（国际法学专业论文）国际公约对商标权的限制及其对国内立法的启示.pdf

中文摘要 摘要 知识产权的话题是中外之间的热门话题之一，中国政府在近几年也不断加大 知识产权的创新、管理、保护力度，在保护知识产权方面也不断地向国际化迈进。 中国在知识产权立法方面也在不断进行完善。 本文期望通过对国内商标冲突现象的分析以及对国际商标立法的借鉴，提出对 我国商标立法的有益建议。 本文首先从知识产权的限制理论入手，介绍知识产权尤其是商标权限制的产生 原因，以便于循着这个原因线索找出平衡利益的解决办法。 接着本文重点讨论了国内商标权的冲突现象及其成因，冲突现象包括商标的合 理使用，如对弱显著性商标的使用、对通知名称、地名等的使用；商标权利穷竭 和商标的平行进口问题；商标的在先权限制问题，如外观设计专利权、版权、商 号权、姓名权、肖像权、域名权等权利对商标权的限制。通过例举分析这些现象， 相应地指出国内立法在解决这些问题上的存在的困难，亟待进一步完善商标立法。 针对国内商标冲突现象及立法的缺陷，文章相应地介绍了国际立法中对商标 权限制的规定。本文主要例举了保护工业产权巴黎公约，世界贸易组织的与 贸易有关的知识产权协议、北美自由贸易区协定、共同体商标条例、卡塔 赫娜协定以及美国、英国、日本等国际条约和国家的立法，不同国际条约或国 家立法的侧重点和完善程度不同，通过多个国际条约和国家立法的考察，可以比 较它们的优劣，以便找到更适合我国的立法范例。 最后本文建议我国应在商标的合理使用方面和对在先权的保护方面进一步完 善立法，在商标权利穷竭方面应尽快建立相关制度。为我国知识产权产业的进一 步发展扫清障碍。 关键词：商标权限制；商标权冲突；国际商标立法 英文摘要 r e s t r i c t i o no ft r a d e m a r kr i g h t sc a u s e db yi n t e r n a t i o n a l c o n v e n t i o n sa n dt h ei n s p i r a t i o no ud o m e s t i cl e g i s l a t i o n s a b s t r a c t i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yd g h t si so n eo f t h ef o c u si nd i s p u t e sb e t w e e nc h i n aa n do t h e r c o u n t r i e si nt h ew o r l d ，a n dc h i n e s eg o v e r n m e n th a sb e e ne n c o u r a g i n gi n t e u e c m a l p r o p e r t yr i g h t si n n o v a t i o n , s t r e n g t h e n i n gt h ea d m i n i s t r a t i o na n dp r o t e c t i o no ft h e m ， p r o m o t i n gt h ei n t e r n a t i o n a l i z a t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yf i g h t sp r o t e c t i o n , w i t ht h e i n t e r r e l a t e dl a wi m p r o v e m e n ti nr e c e n ty e a r s 髓ep u r p o s eo fw r i t i n gt h i st h e s i si st op r o v i d eu s e f u ls u g g e s t i o nt od o m e s t i c l e g i s l a t i o n so nt r a d e m a r k sb ya n a l y z i n gd o m e s t i ct r a d e m a r k sc o n f l i c t sa n dc o n s u l t i n g i n t e r n a t i o n a ll e g i s l a t i o n so nt r a d e m a r k s ， t h i st l i e s i sb e g i n sw i t hs t u d y i n gt h er e s t r i c t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sa n d i n t r o d u c e st h ec a u s eo f i t e s p e c i a l l yo f t h et r a d e m a r k sr i g h t s8 0t h a tw ec a nf i n do u tt h e s o l u t i o nt oo b t a i l lb e n e f i tb a l a n c e t h ee m p h a s i so f t h i st h e s i si st h ed o m e s t i ct r a d e m a r k sc o n f l i c t sa n dt h