（法学理论专业论文）论沃伦法院的司法能动主义.pdf

摘要 摘要 从司法哲学的角度来看，法官司法的立场可以分为司法能动主义和司法克制 主义，当社会需要向前发展的关键时期，法院往往采取司法能动主义的姿态；而 社会平稳发展时期，法院又常常采取司法克制主义。在司法能动主义的老家，美 国联邦最高法院的司法史上，司法能动主义和司法克制主义仍是一场尚无结果的 争论。但1 9 5 3 一1 9 6 9 年沃伦法院则坚定地站在维护公平正义，保护公民基本权 利的司法能动主义立场上，推动了社会的变革和发展，获得了民众的认同。沃伦 法院时期司法能动主义的产生有着特殊的渊源，在美国的权力分立和制衡的政治 框架下，法律现实主义以及“活的宪法”理念为司法能动主义提供了理论基础， 而宪法的时代局限与社会变革需求之i 日j 的矛盾则构成了司法能动主义产生的现 实基础。沃伦法院通过审理布朗诉教育委员会案、贝克诉卡尔案、纽约时报诉苏 利文案、米兰达诉亚利桑那州案和格罩斯沃尔德诉康涅狄格州案等有关公民权利 和自由的案件，使司法能动主义开始成为主导最高法院的司法理念。 为了解决司法能动主义被质疑面临“反多数难题”的正当性困境，a l e x a n d e r m b i c k e l ，j o h nh e l y ，r a d a h l 等众多宪法学者提出了各种理论。通过对司法 能动主义正当性的考察可以看出，民主本身是一种手段而不是目的，司法能动主 义是对民主的制衡，应该倡导一种有限度的司法能动主义，在形式上它受到案件 启动条件，政治问题不审查原则的限制；而实质上司法能动主义的运用也有特定 的领域，并受到司法权性质及司法外部环境的制约，另外司法能动主义还要求法 官在判例中充分说理论证，并保持适度的自我约束。 美国的司法能动主义与我国当下的能动司法有着本质的区别，但是沃伦法院 时期大法官们以司法能动主义的态度回应社会需求的行为塑造了一个伟大的美 国最高法院，这对于我国现在司法权威缺失、法院角色忽视的现象具有启发意义。 作为一种司法哲学的司法能动主义，其所蕴涵的公平正义理念，对于我国法治进 程中的司法现代化亦具有积极的价值。 关键字：沃伦法院，司法能动主义，司法克制主义 a b s t r a c t a b s t r a c t f r o ma j u r i d i c a lp o i n to f v i e wo fp h i l o s o p h y , t h ej u s t i c e sp o s i t i o nc a l lb es u m m e d u pa sj u d i c i a la c t i v i s ma n dj u d i c i a lr e s t r a i n t w h e nt h ec o m m u n i t yn e e d st om o v e f o r w a r dc r i t i c a lp e r i o do fd e v e l o p m e n t ，c o u r t sh a v eo f t e nt a k e nt h ep o s t u r eo f j u d i c i a l a c t i v i s m ；a n ds t a b l ep e r i o do fd e v e l o p m e n to fs o c i e t y , t h ec o u r t so f t e nt a k ej u d i c i a l r e s t r a i n t i nt h eh o m e o f j u d i c i a la c t i v i s m ，t h eu s s u p r e m ec o u r ti ss t i l ln or e s u l to f ac o n t r o v e r s yo n j u d i c i a l a c t i v i s ma n dj u d i c i a lr e s t r a i n t b u tt h ew a r r e n c o u r t ( 19 5 3 - 19 6 9 ) h a saf i n ns t a n dt om a i n t a i nf a i r n e s sa n dj u s t i c e ，t op r o t e c tt h e f u n d a m e n t a lr i g h t so fc i t i z e n so f j u d i c i a la c t i v i s mp o s i t i o nt op r o m o t es o c i a lc h a n g e a n dd e v e l o p m e n t ，a n dg a i n e dp u b l i cr e c o g n i t i o n o c c u r r e n c eo fw a r r e nc o u r t s j u d i c i a la c t i v i s mh a ss p e c i f i co r i g i n s ，w h i c ht h eu n i t e ds t a t e ss