（法学理论专业论文）论民意与司法的关系.pdf

摘要 随着中国法治建设的不断进行，民众的法律意识也在不断增强，对司法案件 的关注也越来越多。诸多与司法裁判有关的问题日益浮出水面，不仅仅是法学理 论界和法律实务界，社会各届人士都予以充分关注。在司法实践中，越来越多的 案件吸引了各界人士的眼球，例如许霆案、云南李昌奎案等等，这些案件涉及到 的案件事实、裁判过程以及判决结果无一不在触动人们的神经。通过对近几年争 议性案件的分析，笔者发现，我国的司法实践和某些来自民众中的因素发生了千 丝万缕的关系，也对司法实践产生了一定的影响，社会上一般将这一因素称之为 民意。民意之所以与司法实践产生了如此复杂的关联，笔者认为大致有以下两大 原因：其一，公民法律意识的提高，促使民众本能地关注司法案件；其二，近年 来国家越发强调关注民生，要求人民法院最大限度地满足人民的司法需求，这是 国家有意识地将民意与司法实践二者结合起来。 由于厘清民意的内涵是一件非常困难的事情，而且民意是流变的，还存在真 民意与伪民意之分，所以在司法实践中面临的难题便是如何处理民意与司法判决 的关系，这是司法无法回避的难题。一方面国家要求法院要更加注重保障民生， 牢牢把握社情民意，真正认识民意，把人民群众的愿望和期待作为人民法院确立 工作思路的依据；另一方面，司法审判应依法审判，法院应依法行使职权，独立 审判，不受外界因素的影响。当二者产生冲突的时候，如何解决其中的矛盾，做 到既依法裁判，又保障裁判结果的可接受性，这是当前我国司法实践急需解决的 问题。 在本文中，笔者通过对司法实践中的争议性案件的分析，引出本文的主题“民 意和司法的关系”，并通过梳理概念，分析民意对司法的积极与消极影响，从而 提出二者应建立一种协调关系。司法应吸纳民意，但是应该通过合法渠道，避免 民意对司法裁判的不正当干预。 关键词：民意司法判决司法公正司法独立裁判可接受性 a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to fc o n s t r u c t i o no ft h er u l eb yl a wi nc h i n a ， p u b l i ca w a r e n e s so ft h el a wi sc o n s t a n t l ye n h a n c e d ，p e o p l ep a ym u c hm o r e a t t e n t i o nt oj u d i c i a lc a s e s m a n yo ft h ep r o b l e m sr e l a t e dt ot h ej u s t i c e b e g i nt oa p p e a r ，n o tj u s to n l yt h et h e o r is t so fl a wb u ta ls ot h el a w y e r s ， a l lt h ep e o p l e p a yt h e i r a t t e n t i o nt ot h ep r o b l e m s i n j u d i c i a l p r a c t i c e ，m a n yc a s e sh a v ea t t r a c t e dt h ea t t e n t i o no fp e o p l e ，f o re x a m p l e x ut i n gc a s ea n dl i n gc h a n gk u ic a s ei ny u n n a np r o v i n c e ，e t c t h ef a c t s o ft h ec a s e s ，t h e p r o c e s so ft h ej u d g m e n t sa n dt h e r e s u l t so ft h ec a s e a a l lt o u c hp e o p l e sn e r v e t h r o u g ht h ea n a l y s i so ft h ec o n t r o v e r s i a lc a s e s i nr e c e n ty e a r s ，if i n dt h a tt h e r ei sac o m p l i c a t e dr e l a t i o n s h i pb e t w e e n j u d i c i a lp r a c t i c ea n ds o m eo t h e ri n f l u e n c ef r o mt h ep e o p l e 。