ec a u s eo fi t i tc o n t a i n sf a i ru s e ，l i k et h eu s eo fl e s s n o t a b l et r a d e m a r k s ，t h eu s eo fc o m m o nn a m e s a n dg e o g r a p h i c a ln a m e s ；t h ee x h a u s t i o no ft r a d e m a r kr i g h t sa n dp a r a l l e li m p o r t ；t h e r e s t r i c t i o no fp r i o r i t y , l i k ev i s u a ld e s i g np a t e n tr i g h t s , c o p yr i g h t , t r a d en 锄e sd g h t s p e r s o n a ln a m e sr i g h t s ，p o r t r a i tr i g h t sa n dd o m a i nn r m e sr i g h t se t e b ya n a l y z i n gt h e s a i dp r o b l e m s ，w ec a l ls t h ed e f i c i e n c yi no u rl e g i s l a t i o n so l lt r a d e m a r kr i g h t s ，t h e d i f f i c u l t i e si ns o l v i n ga l lt h e s ep r o b l e m sw i t h i nt h ep r e s e n tl a we n v i r o n m e n ta n dt h e a n x i o u sn e e dt oi m p r o v ed o m e s t i cl e g i s l a t i o n so nt r a d e m a r k s a c c o r d i n g l y , al a r g en u m b e ro fi n t e r n a t i o n a lt r e a t i e sa n df o r e i g nl e g i s l & t i o n sa r e e n u m e r a t e d ，i n c l u d i n ga g r e e m e n to nt r a d e - r e l a t e da s p e c t so f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y r i g h t sf r o mw t o ，p a r i sc o n v e n 打o n f o rt h ep r o t e c 蛀。狂o f i n d u s t r i a lp r o p e r t y , n o r t h a m e r i c a nf r e et r a d ea g r e e m e n t , c o m m u n i t yt r a d em a r kr e g u l a t i o na n dl e g i s l a t i o n s f r o ma m e r i c a , e n g l a n d ，j a p a n , c t c a st h ee m p h a s i sa n dt h el e v e lo f t h e ma r ed i f f e r e n t ， b yc o m p a r i n gt h e m 埘t he a c ho t h e ra n do u ro w np r o v i s i o n s if i n do u ts o m eg o o d e x a m p l e sw ec a nl e a r nf r o m 、i t l lap u r p o s eo fw o r k i n go u tap a t t e mo fl e g i s l a t i o nt h a t i st h em o s t p r o p i t i o u st oc h i n a 英文摘要 f i n a l l y , b a s e do na b o v ea 1 1 t h i st h e s i ss u g g e s t sd o m e s t i cl e g i s l a t i o na b o u tf a i ru s e a n dp r o t e c t i o no fp r i o r i t ys h o u l db ep e r f e c t e da n dt h er e l a t e ds y s t e ms h o u l db eb u i l tt o m e e tt h en e e do f s t a n d a r d i z i n ge x h a u s d o no f t r a d e m a r kr i g h t s a n di ti sn e c e s s a r yt ot h e d e v e l o p m e n to f d o m e s t i ci n t e l l e c t u a li n d u s t r y k e y w o r d s ：r e s t r i c t i o no ft r a d e m a r k r i g h t s ；c o n f f i e t s o ft r a d e m a r k r i g h t s ；i n t e r n a t i o n a ll e g i s l a t i o n so nt r a d e m a r i 凸 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文 ：鱼匾垒约泣直拯拯的阻剑厦墓盟国内童洼的痘丞：。