e p a r a t i o no fp o w e r s a n db a l a n c e so ft h ep o l i t i c a lf r a m e w o r k , l e g a lr e a l i s m ，a sw e l l a sa ”l i v i n g c o n s t i t u t i o n ”c o n c e p tf o rj u d i c i a la c t i v i s mp r o v i d eat h e o r e t i c a lb a s i s ；t h ec o n s t i t u t i o n o ft h ee r al i m i t a t i o n sa n dc o n t r a d i c t i o n sb e t w e e nt h en e e d so fs o c i a l c h a n g e s c o n s t i t u t eaj u d i c i a la c t i v i s mg e n e r a t e db a s i si nr e a l i t y t h r o u g hb r o w n 虻b o a r do f e d u c a t i o no ft o p e k a ，b a k e r 彰c a n , n e wy o r kt i m e sc o 卵s u l l i v a n ? m i r a n d a 彰 a r i z o n aa n dg r i s w o l dv c o n n e c t i c u ta n do t h e rc a s e sr e l e v a n tt oc i v i lr i g h t sa n d l i b e r t i e s ，w a r r e nc o u r tm a k ej u d i c i a la c t i v i s mb e c a m et h el e a d i n gs u p r e m ec o u r t s j u d i c i a lp h i l o s o p h y i no r d e rt or e s o l v ej u d i c i a la c t i v i s mf a c i n gt h el e g i t i m a c yo ft h ep l i g h to fa ”c o u n t e r - m a j o r i t a r i a nd i f f i c u l t y , ”m a n yc o n s t i t u t i o n a ls c h o l a r si n c l u d i n ga l e x a n d e rm b i c k e l ，j o h nh e l ya n dr a d a h lh a v ep u tf o m lv a r i o u st h e o r i e s t h r o u g ht h e e x a m i n a t i o no ft h el e g i t i m a c yo f j u d i c i a la c t i v i s mc a nb es e e nt h a td e m o c r a c yi t s e l fi s n o tam e a n sb u ta ne n d ，w es h o u l da d v o c a t eal i m i t e dd e g r e eo fj u d i c i a la c t i v i s m i n t h ef o r mi ti ss u b j e c tt oc a s e so f l a u n c hc o n d i t i o n s ，t h ep r i n c i p l e o f p o l i t i c a li s s u e s ，n o t t or e v i e wt h er e s t r i c t i o n s ，i ne s s e n c e ，t h eu s eo fj u d i c i a la c t i v i s ma l s oh a sas p e c i f i c a r e a , s u b j e c tt oc o n s t r a i n t sf r o mt h en a t u r eo fj u d i c i a lp o w e ra n dt h ee x t e m a l e n v i r o n m e n t j u s t i c e i na d d i t i o n , j u d i c i a la c t i v i s ma l s oa s k e dt h ej u d g ei nt h ec a s es a i d t h et h e o r yo f t h ef u l lc e r t i f i c a t e ，a n dm a i n t a i na l la p p r o p r i a t ed e g