i ta l s oc a u s e c e r t a i ni n f l u e n c eo nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e ，g e n e r a l l y ，w ec a l l f a c t o r p u b li co p i n i o n t h er e a s o nw h yh a ss u c hac o m p l e xa s s o c i a t e dw i t ht h e j u d i c i a lp r a c t i c e ，t h ea u t h o rb e li e v e st h e r ea r et w or e a s o n s ：f i r s t ， w i t ht h ed e v e l o p m e n to fc i t i z e n s l e g a la w a r e n e s s ，t h e ys e t u pt h e i n s t i n c tt of o c u so nj u d i c i a lc a s e s ：t h es e c o n dr e a s o n ，i nr e c e n ty e a r s t h ec h i n e s eg o v e r n m e n te m p h a s i sm o r ea n dm o r eo np e o p l e sl i v e l i h o o d ，a s k t h ep e o p l e sc o u r tt om e e tt h ej u d i c i a ln e e d so ft h ep e o p l em a x i m i z e l y ， t h i sp o l i c yo fc h i n e s eg o v e r n m e n tr e f l e c t st h ei d e ao fc o m b i n a t i o no f n a t i o n a lp u b l i co p i n i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c e i t sv e r yh a r dw o r kt o c l a r i f y t h ed e f i n i t i o no f p u b l i c o p i n i o n ，f u r t h e rm o r e ，t h ep u b li co p i n i o nc h a n g e sf a s ta n dt h e r em a yb e i d e at h a tc a n ts t a n df o rt h er e a lp u b l i co p i n i o n ，s ot h ep r o b l e mt h e j u d i c i a lp r a c t i c ec a nn o ta v o i di sh o wt od e a lw i t ht h er e l a t i o n s h i p b e t w e e np u b l i co p i n i o na n dj u d i c i a ld e c i s i o n s o nt h eo n eh a n d ，t h ec h i n e s eg o v e r n m e n ta s k st h ec o u r tt op a ym o r e a t t e n t i o nt ot h ep r o t e c t i o no fp e o p l e sl i v e l i h o o d f i r m l yg r a s pt h e s o c i a lc o n d i t i o n sa n dp u b l i co p i n i o n ，f u l l yu n d e r s t a n d i n go fp u b l i c iiij ii i fi ip f f l i ir l f i i fi i f y 2115 916 o p i n i o n m a k et h ep e o p l e sa s p i r a t i o n sa n de x p e c t a t i o n sa st h e b a s i s c o n s i d e r a t i o no ft h ep r o j e c to fj u d i c i a lp r a c t i c eo ft h ep e o p l e sc o u r t o nt h eo t h e rh a n d ，t h ea d m i n i s t r a t i o no fj u s t i c es h a l lb ed o n ew i t ht h e t r i a lb yl a w ，t h ec o u r ts h o u l de x e r c i s et h e i rf u n c t i o n sa n d p o w e r s a c c o r d i n gt ol a wa n di n d e p e n d e n tt r i a l ，i tm u s tb ef r e ef r o mt h ei n f l u e n c e o fe x t e r n a lf a c t o r s w h e nt h et w of a c t o r sc o n f l i c t ，h o wt od e a lw