想的。2、传统版权时期，版权制度（以英国为例）完成了从 2 特权向私权的转变。立法在彰显通过对作者权利保护以激励创造的宗旨的 同时，掩盖了其在重商主义指引下的另一目的保护文化产业投资，而 后者无疑是立法者价值天平上更重的法码。这一时期，文化产业与出版商 成为制度最大的受益者。3、现代版权时期从价值设定上，承袭了保护作 者、出版商以激励创造的价值目标。这一时期以权利扩张与国际保护为特 征，权利的非理性扩张与不平等国际版权保护体系体现了制度实效与立法 宗旨的严重悖离。通过上述对历史的梳理大致可以得出：版权制度之所以 被挑选、确立乃至发展为现今唯一的规制手段，并非因为其是天赋的、自 然的权利，也并非因为其拥有正确精妙的哲学基础，而是渊源于具体历史 环境的政治、经济、社会力量对比，而其价值目的与制度实效呈现出的种 种关系面貌归根结底就源于这种对比。 第三部分，主要以逻辑分析为工具，就有关版权价值问题进行理性反 思。马克思曾说，对制度的认识与批判，可以采用两种方式：按照历史或 按照逻辑，由于历史常常是跳跃地、曲折地前进，其错综复杂如谜局，倘 若不假思索处处跟随，思维过程势必为繁琐无涉之材料所干扰、阻断，故 采用逻辑方法进行理性考察尤为重要。本部分要点有：1、作品的公共品 格：版权调整对象的属性对制度选择、价值设定等具有基础性价值。作品 的公共品格决定了版权的制度使命，同时也使权利范围的界分成为制度的 最大难题。2、合理性基础：通过对洛克的劳动理论、黑格尔的人格学说 以及社会契约论的介绍、评析，认为版权法应摒弃狭义的权利合理性，对 制度正当性进行思考，建议以社会契约论为法律构建的合理性基础。3、 质疑版权的私权属性：私权选择与作品公共品格相悖离；私权框架下，版 权逃避公权力正当干预进行大肆扩张，这有违经济规则与信息正义。4、 对激励创造的价值目标进行反思，认为版权制度无法实现对作者创作的激 励。5、版权制度到底保护谁？探寻既定法律体现意志的真实主体。 （1）利益集团考察：对作者、公众、出版商三个利益集团的各自状况、 集团特性、对版权制度发挥的作用以及三者的相互关系进行分析、评述， 以证明这样一个事实：在版权法这一社会契约的订立、履行中，公众始终 是缺位的，作者是被绑架的，而出版商几乎是版权制度最大的受益者和制 度演进的唯一推动力。（2）国际层面考察：“富国的粮食、穷国的毒药”， 这一论断揭示了版权法沦为发达国家保持、增强其信息霸权，扩大与发展 中国家差距的国际政策工具。现行国际版权保护体系的非平等性、非民主 3 性，决定于各国力量的对比。 第四部分，以作品的公共品格为出发点，以社会契约论为制度的合理 性基础，以版权工具主义为立场，笔者尝试对版权的价值目的进行重构， 认为版权法的应然价值为：1、公益为尚。社会公共利益应是版权立法的 最大价值和终极目的。个人私利是实现公共利益的手段，公益优于私利。 私利保护要以公益原则为前提，凡与公益相悖的版权保护都不具正当性。 2、保护有限特权。版权并非天赋的、自然的权利，它只是一种为促进某 一目的而进行的人为拟制，是一种基于社会契约/政策考量而享有的权利, 其本质是工具性的，是一种有限制的行政特权。作者以公开作品为对价享 有一定期限的垄断性传播权。这种特权的限制性表现为：权力制约权利、 （公众）权利对抗（版权人）权利。3、鼓励传播。认为版权应实现从创 造伦理向分配伦理的转变，其作用领域应从作品生产转向作品传播。4、 维护信息正义。在作者、出版商、公众三主体之间，版权法应在信息自由 优先的前提下，致力于解决信息自由与版权个人占有之间的矛盾。在内国 发展与他国利益之间，国际版权保护也应在正义原则的指引下对各方利益 进行平衡。 关键词：关键词：版权扩张 作品的公共品格 公益 私利 信息正义 1 abstract with fast developing internet, we enter into information times from industrial times, while copyright, which boomed in publishing period, has almost been commercial tool and competition method. attributed to its over-boasting of private right and invasion of public areas, copyright isolates its initial intentions of promoting public interesting and realizing information justice ect. i consider that the attention of dissimilation of copyright system, probing its potential reasons, and reflection and looking for rectification of