除 论文中已经注明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均己 在文中以明确方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已 经公开发表或未公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：硝蕴勃w 年月功日 | 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本入授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在 年解密后适用本授权书。 本学位论文属于：保密口 不保密舐请在以上方框内打“”) 论文作者签名：倦丞岛 导师签名：秘杉 日期：洲年，d 月p 日 国际公约对商标权的限制及其对国内立法的启示 引言 商标权是知识产权的重要内容之一，随着世界各国对知识产权保护问题的日 益重视，知识产权的立法与完善也成为各国的重要议题。在世界贸易趋向一体化 的今天，商标已成为各国消费者和客户区分商品质量、信誉的重要标志，伴之而 起也出现了大量的商标权纠纷。世界各国尤其是发达国家在商标权立法上也不断 有新的措施出台，以解决日益纷杂的情况。国际商标立法除了不断完善商标保护 方面的内容外，还在商标权限制方面加强了立法，以限制商标权的滥用和平衡有 关各方的利益。我国商标立法起步较晚，但在借鉴国际立法经验的基础上进步很 快，在商标权限制方面的立法虽然只是初步涉及，但也毕竟是开始了这方面的探 索。 国内对商标权限制的研究也日渐受到重视，已有大量文献涉及到此类问题， 有的一些文献是部分涉及该问题，还有一些文献集中在某个问题上进行讨论。这 些文献讨论的商标权限制问题主要集中在三个方面：商标的合理使用、商标权穷 竭、在先权问题。在对商标权的合理使用问题上，文献观点较为一致，基本上都 认为商标权不能限制通用名称，地名，表示商品数量、质量、成分的表述等的正 常使用；已有文献中关于商标权穷竭问题是分岐最大的，有的赞成商标权国际穷 竭，有的赞成商标权国内穷竭，还有商标权区域穷竭一说，各自理由不一。但各 种观念的争执过多的拘泥于从知识产权法理上去分析，但本人认为商标权穷竭问 题更多是一个贸易政策问题，应从这方面入手予以考虑：关于在先权问题，已有 文献对在先权的含义、权利范围等问题的认识还不统一，但对于在先权可以限制 商标权的观点是基本统一的。 本文从更全面的角度探讨商标权限制问题，包括了商标合理使用、商标权穷 竭及平行进口问题、在先权问题等，而且每个问题都深入展开讨论，以期将商标 权限制作一全面分析。本文还就上述问题考察了国际立法经验，分析其立法实质， 选择适合我国的立法经验予以借鉴。本文的目的是对我国商标权限制问题作出有 益探索，为立法实践提供建议。 第1 章知识产权权利限制概述 第1 章知识产权权利限制概述 1 1 权利限制的一般含义 “权利限制”就其本质讲，指的是有的行为本来应属侵犯了他人的权利，但 由于法律把这部分行为作为侵权的例外，从而不再属于侵权，从而这部分行为就 构成了对权利的限制。在有些国家的法律中也把“权利限制”称为“专有权利控 制的行为之例外”。权利限制”是伴随着权利的产生而产生的，只不过是在不同 的时间段里对权利的限制程度不同罢了。 现代公民权利是伴随着资产阶级思想启蒙运动而产生的，资产阶级思想家主 张“天赋人权”，从其提出的历史背景来看，是新兴资产阶级为反抗封建统治的束 缚，以上天的名义来为公民权寻找有力的支撑。这时主张的人权是“天赋”的， 是没有诸多限制的，这完全是为在黑暗的封建统治下突破桎梏而设计的权利，这 种没有诸多限制的“人权”成为号召人们反抗传统旧势力的一面旗帜。从资产阶 级社会建立以后，每个人成为了权利的主体，个人利益至上也在一时间成为一种 社会潮流，这在当时的资产阶级立法中也可见一斑。但是问题也随之而来，个人 权利的膨胀开始影响到社会的整体发展，众历周知在资本主义社会上升阶段经济 上的表现就是自由竞争，无序的自由竞争导致的恶果之一就是严重的经济危机， 经济上的循环衰退深深打击了社会的繁荣进步。人们开始认识到个体的权利不能 没有节制，尤其是在经济领域，人们开始反思“权利”的限制。例如法国连带主 义法学家狄骥认为，任何个人都不可能绝世而立，每个人与他人和社会必定要发 生各种社会连带关系，社会的基础便是社会全体成员由于需要不同的劳动分工而 产生的相互依存关系( 连带关系) 。由于社会连带关系的存在，而有种基于社会 连带关系的社会准则，这些准则构成社会客观法，是国家与法律的基础，个人必 须服从，因此权利自然要受到限制。2 狄骥的观点就是“权利限制”比较典型的代 表。