i t ht h e c o n t r a d i c t i o n s ，t ob a l a n c et h el a wa n dt h ea c c e p t a b i l i t yo ft h ej u d i c i a l d e c i s i o n ，w h i c hi st h eu r g e n tp r o b l e mo ft h ec u r r e n tj u d i c i a lp r a c t i c e i nc h i n a i nt h i sp a p e r ，t h ea u t h o rl e a d st ot h e t h e m eo ft h i sa r t i c l e “t l e r e l a t i o n s h i pb e t w e e np u b l i co p i n i o na n dj u d i c i a l b yt h ea n a l y s i so f c o n t r o v e r s i a lc a s e si nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e a l s o ，t h ea u t h o rp r o o f st h a t t h et w of a c t o r ss h o u l de s t a b li s hac o o r d i n a t e d r e l a t i o n s h i pp y a n a l y s i so fp o s i t i v ea n dn e g a t i v ee f f e c t so fp u b l i co p i n i o no nj u s t i c e a tl a s t ， j u s t i c es h o u l db er e c e p t i v et op u b l i co p i n i o nb y l e g a lw a y ， a n da v o i d i m p r o p e r i n t e r f e r e n c eo ft h e p u b li co p i n i o nt ot h e a d m i n is t r a t i o no fj u s t i c e k e yw o r d s ：p u b l i co p i n i o n ，j u d i c i a lj u d g m e n t ，j u d i c i a lf a i r n e s s ， j u d i c i a li n d e p e n d e n c e ，t h ea c c e p t a b i l i t yo fj u d g m e n t 上海师范大学硕士学位论文 前言 ( 一) 选题的由来 前言 近年来，国内相继发生了很多争议性的案件，这些案件本身或简单或复杂， 但是却引起了极大的关注，不仅媒体相继连篇报道，民众对于案件本身以及其裁 判过程和裁判结果都给予了相当的关注度。能够促使民众表现出这种难以理解的 关注热情，其背后必定有精彩之处。公众对此类案件表达出异乎寻常的热情，讨 论范围涉及法院对案件事实认定、法律适用等方面。在一些案件中，公众首先对 案件事实存有疑问，并继而对该案的法律适用即判决彭宇承担民事责任的结果不 满；而在另一些案件中，公众对法院认定的事实并无异议，但对法院适用法律却 有不同看法，典型如许霆案各方当事人对案件主要法律事实并无本质争议，但对 法官机械适用法律作出的初审判决量刑却有不同意见。近年来辽宁刘涌案、沪州 遗赠案、南京彭宇案、广州许霆案等都将民众的目光吸引到了这些法律案件上来。 我们再来看看最近的云南李昌奎案和药家鑫案。关于李昌奎案的审判结果是这样 的，其一审被判处死刑立即执行，二审改判死缓，再审后撤销原二审死缓判决， 改判死刑立即执行，剥夺政治权利终身。对于李昌奎案，我们是应该欢呼法律的 公正呢? 还是为民意的强大而雀跃? 道义上，李昌奎凌迟不为过，如果云南省高 院当初维持一审审判结果，无论从道义上还是法律上都是妥帖的，但二审的离奇 改判引爆舆论反弹，李昌奎的生死轮回极大地触动着公众的正义观感，也伤害着 法院的公信力。借助外力干预干预司法的模式，可能在个案上发挥纠错的功能， 但这种模式本身是缺乏制度思路的，而其根源还是在于司法不独立。贺卫方先生 在接受财新网采访时说：“我还是希望云南省高院能够严格地依照自己对于司法 准则的理解，维持原来的终审判决。这本身就是一次程序正义原则的实现。否则 的话，任何一个案件，民众感到不高兴，大家在网上发表一些愤怒的看法，案件 就可以推倒重来，那么在这个国家就不是法院而是民意或媒体在判决案件。”还 有，陕西省高院顺应民意加上考虑“政治和社会效果 ，判了药家鑫死刑；“尊重 民意并非坏事，在目前的司法状况下，让司法多一层有力的监督环节，可能会 遏制某些司法不公，但民意仅仅是监督的手段而已。法治秩序下的司法审判，所 前言 上海师范大学硕士学位论文 依据的只有事实和法律，至于判决能否平“民愤 ，应该不在法官的考量范围。 