r e eo fs e l f - r e s t r a i n t j u d i c i a la c t i v i s mi nt h eu n i t e ds t a t e sa n dt h ed y n a m i ca d m i n i s t r a t i o no f j u s t i c ei n o b rc o u n t r yh a v ee s s e n t i a l l yd i f f e r e n t s t h ew a r r e nc o u r tj u d i c i a la c t i v i s ma t t i t u d e r e s p o n d i n gt ot h en e e d so fs o c i e t ys h a p eag r e a tu n i t e ds t a t e ss u p r e m ec o u r t ，a n d p l a ya na c t i v er o l ei no u rc o u n t r yf o rl a c k e do f j u d i c i a la u t h o r i t ya n di g n o r e dt h er o l e a b s t r a c t o ft h ec o u r t a saj u d i c i a lp h i l o s o p h yo fj u d i c i a la c t i v i s m ，i n c l u d i n gt h ei d e ao f f a i r n e s sa n dj u s t i c e ，h a v eap o s i t i v ev a l u ei nt h ep r o c e s so fc h i n a sm o d e r n i z a t i o no f j u s t i c e k e y w o r d s ：t h ew a r r e nc o u r t ，j u d i c i a la c t i v i s m ，j u d i c i a lr e s t r a i n t i 引吉 引言 司法改革在当下中国的法学领域已经成为一个普遍关注的话题，甚至是横跨 诸多法学学科的- - i - 显学，但由于对司法的内在规律缺乏认识，这种研究所触及 的仅仅是中国司法制度中的表层问题。“实际上，如果不了解司法权的性质，不 对司法活动的基本规律形成明晰的认识，那么任何司法改革都将成为丧失目标和 方向的试验活动。可以说在司法改革问题上，当前最需要的是对一系列基本理论 问题的冷静分析和对一些司法改革举措的理性反思。 n3 鉴于此，本文拟对司法 改革的理论基础问题进行一次尝试性的探索，围绕“司法能动主义”这一核心问 题，回答诸如司法能动主义的产生、表现、司法能动主义的正当性及其限度等一 系列理论问题。当然，限于笔者能力和学术兴趣，本文基本上是以美国沃伦法院 为中心展开分析的，但这并不意味着笔者的论述会完全局限于沃伦法院的范畴， 更期望能为中国的司法改革提供一些理论资源。 德国著名法哲学家考夫曼教授给法哲学提出了一个简约的定义，即“法律哲 学与其他哲学的区分，并不在于它是特殊的，而是在于它是法律的根本问题、法 律的根本难题；对此以哲学方式反思、讨论，且可能的话，加以解答。”皿1 由此 可知，法哲学研究的是一般法律现象和观念的根本问题，而司法哲学就是针对司 法现象和观念进行的哲学化研究。现代社会中的司法权具有多元化的功能，一方 面解纷止争、维护社会的稳定有序的法律功能；另一方面在权力分立的政治架构 中，司法权通过司法审查的形式，还担负着制约政府权力、维护公民权利、推进 社会改革的政治功能。这就使得介于法律规范和社会现实之间的司法过程不可能 是一个对号入座的简单过程，而是个复杂并充满创造性的过程。美国大法官卡 多佐曾指出，“我们每个人，不管是否愿意承认，都有一种哲学支撑着他的生活。 口，在司法过程中，法官如何裁判案件，如何从诸多先例中进行选择，是遵循先例 还是创造先例，这些都需要一种哲学。 从司法哲学的角度来看，法官司法的立场可以概括为两种主义：司法能动主 义和司法克制主义。这两种主义实际上与古希腊的人治与法治之争，1 9 世纪以 来的概念法学与自由法学的对立以及更为晚近的法律现实主义与法律形式主义 的对峙是一脉相承的，其本质是两千多年来法理学永恒的轴心问题，即形式合理 性与实质合理性的紧张关系。h 1 司法能动主义与司法克制主义这两种暧昧的司法 【1 1 陈瑞华：司法权的性质以刑事司法为范例的分析，载i = 戋学研究2 0 0 0 年第5 期，第3 l 页。 【2 1 【德 考大曼：法律哲学，刘幸义等译，法律 l ；版社2 0 0 4 年版，第1 0 页。 3 1 【荚】卡多佐：司法过程的性质，苏力译，商务印书馆1 9 9 8 年版，第3 页。 4 1 参见杨圣坤：社会转型背景下法官_ 】法的立场，载“全国法律方法论论坛”司法能动及其限度， 第7 1 1 页。 l 引苦 哲学理念在这个轴心问题上各持一端，此消彼长。从宏观层面上来看，司法克制 主义更倾向于规则客观主义，而司法能动主义则更倾向于规则怀疑主义。 