[doc] 法眼看影视——作品中抄袭、剽窃行为的认定.doc

法眼看影视作品中抄袭、剽窃行为的认定鬟学术动态霪publ-icationsandreview赣责任编辑:刘桂清自本刊2006年第6期发表吴迪先生的学术规范与职业道德一文后,引起电影学术界的广泛重视与争论.几个月来,本-.f1编辑部接到许多作者和读者的来信,电话和拜访,或支持,声援本刊清理学术环境的行动,或检举,谴责某些学术剽窃抄袭行为,也有为抄袭者喊冤叫屈的,沸沸扬扬,十分热闹,但遗憾的是本刊毕竟篇幅有限,无法将所有来信来稿都一一刊登,在此谨向这些热心的作者和读者表示由衷的感谢和歉意.最近,据悉一些单位开始对个别当亨人给予了批评教育和相应处分;特别是中国科学院等有关部门频频出台相应政策和处分决定,使全国整个学术环境有所整肃和规范.在大环境和小环境都日渐改观的情势下,本-.f1特邀请几位法学界和电影学术界的专家撰文,从正面角度来论述学术规范和学风建设等问题,并作为本刊这次讨论的一个阶段性句号.我们相信,在电影学界同人的共同努力下,那些丑恶行为必将无处遁形,电影学术界规范学术行为,树立优良学术风气指日可待.法眼看影视作品中抄袭,剽窃行为的认定videographyintheeyeoflaw:determinationofplagiarism来小m/text/laixiaopeng电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品,通常总称为影视作品,是指摄制在一定介质上,由一系列有伴音或者无伴音的画面组成,并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品.近年来,随着电影产量,质量,票房和效益的不断增长,影视产业面临难得的发展机遇,同时按照科学发展,和谐发展的要求,也面临许多新的矛盾和问题.其中,影视作品和影视研究领域中存在的抄袭和剽窃现象已成为学界关注的热点.许多影视研究工作者都从不同的角度对此进行研究和探讨,如吴迪先生发表在当代电影2006年第6期上的学术规范与职业道德一电影研究中的抄袭与剽窃(一),姜申先生发表在当代电影2007年第1期上的影视研究中的学术引用规范与策略一一读(学术规范与职业道德)一文有感)等.笔者作为一个关心我国影视事业发展的法律工作者,试图从法律的角度对影视作品中的抄袭和剽窃行为谈谈自己的观点,以规范,促进和完善我国影视研究与创新,促进影视事业科学发展,和谐发展和健康发展.一抄袭,剽窃的含义抄袭,剽窃在英语国家里均称之为”plagiarize”.依我国现代汉语词典)之解释,”抄袭”是指”把别人的作品或语句抄来当做自己的”“);而”剽”为抢劫,掠夺,”窃”为偷.”剽窃”即抄袭窃取(别人的着作).(2我国着作权法)虽将剽窃作为一种侵犯着作权行为加以规定,但并未对其具体含义进行界定.通常认为,抄袭与剽窃在形式和后果上差异不大,均指将他人的作品的全部或部分作为自己的作品发表,使用或者将他人的作品改头换面,添头加尾后作为自己作品发表或者使用.但一般认为二者在恶劣程度上又有所不同,剽窃行为的性质,情节及社会危害性比抄袭行为严重得多,正是基于此,不少国家的着作权立法都将剽窃视为犯罪行为,并对剽窃者予以刑事惩罚.64巍泓2007年第4鞴较之剽窃而言,对抄袭行为法律上或者未作规定,或者虽有规定但处罚明显较剽窃行为轻.我国着作权法)第46条除将剽窃他人作品规定为侵权行为外,还规定其他侵犯着作权以及与着作权有关的权益的行为也构成侵权行为.从这一概括性规定我们可以推定,所谓”其他侵犯着作权以及与着作权有关的权益的行为”应当包含抄袭他人作品的行为.从司法实践审视,抄袭,剽窃行为表现形态各异.就抄袭,剽窃行为的对象而言,可能是已发表的作品,也可能是尚未发表的作品;就抄袭,剽窃所涉及的内容而言,可能是他人作品的全部,也可能是他人作品的部分,甚至可能是他人作品的独创观点等.二抄袭剽窃行为的一般认定抄袭,剽窃行为多种多样,通常在外观上表现为两个作品之间具有某种不同程度上的相同或者近似,但由于着作权法并不排斥雷同的,或者近似的作品,并不能由此推断和认定两作品之间必然存在抄袭,剽窃行为.一般是通过如下思路予以认定:首先判断原作品是否具有独创性.国际公约和各国着作权立法几乎都规定”独创性”是作品受到法律保护的前提条件.