有时“民意”和“民愤”还是一个变量，据雅虎民调显示，不少人现在对药家鑫 的态度是“为曾经的狂欢而后悔。这些不得不引起我们法律人的思考，法院面 对富有争议性的案件，该何去何从? 是坚持独立审判原则，无视来自民众中的愤 怒情绪，还是将这所谓的民众情绪带入到案件的审判过程中，破坏司法的独立性， 法院审判过程中到底应不应该吸纳民意，如何吸纳等等，都值得我们深思，不仅 仅是法律人需要思考，整个社会和国家都应该思考这个问题，民意和司法到底应 保持一种什么样的关系? ( 二) 文献综述 关于民意，我国台湾学者王石番先生曾经指出，虽然民意是从十八世纪才 渐渐开始使用，其实关于民意的种种社会现象，不论中外，从古至今早已存在。 1 对于民意，要想对其限定一个标准定义，是相当困难的，正如有人说道，民意 的定义和下定义的人一样多。2 美国政治学家凯伊曾言：“要很精确地来谈民意， 与了解圣灵的工作没有两样”。3 目前，国内关于民意的研究成果较多，主要分布于法学界、传播学界以及 政治学界，而关于民意与司法的关系问题的研究，则主要分布在法学界和传播学 界。国内法学界关于民意与司法关系的相关研究，大多都从人民监督与司法独立 及司法公正的冲突与协调角度来展开论述：北京大学贺卫方教授从司法的角度研 究，他认为，民意监督是一种软监督，对司法独立的影响是有限的。从舆论的角 度看，它能够充分的发表意见，但不能强迫司法人员接受某种意见，从司法的角 度看，民意所形成的压力是外在的、说服性的、非强制性的，司法人员可以不接 受民意，但不应当不考虑民意。另一方面，司法还应该下与民意保持距离，上和 权力保持距离。正是在这个意义上，司法才可以成为沟通这两级的桥梁，才能够 真正制约权力，取得民众的信赖。因为法治就是以一种理性的、而不是情绪化的 1 王石番：民意理论与实务，台北：台北黎明文化专业公司，1 9 9 5 年版，第3 页。 2 日本 佐藤彰、铃木荣、船津好明：民意调查，周金城、张蓓函译，北京中国对外经 济贸易出版社，1 9 8 9 版，第1 页。 3 彭怀恩：政治传播与沟通，台湾风云论坛出版公司，2 0 0 2 版，第1 0 3 页 2 上海师范大学硕士学位论文刖舌 规则来约束权力保障权利的事业4 在笔者看来，贺卫方先生更为警惕权力，他认 为很多看似受民意影响的案件实则是受权力的影响而改判，只不过是民意的影响 力传达到了公权力那里，公权力再施压给司法，于是案件改判。司法本应成为沟 通民意与权力的桥梁，但是在现有模式下，权力成了沟通民意与司法的桥梁了， 这种角色的大转换，对司法的利弊分秒可见。 浙江大学孙笑侠教授从法律职业主义的角度对此一问题进行了相关研究， 他认为，中国传统法官把自己完全当作行政官，把诉讼案件当作行政事务，把判 决当作管理手段，把解纷结果当作合乎民意的政绩。中国一直没有出现职业化法 官，在其审判过程中没有形成职业化的思维方式，力求判决能够体现民众的意愿， 即民意取代了职业思考。职业化主义要求法官必须对各种意见加以区别。程序之 外的意见并非法律事实，往往带有情绪色彩，其传达的信息只是社会事实。职业 法官需要对民意保持警惕，是因为这样的事实容易干扰法官的心境，影响其判断 权的行使。如果法官一开始就有一个观点并且坚持到底，那么必定会作出先入为 甍， 主的判断，这是为对抗制审判方式所不容的。如果这种平民化思维在司法活动中 作用增大，大众对司法的预期也会随之调整，试图通过民意影响审判结果的现象 强c 必然会发生。而一旦法官被当作民意代表，法院便无法独立，当事人享有的公正 审判权利也受到了侵害。5 上海交通大学郑成良教授则从法律思维角度对民意与司法的关系问题加以 论述，他认为，法律思维是指在行使国家司法权的过程中，为了能够公正、公平 的处理案件，法官按照法律的逻辑来观察问题、分析问题和解决问题的理性思维 方式。法官是经过专业训练、具有法律职业技能和职业道德的人，其与其他行业 人员的最大区别在于他们内在的思维观念，而不是法律知识。6 法律思维是一种 合法性、中立性、被动性、普遍性、独立性的思考，如果法律时刻屈从于民意， 法律就会变幻莫测。法律是理性化的民意，具有稳定性、普遍性，而法律外的民 意则是非理性、可诱导和变幻莫测的。在法治社会中，法官职责是忠实地执行体 现在法律制度内的理性化的民意，并以此来约束、限制大众非理性的情绪冲动。7 4 贺卫方：司法应与权力和民意保持距离，载二十一世纪经济报道，2 0 0 4 年1 月1 9 日。 5 孙笑侠、熊静波：判决与民意，载政法论坛，2 0 0 5 年第5 期。 6 郑成良：论法官职业思维方式的养成，载法律适用，2 0 0 2 年第1 2 期。 7 郑成良：论法官职业思维方式的养成，载法律适用，2 0 0 2 年第1 2 期。 前言上海师范大学硕士学位论文 纵观国内的研究还存在以下不足：第一，研究视域过于狭窄，对民意与司 法关系的研究多为论述新闻监督与司法独立的关系，而正如一学者在文章中所论 述到的，新闻监督与司法独立只是民意与司法这对矛盾体中的某一种关系，只是 在我国当前的国情下一种功利的选择，学者和大众希望借此研究改善国内比较混 乱的司法现状，而正是这种急功近利也导致了民意对司法的过多甚或不正当干 预。第二，国内的研究多为一种法学和新闻学视角的研究，而缺少其他视角和方 法的研究，因此缺少对这一问题的全面把握。