根据布莱克法律词典，司法能动主义是指与司法克制主义相对应的一种司法 哲学，它认同法官在司法裁判过程中按照自己关于公共政策以及其他因素的个人 观点来主导司法判决的做出过程，在理念上倾向于寻找各种有违宪法的行为，从 而容易忽视遵从先例的原则。n ，按照克里斯托弗沃尔夫的梳理，司法能动主义 主要有两种定义：第一种司法能动“主要围绕司法审查与宪法的关系而展开，其 基本内涵为在何种程度上司法审查被恰当地认为是在执行宪法的意志，而没有掺 入任何法官自己的政治信仰和政治倾向”；另一种司法能动则“更广为人们所接 受，其基本宗旨是法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们 的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平即保护人的尊 严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济，运用手中的权力，尤 其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做。 妲1 这种方法可以 通过一系列的推理加以阐述：第一，法官在宪法解释的过程中，不应该受制宪者 立法意图的限制；第二，能动主义者倾向于更少强调必须绝对遵循先例，尤其在 宪法实践方面；第三，能动主义者为获得重要而且必要的司法判决倾向于减少程 序上的障碍，包括起诉资格、政治问题原则、成熟性和未决性和与联邦主义相关 的各种程序问题，不让程序要求挡住实现实质正义原则的道路；第四，能动主义 者并不那么顺从其他政治决策者，因为他们对法官自身的民主性质和能力有更深 的感受，而对政府其他部门则表现出更多的怀疑；第五，能动主义者喜欢做出更 为广泛的裁定，给出更为广泛的意见，寻找更为广泛的宪法根据；第六，能动主 义者主张一种广泛的司法救济权，法官不仅有权宣布某些行为违宪，而且还保证 将来的诉讼也认可这些宪法性要求。口1 与司法能动主义相对立的主张是司法克制主义。司法克制主义主张法院应当 遵从立法和行政等由选举产生的政治机关作出的法律和政策，极度降低法官把个 人的观点适用到其作出的判决之中的程度，法院在国家政治结构中应扮演消极被 动的角色，司法审理的范围应作严格的限制。司法克制主义的基本宗旨是司法 权与立法权存在着本质的区别，司法机关应慎用司法审查权，尽力避免涉入政治 领域，法院在国家政治结构中应扮演消极、被动的角色，司法权的存在是为了解 纷止争，法官不应像立法者那样思考问题并制定政策。司法克制主义的出发点是 1 1b l a c k sl a w d i c t i o n a r y , 8 恤e d ，s t p a u l ：w e s t ，at h o m s o nb u s i n e s s ，2 0 0 4 ，p 8 6 2 2 1 【美】克里斯托弗沃尔夫：司法能动主义自由的保障还是安全的威胁? ，黄金荣译，中国政法大 学i l 版社2 0 0 4 年版，第1 - 3 页。 p 】参见【美】克里斯托弗沃尔夫：司法能动主义自由的保障还是安全的威胁? ，黄金荣译，中国政 法大学出版社2 0 0 4 年版，第3 7 页。 】庞凌：法院如何寻求司法能动主义与司法克制主义的平衡，载法律适用2 0 0 4 年第1 期，第7 0 页。 2 追求形式合理性，注重法律形式正义的实现。 能动和克制不能简单地归结为这样一种观点，即奉行能动主义的法官就是在 “立法”，而崇尚克制的法官就仅仅是在“解释宪法”，能动和克制的区别更多只 是一个程度不一而非性质不同的问题。需要注意的是，司法能动主义和司法克 制主义并非一个政治意识形态问题，虽然它们两者的区分必然涉及某些政治价值 观的判断。“如果认为司法哲学( 能动或克制) 不过是关于政治思想辩论的另一 种方式，那就错了。比如有些保守派主张司法能动主义，是因为他们要在任的法 官推翻近半个世纪以来的先例，并积极设法保护财产权，不受政府控制。而某些 自由派主张司法克制主义，是因为他们相信法官置身于政策争论之外，民主就会 繁荣。2 1 本文选择从司法能动主义的制度化形式司法审查的角度，可以将司法能 动主义的问题阐述的更为清楚。司法能动主义的老家在美国，口1 司法能动主义的 倾向以美国联邦最高法院为典型代表，虽然对司法能动主义的全面审视需要更加 关注普通的法律解释以及联邦低层法院，但限于笔者水平和文章篇幅，本文研究 对象限于沃伦法院时期司法审查的典型案件，因为笔者认为这些案件最为重要， 也最能代表此文所谈的美国司法能动主义。1 9 世纪美国在分权制衡思想的推动 下，以1 8 0 3 年“马伯里诉麦迪逊案为开端，司法能动主义获得极快的发展， 其间虽然在2 0 世纪3 0 年代的罗斯福新政期间受到了打压，但1 9 5 3 年在沃伦担 任最高法院首席大法官以来，在公民基本权利和自由领域，法院的司法能动主义 倾向越来越明显。 不同时期的法院对审理案件时并非不是能动就是克制，而且每个案件法官对 能动与克制的选择也并非全都一致。沃伦法院也不是所有的案件都采用了司法能 动主义。