system injustice are more reasonable. this paper is divided into four parts, the 1st part puts forward the issue by introducing deviation status of effective copyright system and its value aims; the 2nd and 3rd parts retrospect and consider the existing problems by historical the 4th part tries to rebuild the value of copyright system on the basis of speculation. the 1st part gives a brief introduction of deviation status of effective and ideal value of copyright system with demonstrative method. firstly, this article lists the effective value of copyright law, and furthermore, analyzes and concludes that justice and benefit are pursues of copyright system. secondly, it illustrates the deviation status of effective and ideal of copyright and its embodiments. the 2nd part combs copyright development history and tries to find out the legal purposes and effects in different period. the historical analysis method is used in this part. the historical development of copyright system can certainly provide natural clue to support this argument. this part follows the general division of historical periods, with the consideration of value pursues, system status, and legal effects, i try to find out the inevitability and default of copyright in definite times. in the 3rd part, i reflect the value of copyright with logic analysis method. the main points of this part are as follows: the public character of works, rationality basis, oppugn of private nature of copyright, reflection of inspiration of purpose of creation, and who copyright system protects? 2 started from public character of works, on the basis of social contract theory, and on the ground of taking copyright as tool theory, the 4th part tries to rebuild the value purpose of copyright and furthermore, put forward that the value of copyright should be public interest focus, protecting limited privilege, encouraging transmission and maintenance information justice. key words: copyright expand public character of works public interest private interest information justice 1 目目 录录 绪绪 论论 . 1 一、现状一、现状 . 2 （一）理想：版权法的价值 . 2 1、法的价值 . 2 2、版权法的价值 . 