从社会学视角、运用社会学的分析 工具，有助于我们从社会运行的根本原理出发来认识这一问题并寻求解决问题的 办法。第三，国内的研究在理念和定位上存在偏差。国内的研究多将是否允许民 意进入司法视为法官的权力，将舆论和司法的关系多定位于监督和被监督的关 系。这与国外的研究以及司法实践是存在偏差的，这也是我国的此项研究一直进 展不大的原因之一。我国目前对民意的观点分歧是较为明显的，大概可以分为两 大派，“挺民意派”“倒民意派 。前者认为司法应最大限度地尊重民意，将司法 的可接受性作为重要的司法判决标准，在这种情况下，民意中非理性因素便可大 放厥词，肆意发泄；后者坚决地坚持法律职业主义，“司法的剧场化 这一提法 片刻不离嘴边，大有和社会现实泾渭分明之势。而笔者坚持，首先，司法审判必 须考虑民意，但是考虑的环节并不是在司法审判过程中，而是之前即立法过程中， 将民意内化为法律，并在司法审判过程中辅以相关法律制度，适当程度地考虑民 意；其次，在坚持前者的基础上，坚决抵抗民意尤其伪民意及民愤的肆意干涉， 真正做到司法独立。 在国外，民意研究较早，民意与司法关系的研究，则是伴随着“三权分立” 的法权结构的确立以及此后一些关于民意与司法的相关个案的发生而不断往前 推进。在西方，法官的独立性问题是不言而喻的社会共识。两者各自按着自己的 轨道进行，很少发生干涉司法独立的事情。正在审理中的案件，自然会引起大众 的关心，新闻媒体有责任和义务去采访和报道及评论，这样才可以完成新闻媒体 “执行公共任务 的职责。德国前最高法院法官傅德曾说“法官是否受舆论影响， 是其自身的问题法官并非生活在一个自我封闭、与外界隔离的世界里，如何 协调这二者的关系，那是他自己的事。公众对法院判决的批评，即使形式很尖锐， 也是允许的。但值得一提的是，对法院判决的批评还未导致对法官独立性的批 4 上海师范大学硕士学位论文前言 评。 我们是否敢奢望这样的事也能在我们的司法实践中发生呢? 尽管媒体会对 诉讼的案件中的法律适用、事实和法律程序方面表示意见，但法官正可以由此获 得更多的启发或解释，相较于国外，我国在民意研究上，存在着明显的滞后情形。 这种滞后性表现在，一是未见专著；二是各个历史时段研究成果分布不均衡。我 国民意甚至是官意干预司法的现象在某一特定阶段十分突出，严重的损害了司法 的公正性、独立性，也使司法的权威性受到前所未有的质疑。我国研究者只是将 民意与司法进行定量研究，将二者之间的关系视为一种定型化的关系，很少有学 者跳出问题之外，试图将民意影响司法的过程进行变量的研究，而这导致的后果 便是，不能跳出问题研究问题，只能在问题本身打转，直接引用概念的结果就是 概念本身的内涵不确切、外延的不严密导致所讨论问题的不确定性风险大大增 加。( 民意不能进行量化。谁也没有办法将民情作量化处理，而只能用“民愤很 大、“民愤极大”等模糊的概念来评价，究竟什么是“很大 ，什么是“极大 ，、 让人难以确定。 民意概述上海师范大学硕士学位论文 ( 一) 民意的内涵 一、民意概述 要想厘清民意这个词的内涵和外延是一件非常困难的事情。美国著名学者 凯伊曾说到：“要很精确地来谈民意，与了解圣灵的工作没有两样。”8 “因为民 意这一概念常常在不同意义上使用， 9 所以，如果想搞清楚“民意 这个名词的 准确涵义，那么就很有必要对其从根源上进行探究。 “民意 一词的使用，在中国最早出现于庄子说剑中1 0 ： “诸侯之剑，以知勇士为锋，以清廉士为锷，以贤良士为脊，以忠圣士为 镡，以豪桀士为夹。此剑直之亦无前，举之亦无上，案之亦无下，运之亦无旁。 上法圆天，以顺三光；下法方地，以顺四时；中和民意，以安四乡。此剑一用， 如雷霆之震也，四封之内，无不宾服而听从君命者矣。此诸侯之剑也。 ， 但是在我国，对于民意的理论研究却起步很晚，直到近代的维新变法时期， 始有以梁启超为代表的一群人对民意问题进行相关研究，这与中国近代新闻事业 的发达较晚，国民的总体受教育状况差，社会长期积弱积贫等因素有关。其实对 “民意 一词进行广泛使用和较深地理论研究是起源于西方国家。通说认为，当 今我们所使用的“民意”一次，其源自于1 8 世纪中后期法国学者叶尼凯尔使用 的法语“o p i n i o np u b l i q u e ”。在英语国家，“公众意见 ( p u b l i co p i n i o n ) 一词出现于1 7 8 1 年，这是据牛津英语大辞典介绍的英文最早出处。“p u b l i c o p i n i o n ”的中文有多种译法，国内很多译著都将其译为“舆论，此外，它还被 译为公众意见、公共意见或公意、民众意见、群众意见，同时，也有一些学者把 它直接译为“民意”。2 0 世纪，随着民意调查或民意测验的推广，民意的概念被 广泛使用。现代的民意测验约有7 0 多年的历史，1 9 3 3 年美国人乔治盖洛普 ( g e o r g eg a l l u p ，1 9 0 1 - 1 9 8 4 ) 开始尝试民意测验，1 9 3 5 年1 0 月成立了美国民意 8 彭怀恩：政治传播与沟通，台湾风云论坛出版社，2 0 0 2 年版，第1 0 3 页。 9 郑成良教授认为民意在三种意义上使用：第一种是政治学意义上的，它主要是从主权角度 上讲的抽象意义上的民意。