关于权利限制的理论依据，众多学者从不同角度提出了不同的见解，本文认 为权利限制从根本上还是出于两个理由，一是出于各方利益平衡的需要；二是对 1 h t t p ：m 1 a w - s t a r c o m p s h o w t x t ? k e 玎o r d s = # , d b n = 1 w k & f n = 0 1 2 - 2 0 0 4 - 9 7 4 t x t & u p d = 2 2 苏一星西方法律思想发展简史) 北京；中国社会科学出版社，2 0 0 2 转引自秦前红论我国宪法关于 公民基本权利的限制规定) h t t p ：m v 1 a w l i b c o m 1 w 1 w _ v i e w a s p ? n o = f 5 3 4 2 翻际公约对商标权的限制及其对翻内立法的启豕 投弱滥麓戆禁止。 1 2 权利限制的理论依据 2 。1 朝薤平餐理论 利裁平衡实质上反映了法律上的权利和义务的公正和遥濒的分配。“狂法的剖 制过程中，认识各种社会利益是法的创制活动的起点对备种利益作出取舍和 协调，怒法瓣截餐熬关键。”3 掰鞋滋法本身裁是投翻与义务平籀瓣产物，蠡蹇的援 利构成了他人的义务，自身的义务也构成了他人的权利，权利与义务相伴而生， 而自身义务对自身权利来讲实际上也就构成了对权利的限制，除自身义务的限制 教外，辘人权聪在莱秘蕊凌下迄橡戎鼹蠡身投剃茨限割。蔽戮与义务豹捧突，较 利与权利晌冲突需要肖平衡机制来协调，以达刘利益多寡的犬体平衡。利益如果 达不到平衡，那就会静致社会中一部分人较多地占有社会资源，形成对另一部分 入巅兹懿爱占，弱盏被疆砉熬不瀵荣缝最终会遴遴睾主会蘩荡戆形式表瑗塞寒。 利菔平衡是一个动态的过程，利益不平衡怒绝对的，利薇平衡是相对的，各 方的利蘸关系就是在不平衡到平衡，再到不平锯的过程中逐渐演化的。利菔的不 平鬻是绝麓豹，一方蠢楚困兔耧签瓣立方霹蠡隽襄盏懿弧谖是苓叛交纯懿，霹能 某方歼始时对利益认识不够，要求较少，当他们的利益意识觉醒时，他们就会 要求得到更多的利益。另一方面社会中的利益内容也是不断变化的，对新出现的 窝交纯了豹琴l | 盏蠹銮移霉要逡霉蘩凝分嚣。裁熬豹孚鬻是穗瓣熬，懿蔻砖童方戆 利益平衡只能在某个时段上达到大致的平衡，不可能完全达剡均等，而鼠如前所 述利益鬻求和利益内容是不断变化的，利益平衡将很快就被破坏掉。但我们说利 蓥平餐爨籀建懿，纛绝不是说嚣蕊警饔是瓣怠露变，不可蕤羧的，我稍遴跫霹戮 在某个时段内保持利菔关系的稳定，不然的话我们的法律就茏法实施了。 利靛平衡在某个角度上看就是通过对利益一方的权利进行限制，从简使另一 方获缮一部分蛰缍羁焱淤壤乎其“程签之袭”。毅鬟限锈蘸毽摇令薅露令傣会法权 利的限制，也包括因公共利益的需要而对权利进行的限制。权利限制在我网宪法、 民法，知识产权法等法律中都有体现。权利限制制度在国际上和国内都经历了一 3 孙雷华。朱景文法理学 北京：北京火学出版社，1 9 9 5 3 第1 章知识产权权利限制概述 个渐进的发展过程，随着各项法律制度的完善，权利限制制度还将有一个更大的 发展。 1 2 2 权利滥用的禁止 权利滥用就是指权利人在行使其权利时超出了公序良俗允许的范围或正当的 界限，导致对该权利的不正当使用，损害他人利益和社会公共利益的一种行为。 禁止权利滥用不仅是现代社会一种普遍的、基本的法律理念，而且也是现代 各国法律乃至宪法所普遍规定的基本法律原则。这项原则也我是国宪法的基本原 则。我国宪法规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害 国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。 我国民法通则第七条规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会 公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”。这一条规定也被认为是典型 的禁止权利滥用原则。 有权利就有滥用权利的可能。滥用权利就专指那些披着合法的外衣，不明显 触犯法律规定，但实质上却违背了法律的公平、诚信、公序良俗等基本原则，损 害了他人的合法权益或公共利益。正由于权利滥用的违法性质不够明显，才会使 有意为之者大行其道，但这种状况的存在损害了他人的和社会的利益，破坏了法 律的严肃性，必须加以明确限制，以扼制权利滥用行为。在行政法、知识产权法 等法律研究中，如何避免行政权力滥用、知识产权的滥用都是极其重要的课题。 1 3 权利限制与知识产权制度的契合 1 3 1 知识产权限制制度的产生 知识产权限制制度从无到有经历了历史的洗礼，到今天已形成了知识产权法 律制度的一个重要组成部分。纵观其产生，发展的轨迹，我们可以看出知识产权 限制制度是权利人个人利益与社会利益冲突、协调的结果，也是受政治、经济、 文化乃至其他法律制度等因素影响的结果。 第一，知识产权首先是一项私权利。在知识产权萌芽之初，资产阶级法学家 们以“天赋人权”为思想基础，以自然法理论为法理基础，主张著作权、专利权 等知识产权是一种天赋的、不可剥夺的人权，将知识产权创造者的利益放到第一 4 国际公约对商标权的限制及其对国内立法的启示 位，即知识产权属绝对的“个人本位。的权利。按照西方法学对权利的分类，知 识产权也就是典型的私权。当今显然这种绝对的“个人本位”的观点已受到动摇， 但其私权的属性仍然没有改变 私权的一个重要特征就是其“专有性”，私权专有性的含义应是指权利主体的 唯一性和权利行使的排他性。