其次是对原作品的思想与表述进行区分.具体区分被借鉴或者引用的对象到底属于原作品的思想还是属于原作品的表达方式.如果原作品具有独创性而被借鉴或者引用的对象主要涉及作品特有的表达方式,那么就要审查该借鉴或者引用是否属于法律所规定的“合理使用”,如果不属于合理使用,该行为就可能属于抄袭,剽窃,通常会被判定为侵权行为.一般认定抄袭,剽窃行为应当把握以下要素:l,按照我国着作权法实施条例第2条之规定:”着(1)中国社会科学院语言研究所词典编辑室编现代汉语词典,商务印书馆1996年版,第145页.(2)同(1),第971页作权法所称作品,是指文学,艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果.”可见,受法律保护的作品首先意味着是作者独立创作的,而非抄袭,剽窃的;任何一部作品体现的是作者的智力劳动和精神追求,而并非是简单摹写或材料的汇集.当我们判定某一作品具有独创性,实际上是指作者的表述是新的或原创的,而非被表述的思想观念是新的或原创的.在这里,着作权法只要求思想观念的表述是新的或独创的,即不同于他人,而并不要求被表述的思想观念也是新的.(3)因此,作品是否涉及抄袭,剽窃,判定的首要要素是作品是否具有独创性.2,一般作品都是由文字,语言或符号等要素组成的,而影视作品是由一系列有伴音或者无伴音的画面组成的,通过对这些要素不同方式的组合,作品表达出了作者的思想观念和价值取向,但在反映相同的思想观念时,人们通常可以选择完全不同的组合方式.另一方面,由于作者创作作品或多或少的要继受前人的智慧成果,如果一部作品表达了某种思想观念,而赋予作者对该思想观念专有的,排他性的着作权无疑是不合理的,也不利于他人对该思想观念的进一步研究,更不利于先进文化的传播与交流.因此,在认定是否构成抄袭,剽窃行为时,关键是要审查涉嫌侵权作品是否抄袭,剽窃了原作品表达方式而并非是原作品的思想观念.3,正如姜申先生所言,在全球化的背景之下,”交流”成为时代的重心,”这个交流应该就是我中有你,你中有我的相互促进与互补”.(4从事任何一部作品的创作也应该从研究分析他人已有作品开始,这就必然导致在自己的创作过程中不可避免的会引用,参考他人作品.由于这种引用,参考往往有利于学术繁荣和文化进步,其合理性早已被大众所接受,同样也被法律所认可和保护.为此法律基于平衡着作权人和社会公众利益的原则,专门确立了合理使用制度中的适当引用,即为了介绍,评论某一作品或说明某一问题在自己的作品中适当引用他人已经发表的作品的行为.大多数国家着作权立法对此均作了一定的规定.我国着作权法)第22条第2项规定:”为介绍,评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品”为合理使用.至于何谓”适当”,依我国着作权法实施条例)第2l条之规定,是指引用他人已发表的作品,不得影响该作品的正常使用,也不得不合理地损害着作权人的合法权益.一般认为引用目的仅限于介绍,评论讲述某一作品或者说明某一问题;所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分.可见,适当引用虽作为合理使用的一种方式,但如果超过了”适当引用”的范围,则可能构成抄袭,剽窃行为,正如吴迪先生在其文章中所列举的大量引用他人作品且不指明作品出处,作者姓名,作品名称的行为等.4,司法机关通常在认定某种行为是否构成抄袭,剽窃时主要分三步予以判定:首先是考察作品的思想观念与表现形式,即将两部作品中受保护与不受保护的内容分开,将属于不受着作权法保护的思想观念部分从作品中分离出来;其次将虽然相同但都属于公有领域的那一部分内容,从两部作品中分离出来;最后将两部作品中经前两步分离后剩下的部分进行比对,如果仍有实质性内容相学术动态publationsandrevew同的,则构成抄袭,剽窃;反之,不构成.这种认定法在法院审理的原告李淑贤,王庆祥诉被告贾英华末代皇帝的后半生一书着作权侵权案中即有体现.在该案判决中,北京西城区人民法院认为,原告所着末代皇帝的后半生)中的”末代皇帝”和被告所着溥仪的后半生)中的”溥仪”属于共同的主题思想,两本书都是从溥仪被特赦写到其病故,属于史实排列顺序的相同,这些都是”创作思想”,应首先被排除在”构成侵权”之外.