第二种是从制度化的民意与法律之间的关系上来考察民意的。法 律反映了制度化的民意，在这种意义上民意与法律没有冲突。服从法律与服从民意是致的。 第三种是非制度化的民意，司法机关有时需要审理一些社会反响极大的案件。详请参阅郑成 良等：中美两国司法理念的比较，载法制与社会发展，2 0 0 3 年第2 期。 1 0 王先谦：庄子集注，上海书店，1 9 8 7 年版，第8 6 页。 6 上海师范大学硕士学位论文民意概述 测验所( t h ea m e r i c a ni n s t i t u t eo fp u b l i co p i n i o n ) 。广泛进行的民意测验 提高了人们对民意问题的关注，社会学家、社会心理学家和政治学家试图不同的 角度来阐释其对民意基本内涵的认识：政治学者和历史学者倾向于强调民意在政 府决策过程的角色，格外关心民意对政府决策的影响；心理学者则重视公众意见 表达的心理过程；社会学者的观点是，假如没有关心问题的公众成员的彼此讨论， 互通信息，就不会产生民意。例如1 7 9 9 年，德国哲学家加尔夫 ( c h r i s t i a n g a r v e ) 给民意下的定义是：民意，是一个国家的大多数公民反省或 实际了解某件事得到判断后形成的许多人的共识。“1 9 3 7 年，社会心理学家雅尔 保( f l o y dh a 1 l p o r t ) 在民意季刊创刊号上发表迈向民意科学一文，他 认为，民意是个人可随时表达自己的意见，或被要求表达自己的惹见，来赞成或 反对具有普遍重要性的特定状况、人、计划等，并表现出人数、强度和稳定性的 比率。他还认为，民意是许多个人的行为或表达的言辞，它是被一些众所周知的 目标或情境所激起和引导的，其所涉及的态度与意见，是表达出来的，或至少是 + 许多个人准备要表达的。韩念西( b e r n a r d c h e n n e s s y ) 在其1 9 6 5 年所著的民 意一书中，将民意定义为：“民意是一群特定的人，针对具有一定重要性的事 务，所表达出来的各种不同看法的总和。 美国学者詹姆斯m 伯恩斯等人认为， “民意并不是一个坚实的实体，而是一些观点、态度的松散而复杂的结合，它具 有不稳定性、流动性、强烈性、潜在性、约致性或两级分化的性质，而这些都蔓一一 人们对于意见，对于他们自己的突出性感觉如何的密切影响。 1 2 卢梭曾提到过第 四种法律，应该就是我们现今所指的民意，文中说到，它每天都在获得新的力量， 笔者认为这指的是民意的流变性，民意是一种社会意思，自然便是对社会存在的 反应，当社会发生变化时，民意自然也会相应地发生变化，这种变化就是民意在 不断获得新的力量，当然，我们要提防这种变化，因为我们并不知道这新获得的 力量会对司法实践造成怎样的影响。 民意根据不同的标准可以有不同的分类。根据表达方式的不同，民意可以分 为直接民意和间接民意。直接民意指公众通过请愿书、信访、上访、填写调查问 卷等方式直接表达出来的内心倾向；与此相对，公众通过网络、报纸等媒介表达 - - 参见王来华等对舆情、民意和舆论三概念异同的初步辨析，载新视野，2 0 0 4 年第5 期。 1 2 美 詹姆斯m 伯恩斯：美国式民主，谭君久等译，中国社会科学出版社，1 9 9 3 年版， 第3 4 0 页。 7 民意概述 上海师范大学硕士学位论文 出来的内心倾向是间接民意。相比较而言，由于没有经过媒体的主观筛选或加工， 直接民意具有更强的真实性和可信性。如在刑事司法中经常出现的联名求情的现 象就是一种直接民意的表达。例如在2 0 0 5 年四川省双流县张姓兄弟故意杀人案 中，多达千人在提交个法官的申请书上按下自己的手印，请求法院对两名被告“从 轻发落 。这里的民意是自发、自愿、真实地表达出来的，被操纵和扭曲的可能 性较小。前面已经阐明，民意有多种表达形式，如通过语言、书写、动作( 集会、 游行) 等表达公众意见。但是，随着网络时代的到来，从前的“大隐隐于市，小 隐隐于朝”变成了今天的“大隐隐于网，小隐隐于家 了，网络的便利使公众发 表意见的方式都发生了改变。在高强度的生活压力之下，如今的人们很少想着通 过写信、出版、张贴告示来表明自己对某个事件的看法。大家都是坐在电脑前， 轻敲键盘、按动鼠标，在虚拟的网络世界显示自己的存在。经典意义上的民意仍 未过时，但信息化时代的民意表达方式已经发生了根本性的变化。如今，网络民 意已经成为搜集民意、汇集民意、彰显民意的最主要形式。网络以其便捷、廉价、 虚拟、互动、安全的优点迅速成长为民意汇集和表达的平台。如今i 民意与司法 的冲突也集中表现为网络民意对司法的“围攻 。网络民意汇集的便捷性，也显 示出网络民意在近几年来的成熟，网民不再是以前简单的攻击、谩骂，网民的意 见也理性、成熟了许多。 对于网络民意是否能代表真正的民意，学者们与社会公众的观点不尽相同， 有学者认为，强调民意必须以法律为基础，网络民意代表不了真正的民意，谨慎 对待网络民意，防止偏听偏信。1 3 网友对此专家的观点针锋相对地指出，新的时 代民意表达方式已经有了根本性的变化，网络民意就是民意，而“民意就是天意”， 甚至以“吏不必可畏，小民从来不可轻! ”的口号回应之。