一般物质性的私权很容易实现主体的唯一和权利行 使的排他，因为物质财产可以通过占有来实现上述权利。但知识产权具有“无形 性”，其存在不具有一定形态，无法通过占有来实现权利，而且它可以被若干主体 所获知，也就非常容易被他人利用。这一特点决定了知识产权专有权的实现有其 特殊之处，那就是要在知识产权客体的流通、使用中保护权利人的专有权，建立 特殊的保护制度。通过建立知识产权专有权保护制度，在法定的范围内保护权利 人的利益，使其创造活动可以得到极大的补偿和额外的获利，促进权利人进行创 造，从而丰富社会的文化、技术等资源，推动社会的发展。如果不对知识产权予 以保护，人民创造的动力就会桔竭，其他人的使用利益也就无从实现。所以说， 专有权是知识产品赖以生存发展的根本。 第二，知识产权本身还具有公益性。有权利的存在，必然会有利益的获得者。 知识产权除了使权利人获利以外，同时还使社会公众获益。知识产品本身的特点 就决定了它需要被公众传播、利用，否则它将没有存在的价值，所以从知识产品 的归宿来看，它最终都要融入到社会，以促进社会的发展。知识对于社会的作用 是显而易见的。所以说其还具有公益性。 第三，知识产权的公益性限制其专有性。其实，我们很容易看得到如果不加 限制韵允许知识产权人行使其专有权，很可能会极大的损害社会公众的利益，尤 其是当社会急需该项知识产品时。首先，知识产品的创造是与社会紧密联系的， 任何一件知识产品都不是凭空产生的，它都是社会文化积累的结果，没有社会文 化的积累就不会产生创新的产品。所以，不能将知识产品完全视为个人的创造物； 其次，知识产品的社会公益性要求对其进行限制。知识产权入过度的控制其知识 产品会产生垄断，最终损害社会公众的利益，所以应该将权利人的权利限制在一 定的范围内，维持权利人与社会公众的利益的平衡。 第l 章知识产权权利限制概述 1 3 2 知识产权限制制度构建利益平衡 由于知识产权人与社会公众是利益对立的双方，知识产权人总是希望利用自 己的知识产品获得更多的利益，但知识产品的传播者和使用者往往希望可以无偿 利用知识产品。因此，双方的矛盾冲突不可避免。为寻求适当的解决方法，知识 产权立法的重心经历了从“个人本位”到“国家本位”再到二者兼顾的转变。“个 人本位”赋予权利人以至高的地位，权利人可随意行使其权利，实践证明这最终 将导致对社会进步的阻碍。“国家本位”则忽视了权利人的利益，减弱了权利人的 创造的欲望，妨碍知识产品的产生。因此，现代知识产权立法采取了个人、社会 二者兼顾的立法观，以达到二者利益的平衡，在激发创造动力的同时又维护社会 公共利益。这种利益的平衡就是通过对知识产权的限制达到的。 1 3 3 知识产权限制制度禁止权利滥用 权利的滥用是权利人超出其受保护的范围不正当的行使权利。为实现社会公 众利益，保持个人权利与社会公共利益的平衡状态，各国在私法领域普遍采用了 禁止权利滥用原则。知识产权也属于私权，和其它民事权利一样，存在着被滥用 的可能。知识产权的滥用必将与民法的公平、诚信和公序良俗等基本原则相背离， 与知识产权的设立目的也有抵触。所以知识产权一旦被滥用，不仅会破坏公平竞 争原则，导致公共利益受损，最终也会损害权利人自身的利益。 防止知识产权的滥用就需要加强知识产权的限制，这既包括知识产权法自身 的限制( 如强制许可) ，也包括民法等其它法律的限制。限制的目的就是要划定正 确行使知识产权的界限，在这一界限内行使权利就可以得到充分的保护，实现个 人利益和公共利益的双赢；反之，一旦超出界限行使权利，就违背了立法本意， 会损害公共利益，将受到法律制裁。 1 3 4 知识产权限制的方式 通过考察各类知识产权的立法关于权利限制的规定，我们可以看到权利限制 制度在不同的知识产权立法中其限制方式有不同也有相通的地方，如著作权法的 限制有合理使用、法定许可、强制许可、权利穷竭等；专利权的限制有强制许可、 专利权的穷竭、为科学研究而使用、先用权人的使用、临时过境等；商标权的限 胡开忠知识产权限制理论的新发展) b n p ：w w w p r i v a c c l g 砒c o 札硼，n 眦0 0 4 ! m 劬i ，2 0 0 4 0 6 1 4 1 7 0 2 4 9 h t l l l 6 国际公约对商标权的限制及其对国内立法的启示 制有合理使用、在先权限制、权利穷竭等。根据上述各类知识产权规定的权利限 制方式，我们将知识产权的限制方式归纳为三大类：知识产权的合理使用、在先 权限制、权利穷竭。 知识产权的合理使用表现在一定的情形下使用知识产品时无需经过权利人同 意，也无需付费。根据民法的等价有偿原则，一般情况下使用他人财产需征得同 意并支付对价。但由于知识产品的公益性，在个别情况下的使用无需权利人同意 和付费。例如，商标注册赋予商标权人以商标的专用权，但由于有一些商标所采 用的文字、图形或其组合同时又属于公共领域的资源，那么商标权人就无权禁止 他人在公共领域使用与商标内容相同的文字、图形等。这就形成了对商标专用权 的限制。但由于这种无需同意的使用很容易造成对权利人的损害，所以法律对此 种使用方式规定了严格的前提条件。包括要求有法律依据、出于正当目的、非盈 利性、少量使用、不会造成对专用权利的威胁等。合理使用制度在知识产权限制 制度中最为成熟，我国专利法、著作权法、商标法都规定了合理使用制度，可以 说合理使用制度构成了知识产权限制制度的基础。 在先权是指在知识产权产生以前，他人已经使用了知识产权的客体( 包括在 周项权利上使用，也包括在不同项权剽上使用) ，在先使用权人可以继续在原使用 范围内使用。