2 （二）现实：版权法的实效 . 4 1、法的实效 . 4 2、版权法的实效 . 5 二、历史回溯二、历史回溯 . 9 （一）前版权制度 . 9 1、价值目标 . 10 2、制度状况 . 11 3、法律实效 . 11 （二）传统版权法 . 12 1、价值目标 . 13 2、制度状况 . 14 3、法律实效 . 15 （三）现代版权制度 . 16 1、价值目标 . 16 2、制度状况 . 16 3、法律实效 . 17 三、理性反思三、理性反思 . 18 （一）作品的公共品格 . 18 1、作品的公共品格 . 18 2、公私领域的界分标准 . 21 （二）合理性基础 . 23 1、洛克的劳动学说 . 23 2、黑格尔的人格理论 . 25 3、社会契约论 . 28 （三）版权私权之弊 . 31 2 1、有违作品的公共品格 . 32 2、为权利的不当扩张提供理论基础 . 32 3、逃避公权力的正当干预 . 33 4、违反经济法则 . 33 5、加深国与国之间的不平等 . 34 （四）激励创造 . 35 1、激励主义的虚伪 . 35 2、经济分析法学的功利 . 37 （五）版权制度到底保护谁？ . 38 1、内国利益集团考察 . 38 2、国际层面考察 . 45 四、价值重构四、价值重构 . 47 （一）公益为尚 . 47 1、维护公益是版权法的首要价值 . 48 2、公益与私利的关系 . 49 3、公益为尚的制度保障 . 50 （二）保护有限特权 . 50 1、版权是特权 . 50 2、版权是有限特权 . 52 （三）鼓励传播 . 56 （四）信息正义 . 58 1、信息自由与版权专有 . 59 2、内国发展与他国利益 . 61 结结 语语 . 63 参考文献参考文献 . 64 1 绪绪 论论 随着势不可挡的网络洪流，人类由传统工业社会进入信息社会，繁荣 于印刷时代的版权急剧扩张，几乎沦为商业工具和竞争手段。其对私权的 过度张扬、对公共领域的不断侵占，悖离了版权法秉执的促进信息自由与 信息正义等高尚目的。 这一制度实效与价值理想的严重悖离让人惊呼“信息 封建主义”时代行将来临， 引发了有识之士对版权制度伦理的高度关注。 在 主流观点跟随列强与财团“加强版权保护”的鼓点起舞的现实中，抛开短视 的功利主义立场，逆流而动，关注版权制度异化、探寻其背后蕴藏的深刻 原因、 反思并致力于矫正制度上的不正义， 无疑更具社会关怀与制度理性。 2 一、一、现状现状 （一）（一）理想：理想：版权法的价值版权法的价值 1、法的价值、法的价值 法的价值，是人与法律之间的一种需要与满足的特定关系。法的价值 有三种内涵：一是，法的目的价值，即法律促进哪些价值，指法律在发挥 其社会作用的过程中能够保护和助长那些值得期冀、希求的或美好的东 西，如安全、自由、正义、效率等等。二是，法的内在价值，即法律本身 具备哪些价值，指法律自身应当具有的值得追求的品质和属性，也就是法 律制度形式上所具有的优良品质，包括法的权威性、普遍性、统一性、完 备性等等。三是，法律包含的价值评价标准，指各种价值发生矛盾时，法 律根据什么标准对之进行评价。 1本文旨在分析、 反思版权法的立法目的与 法律实效悖离的现实，无意对其立法文本技术、评价标准进行思考，故将 法的价值这一概念限定为法的目的价值。 法的目的价值， 即法的理想， 它是法律制度所追求的社会目的的体现； 是法律创制和实施的宗旨的反映；是关于社会关系的理想状态的权威性蓝 图；也是关于权利义务最佳分配格局的权威性宣告。法的目的价值是整个 法的价值体系（目的价值、内在价值与价值评价标准的统一）的基础，最 集中地体现着法律制度的本质规定性和基本使命。 2、版权法的价值、版权法的价值 版权，亦称著作权，即作者对其创作的文学、艺术和科学作品依法享 有的专有权利。 版权与著作权， 在历史上是一对相互区别的范畴。 著作权， 又称作者权，是大陆法系采用的概念，对作者的强调旨在突显概念中所包 括作者精神权利内涵。英美法系国家多采版权这一概念，意指禁止他人未 经作者许可对其作品进行复制，侧重的是作者的财产权利。然而随着社会 的发展、两大法系的交融、知识产权国际保护体系的建构，版权与著作权 的差异不在，二者已完全等同。本文采用的版权概念与著作权相同，为避 免混淆，故在行文之始作一说明。 版权法的价值，即版权立法目的，指立法者旨在通过版权法运行，保 护和助长那些值得期冀、希求的或美好的东西，易言之，即版权制度所追 求的社会目的。吴汉东教授认为，正义与效益应是版权制度的立法目的和 1 张文显：法理学，北京：法律出版社，2007 年版，第 306-307 页。 3 功能目标。2“正义是社会制度的首要价值”3实现正义应是知识产权制度创 设的第一目标。所以版权法的首要价值在于，保护智力创造者的权利，维 系社会正义；同时，植根于社会经济生活、归属财产法范畴的版权法，还 应担负起实现作品资源有效配置、促进非物质财富增加的使命，所以促进 知识广泛传播，有效配置智力资源，同样也是版权法的价值选择。