1 4 对此，新华社发文肯 定网络民意的作用，强调：“网民们的言论不仅直接推动了事件真相的调查，而 且网民对事件公开讨论本身就是在践行公民权利，因为表达权和监督权是公民权 利的重要组成部分。”总之，网络民意就是借助或通过网络这一信息平台所反映 ”持此观点的如中南财经政法大学法学教授乔新生。见“网络民意是否反映真实民意，该不 该影响政府决策”，北京日报对乔新生等人的采访，乔教授所持的观点就是要警惕网络民 意，他认为“有些情况下看似群情激愤，其实是少数人在暗中操纵”，而且多以年轻人为主， 要谨慎对待且“必须保持高度的警惕。 h t t p ：f i n a n c e s i n a c o l l l c n r e v i e w 2 0 0 6 0 7 3 1 1 6 0 6 2 7 7 8 3 3 6 s h t m l 参见网民“民意就是天意”， h t t p ：| | 棚s c 0 1 c o i n c n n s i c h u a n t f s p 2 0 0 8 0 2 2 9 2 0 0 8 2 2 9 7 0 4 0 0 h t m 8 上海师范大学硕士学位论文民意概述 和表达的民意。相较于传统的表达方式，网络民意具有便利性、互动性、广泛性、 虚拟性和安全性等特征，也正是这些优势，使网络迅速成为当代中国民意汇集最 重要的平台。 根据民意的现实作用，民意可以分为积极民意和消极民意。积极民意指推动 事件、决定向着符合社会公认的基本原则、价值观方向发展的民意；消极民意指 阻碍特定事件、决定向着正确的方向发展，甚至使其走向反方向的民意。如2 0 0 3 年3 月1 7 日到2 0 日之间，2 7 岁的大学毕业生孙志刚，由广州黄村街派出所转 到收容站收容之后，被殴打致死。此事发生后群情激动，收容遣送制度更是激起 了民众的强力声讨，终于在有关部门的重视下废除了垢病己久的城市流浪乞讨 人员收容遣送办法，这里的民意应该是一种积极民意，催生了关注人性、保障 人权的救助制度。 ： 一 综合以上观点，我们可以认为：民意是指特定范围内的社会公众针对特定睃 零氅；j“二。 人物或者事项，在根据其自身接受的标准做出的价值判断的基础上形成的内心倾 向。但是在我们的研究和使用过程中，民意经常和一些相关概念( 如舆论、民情、 j 舂一 ， 民愤等) 发生混淆或作同义词使用，我们有必要加以区分。我们一般认为，舆论 是指公众对其所关心的人物、事件、现象和观念的态度和意见的综合表现，具有 一定的一致性、强烈性和持续性，相对而言更强调公众的公开意见，与新闻媒体， 章 相关联。与民意相比较而言：二者概念上具有相同之处，但民意更侧重于民众对 社会各种具体事务的情绪意见、价值判断和愿望等，可以说是直接来自民众的“心 声 ；舆论作为一种与新闻媒体相关联的态度和意见的综合表现，可以说是一种 经过加工与转载的民意，其本质上仍然是民意，或者说舆论是民意的表现形式之 一。对于民情，我们可以有广义和狭义的理解。广义上的民情是指民众的生活、 教育、伦理、宗教、传统等情况的综合体现；狭义上的民情仅指社会民众对某一 特定的人物或者事项表达出的支持、理解、同情的内心倾向。广义上的民情通过 狭义的民情体现出来，狭义的民情在根源上受到广义民情的支配，并体现后者。 而民愤是社会公众对某一特定的人物或者事项表达出的反对、憎恶、愤怒的内心 倾向。由此可见，在狭义上，民情、民愤都是民意而且是民意的下位概念与不同 侧面，并且还是针锋相对的两个侧面，正如陈兴良所说：“在刑事司法活动中， 对司法发生影响的民意，主要表现为民愤和民情：前者是不利于被告人的民意， 9 民意概述 上海师范大学硕士学位论文 后者是有利于被告人的民意。1 5 这里我们还要提一下其他的概念，法律意识及大 众法律意识。法律意识是人们对于法律和有关法律现象的观点、知识和心理态度 的总称，属于一种观念的法律文化，主要表现在人们对现行法律的评价和解释、 人们的法律动机、对自己权利义务的认识、对法律制度了解、掌握、运用的程度 以及对行为是否合法的评价等。法律意识同人们的世界观、伦理道德观等有着密 切联系，带有强烈的阶级性。由于不同阶级的法律意识各不相同，因此，在阶级 社会中，没有全社会统一的法律意识。大众法律意识是人民大众或者社会公众对 法律问题的态度与看法，与法律意识相比，具有一定的统一性与一致性，它深受 社会发展程度和社会舆论的影响，代表了社会大众( 通俗地说即“老百姓 ) 对 各类法律问题的看法，经常体现于大众对各种法律事件的反映与态度上。大众法 律意识主要体现为感性的法律感觉与知觉，也体现为理性的法律观点。总的来说， 大众法律意识是复杂的，对法制建设既有正面的影响，又有负面的影响。法律意 识与大众法律意识的主要区别就在于是主体的范围上，是否具有一定的一致性， 能否代表一定范围内的群体意见。而民意与这二者之间的区别就在于法律这个字 眼，法律意识也好，大众法律意识也罢，都强调的是民众对于法律现象的一种理 解，而民意并不仅仅局限在法律这个特定范围，也包括政治与道德等等，本文的 主题之所以定为“民意与司法判决 ，那是因为就目前的状况来看，民众对司法 判决的关心并不只是针对其中的法律层面的问题，这中间掺杂了个人的感情因 素，有时也可以说是阶层因素，还有政治与道德等因素在内，这是一个复杂的很 难分离的杂合体，所以笔者便以“民意与司法判决 为主题展开写作。 