在先权制度在我国专利法中规定得最为完善。专利法规定在专利申 请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造，使用的必要准备， 并且在原有范围内继续制造、使用的，不构成专利侵权。商标法中也有关于在先 权的规定。在先权构成了对权利人的限制，从而使各方当事人在自身权利范围内 正当行使自己的权利。 权利穷竭主要是在知识产品流转中适用的一项限制原则，它是指含有知识产 权的商品以合法方式销售或分发后，无论该商品再辗转到何人之手，知识产权人 均无权再控制商品的流转，即权利人权利行使一次就用尽了，不能再次行使。5 权 利穷竭制度主要是排除了权利入在流通领域中的专有权，以利于商品流转。关于 权利穷竭的含义理论界已无大的观点纷争，但在权利穷竭的范围问题上各方观点 迥异，各国实际采取的态度也各不相同。其主要的分歧就在于权利穷竭有无国家 郑成思版权法 北京：中国人民大学出版社1 9 9 0 7 第1 章知识产权权利限制概述 界限的限制。知识产权在一国范围内穷竭已经取得一致共识，但穷竭的效力是否 及于国外，还是个争论不休的问题。t r i p s 协议也因在此问题上分歧太大而允许各 国自行作出规定。 1 3 5 我国知识产权限制立法概况 知识产权限制制度在国内外立法中己成为一项得到实践的重要制度。目前各 国立法上关于知识产权限制的规定，散见于各类具体制度中，如著作权的限制有 合理使用、法定许可等；专利权的限制有强制许可、权利穷竭、临时过境等；商 标权的限制有合理使用、在先权利的行使等；商业秘密权的限制有反向工程等； 植物新品种权的限制有为科学实验而使用等：集成电路布图设计权的限制有善意 使用等。以上各类具体的限制类型中，大多数针对不同的知识产权都是适用的， 如著作权、专利权和商标权都存在权利穷竭的情形，当然也有针对特定的知识产 权而加以限制的措施，如专利法规定的临时过境，这与特定权利类型的特性有关。 就知识产权的不同种类来说，著作权限制在著作权法及著作权理论中占了相当大 的一部分，并且多年来已成系统；商标权的限制则涉及面很窄，一般只在“侵权 的例外”附带说明；而专利权的限制在贸易活动中越来越体现出重要性，但理论 上对其的重视却显得不够。随着学术研究的深入，对于各类知识产权的限制，已 有越来越多的学者进行了研究，不仅涉及面广，已覆盖各类传统的和新型的知识 产权，而且水准也较高，在不少专题领域都取得了令人瞩目的成果。 在我国，知识产权的权利限制制度由于借鉴了国际上的成功经验，实现了跨 越式的发展，在知识产权的权利限制方面已渐成体系。例如在我国的知识产权立 法中，专利法第4 8 条到5 l 条、第6 3 条、著作权法第2 2 条、商标法 实施条例第4 9 条，均己不同程度的设立了权利限制条款。 例如专利法以一章的篇幅规定了专利实施的强制许可：具备实施条件的 单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合 理长的时间内获得这种许可时，国务院专利行政部门根据该单位的申请，可以给 予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。在国家出现紧急状态或者非常 情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利 或者实用新型专利的强制许可。一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取 国际公约对商标权的限制及其对国内立法的启示 得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖 于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申 请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可等。 专利法中最典型的权利限制条款还是第6 3 条，即：有下列情形之一的， 不视为侵犯专利权：( 一) 专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进 e l 的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销 售该产品的；( - - ) 在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经 作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；( 三) ： 临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协 议或者共同参加的国际条约。或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装 置和设备中使用有关专利的；( 四) 专为科学研究和实验而使用有关专利的。为 生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品 或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。 