曲三强 教授则认为版权法的立法目的主要是：保护作者权利；鼓励作品传播；作 者权益与公众利益的协调等等。 笔者认为当代版权法的价值主要有： （1）私权保护 知识产权协定在其序言中开宗明义地宣示“知识产权为私权”，作 为知识产权法主要部分的版权法也自然归属于私法范畴，理应以私权保护 为尚。受版权法保护的权利包括作者权、传播者权（邻接权）。 我国著作权法第1条规定，“法律保护文学、艺术和科学作品作者 的著作权”第 11 条规定，“著作权属于作者”，“创作作品的公民是作 者”，“由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由 法人或者其他组织承担责任的作品，法人或其他组织视为作者”。第10 条 规定，著作权人对其作品享有人身权利和财产权利，具体包括：发表权、 署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、 表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、 汇编权。第 46、47 条规定，凡是侵犯著作权人权益的行为，行为人必须 承担民事责任、行政责任和刑事责任。 我国著作权法中将邻接权表述为“与著作权有关的权益”，赋予了 作品的主要传播者，即书刊出版者、录音录像制作者、艺术表演者、广播 电视组织以广泛的邻接权。如，第 44 条规定，广播电台、电视台有权禁 止未经其许可而将其播放的广播、电视转播；或者将其播放的广播、电视 录制在音像载体上以及复制音像载体。这些规定旨在通过对邻接权的保 护，鼓励优秀作品的传播。 （2）促进社会公益 版权制度的最终受益人是公众，法律旨在实现的最终价值是公益 这表明了版权的工具主义立场。 从 安娜法 “鼓励饱学之士撰写出经世济 2 吴汉东：知识产权基本问题研究，北京：中国人民大学出版社，2005 年版，第 107 页。 3 同上注。 4 用之图书”，到知识产权协定“有利于社会及经济福利”的目标；从美国 宪法确保版权 “促进科学的进步”，到我国著作权法“有益于社会主义 精神文明、物质文明建设”，无一不表明，公益是版权制度的最高追求，公 众、社会是制度的最终受惠者。 （3）激励创造、鼓励传播 “激励创造”渊源于世界上第一部版权法1709年安娜法。1694 年，书商公司的垄断被取消。为寻求新的制度作为替代，书商公司杜撰了 这样一个理由以游说安娜法的通过：如果缺少强有力的版权保护，作 者们将挨饿受冻。这一理由引发了人们高尚的同情，与自然权利一道占据 了道德制高点，成为催生该法的一种助力。游说是成功的，安娜法在 序言中明确规定： 颁行该法的主要目的在于， “鼓励饱学之士撰写出经世济 用之图书”。 这一价值原则为后世所承袭。 美国宪法第一条第八款规定： “为 推动科学及实用艺术发展之目的，应保障著作权人及发明人对其作品及发 明一定时间之专有权利”。wto的知识产权协议第7条即明确规定，知识 产权的保护与形式的目的在于促进技术的革新、转让与传播，应当以有利 于社会福利的方式促进技术的生产者与使用者互利。我国著作权法第1条 规定： “鼓励有益于社会主义精神文明、 物质文明建设的作品的创作与传播， 促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法”。 （4）维护公平竞争、增进国际贸易 作品是产权化的独创性成果。 版权法通过对权利的确认、 行使的保护、 侵权的打击，来规范作品交易、传播市场，维护公平竞争，增进国际贸易。 （二）（二）现实：现实：版权法版权法的的实效实效 1、法的实效、法的实效 法的实效，指法为了实现其立法目的，而调整社会关系所产生的实际 效果，简言之，即法运行的实际结果。 法的实效与法的目的（价值）是一对紧密联系的范畴。任何法律的设 定都是有目的的。 “在社会历史领域内进行活动的， 全是具有意识的、 经过 思虑或凭激情行动的、追求某种目的的人；任何事物的发生都不是没有自 觉意图，没有预期目的的。”4立法目的，体现了立法者在社会和自然认识 4德马克思、恩格斯：马克思恩格斯选集第 4 卷，中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译 局编，北京：人民出版社，1972 年版，第 243 页。 5 基础上，把社会关系纳入自己理想模式的意图。法的目的体现的是立法者 的欲求，是法的实效的观念模型和超前反映；法的实效，是为了实现法的 目的价值而对社会关系进行调整的实际结果。法的目的是评价法的实效的 基本准则，根据法的运行结果是否与法的预期目的相吻合，就可以评价法 的实效的优劣。 法的实效有三种表现：一是理想实效，即法的实现，指法对社会关系 的调整完全达到预期的立法目的。二是一般实效，即由于法的运行过程在 某些环节上的失误或社会诸因素的负面影响，导致法的成效不足，但基本 上符合法的目的。三是不理想实效，是指法的运行过程受到重大阻碍，使 法的实效与法的目的相差甚远。 