在一本名为零点调查：民意测验的方法与经验的书中中写道：民众分左 中右，民意中也有某些情绪性，甚至公众狂热。就民意本身而言，很多人在许多 问题上采取自然的保守态度，原因在于一些很先进的东西，人们了解得很少；而 在另外一些事情上，人们的态度又会很宽容，因为人们只是假设问题而不是真正 面对问题；在某些问题上，态度与行为可能完全矛盾。民意取向也会造成某些简 单的多数意志决定，而少数人的权利往往会得不到足够的尊重的问题。这本书得 出的结论是：一、民意是存在的，但并非容易被系统搜集到的：二、搜集到是可 能的，但不是一件简单的工作；三、民意需要用科学的方法进行梳理。 1 5 陈兴良：中国刑事司法改革的考察：以刘涌案和佘祥林案为标本，载浙江社会科学，2 0 0 6 年第6 期。 1 0 上海师范大学硕士学位论文民意概述 ( 二) 民意的形成与表达 民意形成的直接原因是社会变迁引起某些事物的改变，从而导致大众对一些 问题产生关注，并在生活、交往等过程中使占社会全体大部分的人数拥有相似的 意见和观点，或者形成被个体估计为社会的主流意见和观点。因此，民意的形成 是一个动态的、复杂的社会系统的互动过程。在这一过程中，一部分民意逐渐成 为习惯思维，表现出与整个社会文化、历史传统的密切关联性，而在新出现的社 会问题面前，人民大众又会表现出关注、形成观点，从而形成的新的民意。 从民意的形成过程来看，民意公众意见表达的心理过程，“没有关心问题的公 众成员的彼此讨论，互通信息，就不会产生民意 ，同样，民意也是一许多个人 的行为或表达的言辞 ，“是表达出来的 ，“或至少是许多个人准备要表达的 ， 其中，“字词、口语的、印写的，是表达意见的最普通形式，“有时候，手势， 如握紧拳头、高举手臂，或来自群众的嘘声，都足以表达愤怒、尊敬、蔑视的狲- 。 度，并且希望通过这些表达方式，“要求它们的意见有影响，决定政府行动、人 事或结构的权利”，等等。1 6 在现代社会，民意对司法直接的表达方式通常有游行、。 示威、静坐、网络以及联名上书等等，这种直接的表达通常能够代表真正的民意。 民意的间接表达方式，同时也是最主要的一种途径则是通过媒体，包括报纸、电 视和其它大众传媒及新闻机构。但是由于新闻的固有品质，媒体作为司法和民意 的媒介传输机构常常表现出一些不如意的地方，也不一定能够代表真正的民意， 因此媒体的表达还有待进一步规范。 一 在一个无法为民意表达提供足够制度平台的稀缺的公共领域，所谓民愤就 像游击队，埋伏在来自街道角落的脏话和每家人的厨房。但现在长期积压在老百 姓心里的民愤也终于上网了。“在雅典的6 0 0 0 人公民大会上，即使每个人都是苏 格拉底，雅典公民大会也只可能是一群暴徒。1 7 1 6 在这一点上，民意与媒体舆论之间有着较大的区别。民意不一定是媒体上的信息，也不一 定完全依靠媒体上的思想或意见，民意从了解各种公开或不公开的民众的意见出发，注重对 各种公开和不公开的态度内容的了解和调查，直接依靠民意调查等信息采集手段，了解有关 民意，这种调查了解在很多时候更具有针对性、整体性等特点。而舆论( 不论是广义的还是 狭义的) ，则从了解公开言论或意见的角度出发，对各种媒体中的思想或意见等方面的信息 更加看重或倚重，而在研究方法方面，则更依靠或直接取自各种媒体的信息，也更强调大众 传播媒介与舆论之间的关系。参见王来华、林竹、毕宏音：对舆情、民意和舆论三概念异 同的初步辨析，载新视野，2 0 0 4 第5 期。 ，王怡：网络民意与失控的陪审团，载新闻周刊，2 0 0 4 年第2 期。 民意概述 上海师范大学硕士学位论文 ( 三) 民意的采纳 司法关怀民意历来被认为是中国传统法律文化的突出特征。1 8 民意的采纳是 在熟人社会中，以德主刑辅的治国方略为基础，通过司法法官对天理、人情的考 虑得到实现的。在那个时代，行政司法合一是其特点，没有独立的法学家阶层， 所以判案依据很大程度上是以民众的反应为准，或是大众朴素的道德观。 传统中国以熟人社会为基本格局，成为司法过程中采纳民意的社会基础。 费孝通先生曾评价说：“( 中国社会) 不是一捆一捆扎清楚的柴，而是好像把一块 石头丢在水面上所发生的一圈圈推出去的波纹。每个人都是他社会影响所推出去 的圈子的中心，被圈子的波纹所推及的就发生联系。每个人在某一事件某一地点 所动用的圈子是不一定相同的。 1 9 熟人社会中的司法需要综合法律、情理等各方 面因素，提出最佳解决办法，作出圆满判决，并通过判决认定的是非曲直、忠奸 善恶等达到道德教化之目的。“正义的客观判断被认为出自民心和群情。我国的 传统法文化是以争取同意为特征的。这一点最明显地表现为审判制度以说服为中 心范畴的事实上。舯这样的社会基础上产生的司法逻辑为民意进入司法提供了契 机。孟子提出“民为贵，社稷次之，君为轻。” 我国古代德主刑辅的治国方略成为司法过程中采纳民意的观念基础。所谓 “道之以政，齐之以刑，民免而无耻：道之以德，齐之以礼，有耻且格 2 1 ，历 代统治者至少在名义上也纷纷力主德治。德主刑辅，以德为先的治国方略反映在 司法领域是当国家法律与社会基本价值观发生冲突时，代表后者的民意往往能够 形成一股强大的影响力，对司法审判产生不可忽略的影响。典型如在处理复仇问 题上，朝廷标榜孝治，孝道深入民心，“杀父之仇