之所以称沃伦时期为能动主义时期，是因为其审理的一些具有巨大民权 影响的疑难案件，在审理过程中运用司法能动主义，从追求原意主义转为主张宪 法的内容应随时代发展进行“活 的解释，追求案件的实质正义，同时，案件的 审理结果直接影响到了美国社会的发展，解决了立法、行政机关因历史和社会原 因暂时不愿解决的种族问题。h 。 美国公法中曾有过两个最富有创造性的重要时期。第一个是形成时期，马歇 尔法院奠定了美国宪法的基础，赋予写就美国宪法概括性的一般条款以具体内 容，当时司法机关的任务就是要根据宪法的文本设计出一整套适应新国家以及其 【1 】【美】克里斯托弗沃尔夫：司法能动主义自由的保障还是安全的威胁? ，黄金荣译，中国政法大 学f f j 版社2 0 0 4 年版，第3 页。 【2 1 【美】詹姆士m 伯恩斯等：民治政府，陆震纶等译，中国社会科学h 版社1 9 9 6 年版，第6 9 9 页。 【3 】信春鹰：司法能动主义的时代到来了吗? ，载信春鹰编：公法第三卷，法律i l 版社2 0 0 1 年版，第 2 9 3 页。 【4 】参见李辉： ，中国法制出版社2 0 0 4 年版，第2 0 6 2 2 3 页。 3 l 参见北京大学法学院司法研究中心编：宪法的精神美国联邦最高法院2 0 0 年经典判例选读。中国 方正出版社2 0 0 3 年版，第3 3 2 3 3 5 页 1 4 第二章沃伦法院t d 法能动主义的表现 案的这种“跛足的民权理论存在着诸多质疑，但文森法院内部仍存在分歧。直 到沃伦领导最高法院后，以其丰富的政治经验积极斡旋，说服了反对派法官，最 终使布朗案达成一致判决。 布朗案的判决具有深远的影响。一方面，强烈冲击了美国现有的黑白种族关 系，最高法院从法律的角度阐明了黑人与白人具有平等的宪法地位，享有自由和 平等是包括黑人在内的所有美国人不可剥夺的宪法权利，黑人从争取公共教育中 的平等转向追求一切社会、政治、生活领域中的平等，布朗案使最高法院赢得了 黑人和大多数美国人的尊敬，推动了美国民权运动的发展。n 1 民权运动的蓬勃发 展对联邦政府和国会形成极大压力，1 9 6 4 年的民权法获得了通过，最高法院在 社会改革中起到了正面推动的作用，鼓励了民权运动的深入发展。另一方面，布 朗案也标志着最高法院司法理念的重大转型。判决书没有直接推翻普莱西案，而 是论证“隔离但平等 原则在半个多世纪后，已经不适应美国当代的种族关系， 根据1 9 5 4 年的社会需要解释了宪法，司法审判的重点已经不是严格恪守先例， 而是更多的关注法律在现实中的适用，能否有利于维护公民平等的宪法权利，是 否有助于实现社会公正，表明了与以往不同的能动主义司法理念。乜1 在随后的十 几年中，这种司法能动主义的理念逐渐成为沃伦法院的主旋律。 ( 二) 贝克诉卡尔( b a k e rv c a r r ，3 6 9u s 1 8 6 1 9 6 2 ) 1 案情简介 2 0 世纪6 0 年代，选区划分不当是美国宪政中最大的难题，虽然很多人积极 推动政治上改革，但由于历史形成的选区格局己成为一些政客和党派的既得利 益，改革愈发艰难，人们只好另辟蹊径，试图借助司法的力量来消除选区划分不 当。田纳西州自从1 9 0 1 年制定选区划分法之后，城乡人口发生剧烈变迁，大量 的人口进入城市，虽然根据该州法律规定，州议会和州属国会议席的分配应与选 区内的选民相匹配，并每1 0 年根据人口统计重新分配，但事实上数十年来一直 没有调整，结果造成了卅l 众议院议员名额分配的极不公平，最小的选区所获得的 选举代表名额是最大的选区的1 9 倍。于是贝克和其他来自孟菲斯、纳西威尔、 科诺科斯的居民将州务卿卡尔起诉到联邦地区法院，要求宣布该州1 9 0 1 年选区 划分法违反宪法，并禁止该州将来依据这一法律进行选举。地区法院以选区划分 属于政治问题，司法机关不宜作出司法判断为由驳回这一诉讼。卡尔等人继而上 1 1 l 但在贯彻实施这项判决时，最高法院却变得不够坚定。在第二个布朗案判决中，最高法院规定，取消种 族隔离的进程的具体工作和时间表由荇州根据实际情况采取“立即的和合理的”措施，这等于将执行法院 命令的权力交【口j 给州和地方政府去处理，是一种对南部保守势力的妥协。相关内容可参见【荚】小卢卡 斯a 鲍威著：沃伦法院与美国政治，欧树军译，中国政法大学 ：版社2 0 0 5 年版。 【2 l 参见任东来、胡晓进等：在宪政舞台上美国最高法院的历史轨迹，中国法制出版社2 0 0 7 年版， 第3 2 4 - 3 2 5 页。 1 5 第二章沃伦法院d 法能动主义的表现 诉到联邦最高法院，最高法院认为本案属于司法性质，阳纳西州中区联邦地区法 院具有管辖权，不得拒绝受理，发回该地区法院重审。 2 判决过程及理由 早期最高法院一直保持克制的司法理念，对于选区划分这种带有浓厚政治色 彩的问题持回避态度，在1 9 4 6 年科尔格罗夫诉格林案中，最高法院判决认为选 区的划分是具有特殊性质的问题，具有党派斗争及利益妥协的色彩，不适宜作出 司法判断，如果法院直接主动的陷入纠纷之中，不仅有害于民主制度，而且会严 重侵犯国会的神圣职权，因此法院应最大限度地保持克制。随着5 0 年代末6 0 年代初美国民权运动的高涨，民众的平等权利意识加强，选区划分不公平问题引 起了极大的关注，最高法院面临着巨大的压力。