要达致法的理想实效， 须具备一定的法律条件和社会条件。 与此对应， 法的理想与现实的悖离，其原因也可以从法律本身和社会因素中去寻找。 2、版权法的实效、版权法的实效 在知识产权的扩张中，版权扩张最为突出。可以说，版权史就是一部 权利扩张史。私权的过度张扬已悖离了版权立法的宗旨。如果说版权价值 正如前述所表彰的那样，那么我们可以确定的说：现代版权内在逻辑已经 失败！版权制度已经异化！ 异化在黑格尔看来，是指事物自我意识的辩证运动历程，作为主体的 绝对观念在自我发展过程中，到了一定程度就分裂出自身的对立面，这个 对立面又作为外在异已的力量来排斥主体 。 “从工业时代的最初日子开始， 西方杰出的艺术家和作家就注意到不顺从的、甚至有恶意的机器。人类才 智会背叛自己，已不是什么新的想法，魔法的危险是众所周知的。中世纪 犹太人的有生命的泥人的传说，已灌入 16 世纪布拉格犹太教教士创作的 粘土怪物的故事中，专门反抗其创造者。”5那些难于驾驭乃至反抗人们的 机器，作为工业化和工业化后期的异化现象，成为人类长期挥之不去的梦 魇。 在知识经济时代， 当知识产权发展为主导性财产权利时， 知识产权 （包 括版权）的异化也同样不可避免。 6今天，当我们审视版权制度实效，我们 惊讶地发现， 制度运行过程中广泛地存在“不顺从、 甚至怀有恶意的”版权， 权利的本质异化，衍生出与立法目的完全相悖的力量。尤其在跨国公司极 力推崇并付诸实践的版权经营管理过程中，版权几乎沦落为一种商业工具 5 美爱德华 特纳：技术的报复，上海：上海科技教育出版社，1999 年版，第 10-11 页。 6 袁真富：“知识产权的异化：囚徒的困境”，王立民、黄武双主编：知识产权法研究第 3 卷，北京： 北京大学出版社，2006 年版，第 67 页。 6 和竞争手段，几乎完全抛弃了法律赋予的高尚目的，突破了社会给予的最 低底线。方兴东博士在警惕知识产权蜕变一文中一针见血地指出：“他 们完全异化了制度，现在保护知识产权的根本目的不再是鼓励创新，而主 要是保护这些巨头的商业模式，反而极大地阻碍了知识传播，制约了创新 活动。 ”看来被林肯所赞誉的“浇在智慧火花上的利益之油”极可能演化为一 场可怕的火灾。 版权制度实效之现实与立法理想的异化性悖离具体表现为： （1）遏制创造 作者并不能享有作品带来的物质利益，绝大多数版权不是掌握在最初 的创作人手中，而是掌握在大公司手中。在版权商业化的过程中，创造者 往往与他们所创造的产品分离而且只能得到很少的报酬。 7这样的事实显然 有悖“激励创造”的初衷。 版权的持续大幅扩张，侵占了公有领域，阻却了公众对信息的接触， 抑制了新的创作。以美国的版权保护期变化为例，1790年法：14年+可续 展14年；1909年法：28年+可续展28年；1976年法：终生+50年；1998 年著作权期限延伸法：自然人终生+70 年、法人 95 年；2003 年著 作权期限延伸法违宪之诉原告败诉，最高法院支持1998年之法律规定。 从 1790 年到 1998 年，美国的版权保护期延长了 100 多年，增加了近 10 倍。期限的延伸，阻却了作品进入公共领域，增加了公众的使用成本，人 为地为再创作设置了障碍。 （2）阻却传播 为获取巨额的垄断利润，版权人通过各种手段（如对立法者施加影响 以通过对其有利的法律，对内科加保密义务、对外动辄以诉讼威胁）极力 控制知识的传播和利用，阻碍知识的扩散，实现对信息的严密垄断。版权 人疯狂的逐利行为严重地阻碍了知识的传播：对技术措施的法律保护赋予 了版权人对作品物理意义上的绝对垄断、禁绝了公众对信息的接触，关闭 了合理使用的大门；作品在网络上传输形成的暂时存储都构成对权利人复 制权的侵犯，公众对数字化作品的阅读和浏览随时都可能进入版权人的专 有权控制范围；不同研究机构的研究人员只有通过缔结秘密协议或者在取 得知识产权律师的同意之后，才能进行交流；大学图书馆馆员迫于版权征 集协会的诉讼威胁不得不从网站上抄录学生资料；学术机构发现他们要使 7 peter drahos & john braithwaite: information feudalism , earthscan publications ltd. 2002, p15. 7 用期刊上的文章，就不得不向出版商缴纳昂贵的版税 这些人为的阻断，致使传播活动的费用增加，与促进传播的宗旨完全 背道而驰。 （3）垄断市场、压制商业竞争、限制国际贸易 “授予知识产权带来的这样的危险： 依靠有疑问的资源， 它使知识产权 权利人或一小部分知识产权所有人处于市场的中心控制地位，结果是竞争 受到损害。 ”8埃德温 丁 普林是美国专利法律制度发展过程中一位极具影响 力的人物， 他对专利制度表现出无限的热爱： “专利是最好、 最有效的控制 竞争的方法。偶尔专利会带来统治市场的绝对权，使专利权利人不用考虑 生产成本而定价专利人规定条件、行使垄断权，实际上专利被用来在 整个行业中达成贸易联合协议，同时，如果联合的目的主要是为了从专利 垄断中获利，这种联合是合法的，根据这种联合，能够就保持价格达成有 效协议。”