我国商标法实施条例规定：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、 型号，或者直接表示商品的质量，主要原料，功能、用途、重量、数量及其他特 点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。 我国著作权法规定：在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可， 不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照 本法享有的其他权利：( 一) 为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的 作品；( - - ) 为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人 已经发表的作品：( - - ) 为报道时事新闻，在报纸，期刊，广播电台，电视台等 媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；( 四) 报纸、期刊、广播电台、 电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台，电视台等媒体已经发表 的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外 等等。 在上述三项知识产权立法中，专利权、著作权的权利限制制度相对发展较早 也较为完善，在相关法律文件中都有较多甚至是专门章节的规定，而商标权的权 利限制制度才刚刚建立雏形，只有少数的条款规定。但目前在我国，商标权的冲 9 第1 章知识产权权利限制概述 突又呈现多发的趋势，我们有必要加快对商标权限制的理论研究和实践立法。下 面将对我国商标权的冲突现象做详细分析，以便我们有针对性的提出解决对策。 1 0 国际公约对商标权的限制及其对国内立法的启示 第2 章关于商标权的冲突与限制 商标权的限制，是指在某些情况下，商标所有权人享有的权利因与他人正当 权利和公众利益产生冲突。法律为了协调权利人与社会公众之间的利益平衡，对 商标权所做出的必要限制。与著作权、专利权的限制相比，商标权的限制有其特 殊性，各国对著作权、专利权通过立法形式对其进行权利限制，如合理使用、法 定许可、强制许可等，而商标立法在商标权限制方面的规定相对较少。这是因为 对于创作或发明，需要尽快传播或推广，以促进社会文化和科技的发展，而商标 只是与商品或服务联系在一起的一种区别标记，不存在社会主动推广应用的问题， 但鉴于商标权具有一定的公共性，也可能占有一部分公共资源，过度保护显然不 利于公众利益，因此商标权的行使同样要受到适当的限制。 随着商品经济的发展，法律对商标权的保护目益增强。但这种保护的程度是 不是越高越好呢? 答案是很明确的，任何权利都是有界限的，有权利就应该有限 制，没有限制的权利就会被滥用，从而威胁他人利益和公共利益。正因为如此， 权利限制在知识产权制度体系中占有重要地位，这在著作权法和专利法中都有明 显的反映。但令人遗憾的是在我国关于商标权限制方面长期以来为人们所忽视， 相关制度更是欠缺，在实践中发生的矛盾冲突得不到及时解决，造成了极为不利 的影响。 2 1 商标权冲突的类另q 、根源、解决原则 2 1 1 商标权权利冲突的类型 商标权的权利冲突有不同的表现。大体说来，商标权的权利冲突表现为以下 几个方面： 第一，同种权利之间的冲突。即就同客体或相似客体依据商标权法产生的、 被多个主体同时享有商标权的现象，即商标权与商标权之阅的冲突。 第二，不同种权利之间的冲突。即就相同或相似客体依据不同的法律而产生 的多项权利之间发生的冲突。例如，一件设计精美的图案，与产品结合可能授予 外观设计专利权，作为商标申请注册可以获得商标权，面它本身又具有著作权。 这些权利如属不同的主体享有，权利冲突势不可免。 第2 章关于商标权的冲突与限制 第三，国内商标权与国外商标权的冲突。由于国内法与国际法关于商标权的 规定在程序、内容、标准上不一致，国内商标权与国外商标权可能发生冲突。 此外，从广义的角度看，商标权与非知识产权如肖像权、姓名权的冲突，也可 以纳入商标权权利冲突的范围。 2 1 2 商标权权利冲突的根源 商标权权利冲突在各类权利冲突中表现得越来越突出，近些年在我国发生的 “三毛漫画形象”、“武松打虎图”著作权与商标权纠纷、“贵州醇”外观设计 专利权与商标权的纠纷等则是比较典型的案件。究其原因，主要可归结为以下几 方面。 首先，商标权权能有特殊之处。人们享有商标权并不在于对商标的“占有”， 而是表现为识别、利用。这样，商标权的“权利边界”不像有形财产权那样直观， 商标权侵权与否的判断也存在一个“模糊区”。并且，知识产权与物权不同，它 具有“一物多权”的特点，即商标权客体上可以同时存在其它知识产权权利，如 果这些权利为不同的主体享有，就会产生权利冲突。 其次，现行知识产权的分散立法模式及执法模式，也为商标权权利冲突打下 了制度基础。从立法模式看，绝大多数国家采用的是单行立法体例，知识产权各 部门法在制订、修正过程中虽然会或多或少地注意与相关知识产权法的协调，但 其程度相当有限。由于立法上缺乏统一的协调机制，实践中依各单行法获得的知 识产权就有可能与商标权发生冲突。从知识产权执法来看，知识产权单行立法的 模式奠定了知识产权各部门法由不同部门分头执法的基础，这既为商标权权利冲 突的产生提供了土壤，也不利于商标权权利冲突在实践中的解决。 