贝克等人的立场也得到了联邦政 府的大力支持，联邦司法部以“法庭之友”的身份向最高法院提交了法律理由书， 阐述了田纳西州政府在议席分配方面存在的违宪行为，支持最高法院对这一案件 行使司法管辖权。 沃伦法院内部在选区分配问题上出现了严重的分歧。法兰克福特、约翰哈 兰和查尔斯惠特克大法官认为最高法院应在政治漩涡中保持超然独立；首席大 法官沃伦和布莱克、道格拉斯、布伦南大法官认为田纳西州的选区划分不公平， 侵犯宪法第十四修正案的平等保护条款，本案理应属于司法机关的管辖范围；一 直处于犹豫中的斯图尔特和克拉克大法官最后加入了自由主义的行列。布伦南起 草的法律意见书认为，选区分配不公侵犯的是宪法第十四修正案规定的“平等法 律保护”权利，根据联邦宪法，这一违宪行为j 下是联邦司法机关执法监督的畛域。 布伦南明确指出，不能仅仅因为案件诉求的是一项对政治权利的保护，就断言它 涉及了政治问题而不在司法机关的职权范围之内，如此认定只能是在玩弄文字游 戏。晗1 由于选区分配案涉及的是州政府违反联邦宪法的问题，此类案件不在回避 政治问题原则的范围内，而是正常的可司法性案件，布伦南依此系统地提出了一 套为后来法院经常引用来判断诉讼是否涉及“政治问题 的标准。 3 小结 沃伦法院的第一个重磅炸弹式的案件是布朗案，第二个是8 年后的贝克诉卡 尔案，根据沃伦自己的判断，贝克案开启了全国范围内的议会权力重新分配，是 他任职联邦最高法院期间最为重要的案件。口1 沃伦法院实现了一场选举改革，使 得选举权力从乡村地区转移到大部分美国人已经居住的城市、城郊地区。沃伦从 未怀疑过重新分配议席判决的正确性，在他看来，“如果每个人都有投票权，而 i 1 参见胡建淼主编；外国宪法案例及评述( 上册) ，北京大学出版社2 0 0 4 年版，第2 3 2 页。 【2 1 参见任东来、胡晓进等：在宪政舞台上美国最高法院的历史轨迹，中国法制出版社2 0 0 7 年版， 第3 3 5 页。 【3 1 【美】小卢卡斯a 鲍威：沃伦法院与美国政治，欧树军译，中国政法大学出版社2 0 0 5 年版，第1 6 0 页。 1 6 第- 二章沃伦法院r d 法能动土义的表现 且他的投票和其他每个人的投票一样重要，我们的许多问题很早之前就已经解决 了。这些问题大部分都可以通过政治过程解决，而不是通过法院。但是实际上， 最高法院不得不就其进行判决。” 现代民主社会不应仅仅满足于公民权利在形式上的外在平等，而应追求和保 证实质性的内在平等，否则，公民的宪法权利就不可能得到真正的保护。若要使 司法部门能够成为推动社会有序发展和进步的重要参与者，就应当以务实的司法 理念为指导，更多地关注社会现实，而不能仅仅拘泥于僵化和过时的司法原则。 惟有如此，司法机关才能真正成为宪政法治和社会公j 下的守护神，社会的民主化 与法治化才能真正地实现。让我们永远记住霍姆斯大法官地名言：“我们需要学 会超越我们自己的信念，让有序的法律变化去废除我们曾经珍视的东西”。 ( 三) 纽约时报诉苏利文( n e wy o r kti m e sc o v s ui liv a n 3 7 6 u s 2 5 4 1 1 9 6 4 ) 1 案情简介 美国社会中，新闻媒体是监督政府的重要力量，二十世纪六十年代的民权斗 争引起了一位政府官员能否从批评其官方行为的人那里获得诽谤赔偿金的问题。 1 9 6 0 年3 月2 9 日，纽约时报整版刊登了- n 公告：“关注他们的呼声。公 告是由6 4 位黑人牧师签名制作的宣传公告，主要内容描述了南部民权运动的发 展，呼吁各界援助支持黑人的斗争，并对阿拉巴马州首府蒙哥马利市的警察使用 暴力对待反种族歧视示威的黑人学生的情况提出了批评。事后证明，该公告有很 多不实之处。于是蒙哥马利市负责管理警察局的公共事务长官l b 苏利文向 阿拉巴马州法院起诉，控告纽约时报和4 位黑人牧师刊出的公告损害了他的 名誉，犯了诽谤罪，要求巨额赔偿。州法院判决苏利文胜诉，对被告罚款五十万 美元，此案上诉到最高法院，九名法官一致同意以阿拉巴马9 i 1 法院判决侵犯了被 告人言论自由推翻此判决。 2 判决过程及理由 美国宪法第一修正案规定：“国会不得制定关于下列事项的法律剥夺言 论自由或出版自由 言论自由和出版自由是保障公民权利免受政府侵害的宪 法第一修正案的重要内容，但是言论自由和出版自由究竟具体包含哪些具体内 容? 宪法修正案的起草者没有留下明确的答案。在现代社会大众传媒飞速发展的 今天，新闻出版业的言论自由与普通大众的言论自由是否存在不同需求? 联邦最 高法院需要作出回答。 【l 】参见任东来、陈伟、白雪峰等：美国宪政历程：影响美国司法的2 5 个司法大案，中国法制出版社2 0 0 4 年版，第2 5 1 - 2 5 2 页。 1 7 第 二章沃伦法院d 法能动主义的表现 布伦南大法官在陈述法院意见时指出了问题所在：如果阿拉巴马州的做法适 用于公职人员对批评其官方行为的人提起诉讼，是否侵犯宪法第一条和第十四条 修正案所保护的言论和出版自由? 美国上下深刻信仰的一项原则是关于公共问 题的辩论应当是不受约束、坚定和公开的，它可以包括对政府和政府官员的猛烈、 尖锐，有时毫不留情的抨击。陈述失实在自由辩论中是不可避免的，即使个 别细节失实，也不能成为压制新闻和言论自由的理由，仍应得到宪法第一修正案 的保护，只有这样言论自由才有存在所需要的呼吸的空间。