9这段话也同样反映了版权制度存在的垄断市场、压制竞争的弊 端。 国际化大公司利用版权划分全球市场。他们与外国代理商就该国达成 独占许可安排，设计出产品在该国市场的价格，同时利用版权阻止平行进 口， 以维持在该国的高额利益。 权利人为阻止平行进口准备了这样的说辞： 他们将利用通过价格划分市场的收益来交叉补贴本国作者的努力。然而事 实并非如此，当被询问到澳大利亚音乐家们是否从西方7个工业国家的唱 片制作商分割市场而获得的利润中得到资助时，澳大利亚版权法审查委员 会的答案是：从来没有！10 （4）侵占公有领域，威胁公民的基本权利与自由 在版权领域，权利客体与保护期限的扩张使得利益的天平日益向版权 人倾斜。 尤为明显的是， 权利人日益倾向于采用技术保护措施保护其权利， 如采用控制访问、控制使用期限以及网络契约条款等方式，这极大地阻碍 了公众对作品的接触。技术保护措施犹如给作品上了一把锁，使本来的合 理使用亦变得不再可能，进而极大地妨碍了公众对信息产品的合理需求， 更使著作权法的公共政策目标无法实现。因此，在新技术条件下重构失衡 的著作权框架显得愈发紧迫。 “版权是一种特殊的、 合法的、 侵犯了公民的基本权利与自由的利益”， 8 peter drahos & john braithwaite: information feudalism, earthscan publications ltd. 2002, p3. 9 peter drahos & john braithwaite: information feudalism, earthscan publications ltd. 2002, p44. 10 peter drahos & john braithwaite: information feudalism, earthscan publications ltd. 2002, p37. 8 在卑劣的私欲驱使下，作为私权的版权膨胀到危险的地步：版权的权能由 安娜法时期的复制权 1 项增至现今的 10 多项；版权的保护期限由最 初的14 年加上续展14 年增至现今的自然人终生加上身后70 年、法人95 年； 版权扩张的铁骑甚至延伸到个人使用作品的领域， 开始对空白录音带、 录像带和数字式录音录制设备征税，美其名曰补偿版权人的利益损失。而 其中，将极具争议的数据库纳入版权客体范围无疑是一个颇具代表性的范 例：数据库是对已有信息进行的缺乏创造性的汇编，将其纳入保护使得作 品的原创性标准被时间、精力、身体的消耗所替代；对数据库的保护，使 得有关信息如科学数据从公有领域进入垄断私域，从而增加了获取信息的 成本，为知识的传播设置了法律上、事实上的障碍。 当“米老鼠保护法”通过并获得法院判决支持时；当我们不得不望书兴 叹时；当我们处在网络时代却无法利用数字化信息时，宪法赋予我们的表 达自由、言论自由、交流自由就受到了干预。因为表达自由、言论自由、 交流自由仰仗于信息的获得与传播，正是在这个意义上，我们说信息自由 是民主社会的基石，民主只有在文化多元、表达自由的前提下才能实现。 尤其值得警惕的是，版权对基本权利的威胁，并不显而易见，它隐藏于激 励创造的美妙谎言之后，一步步渐进地累积并最终动摇民主的根本。 如果正如版权人所主张的那样，版权扩张仅仅是对新复制技术的必要 回应，那么这一切都是社会发展惹的祸，但是“社会不是以法律为基础的， 那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。”11理想与现实的 严重悖离，让我们无法归咎于社会，只能进行深刻内省：版权制度价值目 标设定是否是无懈可击的？是否存在偏差甚至错误？ 对既定价值的合理性拷问，势在必行！ 11德马克思、恩格斯：马克思恩格斯选集第 6 卷，中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译 局编，北京：人民出版社，1972 年版，第 298 页。 9 二、二、历史历史回溯回溯 “历史研究之一页当抵逻辑分析之一卷”。版权制度是历史的、社会的 产物，要理解它的现实特性，透视现象背后的政治、经济、文化原因，就 必须要重现历史，从“故纸堆”中去发现它之所以成其为此而非彼的原因。 版权制度的历史发展无疑能为本文提供分析、批判所应遵循的自然线索。 本部分遵循学界普遍认同的爱德华 盖勒对版权历史阶段划分， 以版权制度 的价值追求、 制度状况、 法律实效为经， 以前版权 （1709 安娜法 ） 、 传统版权 （1709安娜法 1886年 伯尔尼公约 ） 、 现代版权 （1886 伯尔尼公约 ） 三个历史时期为纬， 试图从当时的社会政治、 经济、 文化背景中探寻制度蕴含的某些必然性以及存在的先天缺陷。 （一）（一）前版权制度前版权制度 前版权制度初期是口头文化时期，口头文化多是游唱诗人和演奏者的 即席创作，艺术家们从日常生活、祭祀仪式中寻找创作的原型。 12 虽然我 们可以推测，与口头文化相对应的可能是一种开