最后，利益驱动是相当一部分商标权权利冲突产生的经济动因。商标权冲突 常常与有关当事人的利益驱动有关。我们知道，商标权不仅是一种法律权利，而 且是一种极重要的经济资源，具有较高知名度的商标可以获得持续而稳定的市场 优势。于是一些经营者便产生了“搭便车”的意图，他们不惜引人误认或误解而 将同一或类似商标权客体依照法定程序申请获得了与原权利人不同的商标权或其 它权利，使自己本应构成侵权的行为披上了合法的外衣。 国际公约对商标权的限制及其对国内立法的启示 2 1 3 商标权权利冲突的解决原则 根据商标权保护的基本理念，借鉴国外处理商标权权利冲突的经验，商标权 权利冲突的解决应在遵循一定原则的基础上，从立法和执法上采取必要的措施。 第一，保护在先权利的原则。这里所说的在先权利是指就同一客体在时间先 产生的权利较之于后产生的权利即为在先权利。保护在先权利是处理商标权权利 冲突最基本的一项法律原则。从理论上讲，不同的权利在法律保护上是没有先后 之分的。但是就知识产品而言，尽管在有的情况下不同的权利主体在同一知识产 品上可以创设相同的权利并能“和平共处”，但在大多数情况下，商标权的独占 性决定了不同的主体就相同的知识产品分别享有权利的不可容忍性。在发生权利 冲突时，权利产生在前的就应受到保护，在后产生的则不能对抗在前产生的权利。 保护在先权利原则要求在后权利的创设、行使均不得侵犯在此之前已存在并受法 律保护的在先权利。如果在后权利是合法存在的，但该权利的行使可能侵犯他人 合法的在先权利，那么这种权利的行使就会受到限制。 保护在先权利原则还要求在先权利必须是合法的，而且在先权利的效力范围 应当覆盖在后权利，在后权利存在于该合法的在先权利之上，否则，就不发生与 在后权利的对抗。 第二，维护公平竞争原则。维护公平竞争是商标权保护制度的重要价值目标， 在处理商标权权利冲突问题上，也应坚持这一点。维护公平竞争原则排除了以欺 诈、仿冒、引人误认或误解等方式利用他人已有权利来获取经济利益的合法性， 也排除了因恶意仿冒他人权利客体或欺诈相关主管部门而取得权利的合法性。 第三，权利平衡原则。法律作为社会利益的调节器，应兼顾众多的社会利益。 商标权制度本身是平衡商标权入个人利益与社会公共利益的调节器，在处理商标 权权利冲突时，兼顾利益之间的平衡是很有必要的，这可以使不同的权利各得其 所，相互协调，使知识产品得到最有效的利用。 第四，兼顾效益与公正原贝1 j 。知识产权权利内容都包含有财产权的内容，其 中商标权、外观设计专利权更是以经济利益为目的，所以在解决商标权利纠纷时 应考虑经济利益的因素，但兼顾经济利益的前提是要维护公正。在公正的基础上 再考虑当事人各方的利益分配因素。当权利发生冲突时，单纯从公正性考虑往往 第2 章关于商标权的冲突与限制 会不利于有关客体的效益最大化；反之。简单地从经济效益角度考虑，又会导致 社会价值的畸变，误入法律虚无主义的泥潭。因此，有关司法、执法人员和冲突 当事人双方，要考虑在维护法律公正性的前提下，使权利客体综合效益最大化。 2 2 商标的合理使用对商标权的限制 合理使用过去主要用于著作权领域，指在特定的条件下，法律允许他人自由 使用知识产权人的权利标的，而不必征得权利人的许可，也不必支付任何对价。6 商 标的合理使用有广义、狭义之分。广义的商标合理使用是指未经允许，基于正当 目的使用权利人的商标的合法的事实行为。该行为不视为侵权。7 而人们平常所提 到的商标的合理使用主要是商业性使用，这就是狭义的商标合理使用。本文主要 是在狭义范围内讨论商标的合理使用。 商标法赋予商标权人积极使用商标的权利，同时又赋予其排除他人妨害其商 标权的权利，但是这种排他权利并非漫无边际的，其排除妨害的范围应该仅限于 禁止他人将商品用于标识商品来源的作用上，而不能禁止其他方面的使用。这就 是对商标专用权的限制，即商标的合理使用。 商标合理使用的情形及其对商标权的限制： 2 2 1 对弱显著性商标的使用 商标是区别相互竞争的商品的商业标记。识别性是商标的基本功能。由此决 定了具有显著特征、便于识别，是商标法对商标的基本要求。显著性要求贯穿于商 标的注册、商标的使用、商标权的保护各个环节之中。一个不具有显著性或显著 性弱的商标注册申请，很可能被主管机关否定或受到竞争者的反对。即使获准注册， 这样的商标在商业使用和法律保护中也会受到来自于第三者合法利益和公共利益 的合理限制。 关于注册商标显著性问题，我国现行商标法已有相关规定，商标法第9 条第l 款规定：“申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先 取得的合法权利相冲突。”第1 1 条第l 款规定：“下列商标不得作为商标注册： ( 一) 仅有本商品的通用名称、图形、型号的；( 二) 仅仅直接表示商品的质量、 6 吴汉东著作权合理使用制度研究 北京：中盲政法大学出版社，1 9 9 8 7 刘瑞霓如何界定商标的合理使用 中华商标) ，2 0 0 2 ，5 ：2 2 - 2 5 1 4 国际公约对商标权的限制及其对国内立法的启示 主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的：( 三) 缺乏显著特征的。”商 标的显著性是一个程度问题。创制出一个任意性的，词典上从未有过的词汇，例如 “宝克”，由于这个杜撰的词汇无任何字面含义，既与商品本身毫无联系，又没有 说明或者暗示出商品的性质、特征等因此，用它作为商标具有高度的显著性。而 选用普通名称或者说明性用语，例如用“健壮”作健身器材的