一条迫使批评官 方行为的人保证他报道的一切事情都千真万确，否则以诽谤罪论处的原则，类似 于一种“自我审查。在这种规则下，想要批评官员行为的人可能吓得不敢提出 批评，因此会降低公开辩论的活力，限制它的多样性，这与宪法第一条和第十四 条修正案不相容。我们认为宪法的保障要求制定一条法则来禁止政府官员因为报 纸上刊登一条有关其官方行为的诽谤性错误报道而索取赔偿金，除非他能够证明 这种指责是出于“真正的恶意 ，即明知陈述是错误的，或对它究竟是真是假完 全置之不顾作出的。就本案而言，苏利文不仅要在法庭上证明新闻媒体的报道 失实，而且还要证明新闻媒体怀有真正的恶意，以及它的确对自己造成了具体的 伤害，才能谈得上是诽谤罪。 3 小结 针对政府公职人员所提出的诽谤案，沃伦法院第一次申明了一项重要的原 则：“宪法保护所要求的联邦规则是：公共官员必须证明被告的陈述带有实际 恶意( a c t u a lm a l i c e ) ，即被告明知陈述是错误的，或满不在乎地罔顾陈述是 否错误；否则官员就不能对有关官方行为的诽谤错误而获得赔偿。 “实质恶意 的原则使第一修正案的范围发生了革命性的改变，将原属于侵权法范畴的诽谤责 任也纳入到它的保护范围，提高了新闻出版自由的宪法保障标准。此后，最高法 院又通过其他几个判决将实质的恶意原则的适用范围从执行公务的政府官员，扩 大到为公众所知的人物，即公众人物( p u b l i cf i g u r e ) 。 该原则对普通法上的诽谤的修正主要体现在以下几点：第一，“公正评论” 的概念有所拓宽，包括带有错误事实的传播通讯，当评论涉及政府官员的与其公 务活动有关的行为时，即升级为一种宪法特许权。第二，针对政府官员的诽谤性 传播通讯的严格责任被排除，取而代之的是一种新的“实际恶意 标准。第三， 实际恶意标准指不良动机、恶意或敌意的定义被摒弃，取而代之的是明知谬误或 毫不顾及真情的标准。第四，举证责任转移，原告政府官员方负有举证责任，须 证明被告恶意发表虚假的诽谤性材料，方可否定被告的宪法特权。第五，证据规 则转变，普通法证明诽谤的标准仅仅是占有优势的证据，现原告对恶意的证明及 l l 【美】斯坦利i 库特勒：最高法院与宪法美国宪法史上重要判例选读，朱曾汶、林铮译，商务印 书馆2 0 0 6 年版，第4 4 8 4 5 0 页。 1 8 第_ 二章沃伦法院- 司法能动主义的表现 其遭诽谤的当事人的认同必须明白无误和令人信服。 爱德华r 墨罗曾指出，只有独立的司法和自由的出版j 。是识别真正的自 由社会和所有其他社会的标准。联邦法院在此案中的判决扩充了宪法第一修一案 的内容，同时也提高了新闻出版自由宪法保障的标准，使得大众批评政府和官员 的自由获得了宪法上的更大保障。此后新闻媒体才敢于对各种事件进行大胆的报 道，如1 9 7 4 年华盛顿邮报对“水门事件 的大胆揭露，直接导致国会启动 对尼克松总统的弹劾程序，最终被迫辞职。 ( 四) 米兰达诉亚利桑那州( h ir a n d av a riz o n a 。3 8 4u s 4 3 6 1 9 6 6 ) 1 案情简介 1 9 6 6 年米兰达诉亚利桑那州案的判决是2 0 世纪美国宪政史上最具争议性的 司法判决之一。米兰达是一名文化程度不高的亚利桑那州公民，1 9 6 5 年因涉嫌 绑架和强奸妇女，被该州菲尼克斯市的警方逮捕，经讯问后米兰达签署了一份警 察准备的认罪书。在随后的审判中，州法院依据米兰达在刑侦阶段的供词，判定 绑架罪和强奸罪成立，分别处以2 0 年和3 0 年监禁合并执行。米兰达不服此判决 提出上诉，声称在接受警察讯问的整个过程中他没有被告知有权在律师在场的情 况下回答讯问，他不知道对警察说的话会作为定罪依据。最高法院最终以5 ：4 的微弱多数作出裁决，认为警察在讯问米兰达之前，没有告知他有请律师的权利 和律师在场的权利，侵犯了宪法第5 条修正案保护的反对强迫自我归罪的权利， 由此获得的被告人陈述不可接受，撤销原审法院的有罪判决。 2 判决过程及理由 首席大法官沃伦在陈述法院意见时指出，“本案的问题触及美国刑法思想的 根源，在控告个人犯罪时社会必须遵守联邦宪法的限制，具体而言要论及从在拘 押中受到警察审问的一个人取得的口供的可接受性，以及保证此人被给予宪法第 五条修正案不得被迫自证其罪权利的法律程序的必要性。我们认为当一个人 被拘留或以其他有效方式被当局剥夺自由并受到审问时，不得自证其罪的权利便 受到损害。必须用程序条款来保护此项权利，同时除非采取其他充分有效的措施 告知此人保持沉默的权利，并保证此项权利的行使受到严格尊重，因此必须采取 以下措施：在进行任何审问前他必须被告知有权保持沉默，他说的任何话都可以 在法庭上用来告发他；他有权请律师，如果请不起，只要他想要就可以在审问前 为他委派一名律师。在整个审问期间必须向他提供行使这些权利的机会。在告知 【1 1 【美】t 巴顿卡特等：人众传播法概要，黄列译，o p ；i i t t 会科学出版社1 9 9 7 年版，第5 3 页。 1 9 第- 二章沃伦法院i i j 法能动主义的表现 他权利并提供这些机会以后，这个人可以故意和明智地放弃这些权利，并同意回 答问题或作出陈述。但是除非审判时原告律师证明有过这样的通知和弃权，否则 没有一项经审问取得的证据可以用来反对他。 n 1 由于涉案警官在审讯米兰达之 前，没有预先告诉他应享有的宪法权利，所以米兰达的供词属于“非自愿供词”， 这种供词在法院审判时一概无效。最高法院强调，警方强制性的关押和审讯环境， 对犯罪嫌犯形成了巨大的压力，为了防止出现刑讯逼供或恐吓成招，司法程序应 当从一开始就对嫌疑犯的宪法权利予以有效保障。 3 小结 在美国历史上大部分时间里，美国宪法的前十条修正案，也就是权利法案并 不适用于各州。宪法的构造者担心新成立的中央政府的权利，因此制定权利法案 的目的在于限制国家权力而非各州的权力。在第十四条修正案被批准前，权利法 案仅适用于联邦政府。在沃伦法院之前，联邦宪法保障犯罪嫌疑人获得律师帮助 的权利、免于自证其罪的权利、不受非法搜查和逮捕的权利并没有扩大到各州的 刑事审判中。对米兰达案的关注不能忽视沃伦法院以刑事判决为代表的巨大宪法 变革，在1 9 6 1 一1 9 6 9 年间，沃伦法院几乎将所有的权利法案下的刑事犯罪 程序权利都纳入到了第十四条宪法修正案的保护之下。通过将大部分权利法案条 款保护范围扩大至各州，沃伦领导下的最高法院第一次坚持用统一的、全国范围 内适用的宪法标准来评判一个州的刑事程序的公正性，促进宪法朝着更具普适性 的方向发展。 面对全美各州警官忽视程序、滥用权力的现象，沃伦法院借米兰达判决之机， 正式建立了一个统一明确的联邦法规，程序性地保护所有犯罪嫌犯的沉默权。沃 伦大法官规定，在实施逮捕和审讯嫌犯时，警方应及时提醒犯罪嫌犯拥有的权利 和注意事项：第一，嫌犯有权保持沉默；第二，嫌犯的供词将会用来起诉和审判 自己；第三，嫌犯在受审时有权请律师在场；第四，如果嫌犯雇不起律师，法庭 将免费为其指派律师，这一系列规定被统称为“米兰达规则”。 参与审理米兰达案的福塔斯大法官回忆说：“米兰达裁决完全是沃伦的决 定 。在分析和讨论案情时，沃伦法官根据自己长期担任基层检察官的经历，耐 心地说服其他几位大法官同意他的观点。他坚持认为，只有告诫米兰达规则，才 能有效约束和限制警方权力，防止警方对嫌犯进行刑讯逼供和精神恐吓，有效保 护犯罪嫌犯的基本宪法权利。在判决书中沃伦通过引用警方执法犯法的具体事例 来说明和解释施行米兰达告诫的重要性和必要性。瞳1 在美国的历史和文化深处， f l 】 美 斯坦利i 库特勒：最高法院与宪法一美国宪法史上重要判例选读，朱曾汶、林铮译，商务印 书馆2 0 0 6 年版，第5 8 3 与8 7 页。 嘲参见任东来、陈伟、白雪峰等；美国宪政历程：影响美国司法的2 5 个司法大案，中国法制出版社2 0 0 4 年版，第2 9 5 2 9 6 页 2 0 第_ 二章沃伦法院州泫能动主义的表现 隐藏着对政府的不信任和对警察滥用权力的恐惧。 在沃伦法院作出的所有判决中，最有争议的就是刑事案件的判决，批评者指 责最高法院将犯罪势力置于和平力量之上。应该说，这一判决是联邦最高法院在 仔细权衡了社会和犯罪嫌疑人两方面的权利之后而作出的慎重而又深远的决定。 沃伦法院刑事审判改革的成功与否要用长远眼光来看待，看它能否促进警察、检 察机关形成一种保护公民自由的文化，要通过“排斥性规则”即不得采信用非法 手段获取的证据这样的规则而建立起来。在对警察是否运用不正当手段缺乏有效 制约的情况下，最好的办法就是建立一个统一的制度，告知犯罪嫌疑人有保持沉 默的权利。 ( 五) 格里斯沃尔德诉康涅狄格州( g ris w o ld v c o n n e c t i c u t 3 8 1u s 4 7 9 1 9 6 5 ) 1 案情简介 格罩斯沃尔德诉康涅狄格州案是美国最高法院史上具有跨时代意义的判决， 它所涉及的核心问题是“隐私权”是否是一项宪法权利，此案使婚姻隐私的宪法 权利得到承认，成为以后堕胎案的先驱。1 8 7 9 年康涅狄格州通过了一部反避孕 的法律，任何人使用药物和工具进行避孕的行为都属犯法。格里斯沃尔德和伯克 斯顿都是康涅狄格州计划生育联盟的工作人员，为辖区内的已婚夫妇提供有关避 孕的咨询，包括发放避孕资料、进行避孕指导和提供医学建议等，两人后被逮捕， 并处以每人1 0 0 美元的罚款。格里斯沃尔德和伯克斯顿对处罚决定表示异议，认 为康涅狄格州制定的有关避孕的法律违反了宪法第四修正案有关公民隐私保护 的规定，应予撤销。经过上诉法院和州法院的审理后，联邦最高法院作出终审判 决，康涅狄格州的法律无效。 2 判决过程及理由 在康涅狄格州严格的生育控制法受到挑战时，公众对于避孕的态度与2 0 世 纪初相比已经有了很大变化，生育控制开始得到社会和官员的实质性接受，即使 曾经支持康涅狄格州立法的大法官斯图尔特，也称这是一部极其愚蠢的法律，在 格里斯沃尔德案中需要裁决的问题就是是否存在一个宪法基础来废除这些法律。 最高法院以7 ：2 的多数撤销了康涅狄格州法院的判决，道格拉斯宣读的多 数派意见认为，隐私权虽未在宪法中明确列出，但并不等于不存在。结社的权利 并没有被宪法提及，但并不等于人们没有结社的权利，隐私权也是如此。隐私权 包含在具体列出的宪法权利之中和相交之处，权利法案中明确列举的具体权利都 “有一圈模糊的阴影地带( p e n u m b r a s ) ，正式从这些明确指出的权利的阴影地 第：章沃伦法院川法能动主义的表现 带的交错中，隐私权具备了它的内容和生命。道格拉