其次,历史人物传记作品中表现特定历史人物活动的客观真实,即记述历史人物,时间,事件时所反映的客观史实和所利用的史料部分,属于公众可自由使用的公共资料,这一部分也应予以排除在可能构成侵权之外,而不能作为抄袭所涉及的对象.最后,将原告与被告作品中剩余的相同部分进行比对,认为被告所着书在创作风格,文学处理等表达形式上体现了自己的特点,表明了其作品的独特性.因而做出不构成侵权的判定.(三,抄袭,剽窃行为的个案认定对于抄袭,剽窃行为除一般认定要素外,在实践中还应当根据作品的条件,性质,所涉及的内容,相同的程度,具体的表现形式等方面全面加以衡量,方可正确划分抄袭,剽窃与非抄袭,剽窃行为的界限.我个人认为在影视作品中,应该从以下角度考虑:l,应当从原作品角度考虑,被引用部分是否构成原作品中最具有独创性的画面,画面组合,表述,表述过程及方法.在这一判断过程中不能仅仅以引用部分数量来确定是否构成抄袭,剽窃.由于作品的生命力在于独创性,作品独创性越高意味着作者付出的智力劳动越多,其实施或者使用的价值和效果也就越大,法律对其保护的水平相应也越高.因此,影视作品中最具独创性的画面,画面组合,表述,表述过程及方法是判定是否构成对影视作品抄袭,剽窃的主要要素.2,对于涉嫌抄袭,剽窃的影视作品,应该通过比较,确定引用的结果是否是在原作品的基础上有所创新.如果引用原作品是为了进一步深入研究,或者在总结前人观点基础上开拓新的研究领域,那么此种引用不应该属于抄袭,剽窃行为.因为,任何研究水平的提高和领域的拓宽无疑都需要立足已有研究成果的基础上,尤其是在同一类型影视作品中,如喜剧,悲剧,爱情剧,动作剧等,某些场景,情节难免使用已有成果.但如果引用的结果是与原作品保持同一水平或可以相互替代,从客观的角度来看,引用人并未付出自己的智力劳动,则可能会构成抄袭,剽窃行为.3,从外观比较,抄袭,剽窃他人作品通常表现为使用他人作品而不指明作品出处,作者姓名和作品名称.如在影视作品中擅自使用他人音乐作品,摄影作品,美术作品等而并不标明作品出处,作者和作品名称或者错误标明作者,作品名称或者采用令人误解的表述等,实际上构成(3)李明德,徐超着作权法,法律出版社2003年版,第31页.(4)姜申影视研究中的学术bl用规范与策略读(学术规范与职业道德)一文有感,当代电影2007年第1期.(5)费安玲”着作权法案例教程,中国政法大学出版社1999年版,第2527页.,奠t薅移盎l40豪螽65了对他人作品的抄袭,剽窃.4,侵权人的主观状态并非构成抄袭,剽窃行为的必备要件.由于侵害着作权行为承担民事责任采取严格责任,故在影视作品中行为人只要客观上实施了抄袭,剽窃他人作品,造成了侵犯他人作品着作权的事实,无论主观上是否存在过错均构成侵权,而不像其他一般民事侵权行为需要考虑侵权人主观上是否存在故意或过失.四抄袭剽窃行为的法律后果影视作品中的抄袭,剽窃行为性质仍为侵权行为,它不仅侵犯了影视作品作者的精神权利和财产利益,同时也可能侵害影视作品表演者,摄制者等邻接权人的合法权益,而且对广大社会公众而言也是一种欺骗行为.根据我国着作权法)第46条规定,抄袭,剽窃他人作品应当根据情况,承担以下民事责任:1,停止侵害.即行为人的侵害行为正在或有可能损害作者或者其他着作权人的合法权益时,权利人有权请求侵害人停止其侵害,以制止更大损害或其他可能出现的损害后果的发生.影视作品中的停止侵害通常表现为两种情况:一种是作者或其他着作权人对于实施抄袭,剽窃行为人,有权请求排除其侵害,即享有除去侵害请求权;另一种是作者或其他着作权人对于有抄袭,剽窃其着作权之虞者,有权请求防止其侵害,即享有防止侵害请求权.2,消除影响,赔礼道歉.即抄袭,剽窃行为侵害了作者或其他着作权人的人身权利,其侵害情节轻微时,受害人有权要求侵害人消除影响,恢复名誉并公开赔礼道歉.具体适用在影视作品中,原则上应坚持在什么范围内造成损害,就在什么范围内消除影响,以恢复受害人的名誉为基本要求.赔礼道歉尽管不会给侵害人的财产带来什么影响,但反映了国家,社会对侵害人的抄袭,剽窃行为的强烈谴责,体现了法律对侵害人的制裁和对受害人的人格尊重.3,赔偿损失.即抄袭,剽窃行为给作者或者其他着作权人的财产权利造成一定损害,抄袭,剽窃者依法向受损方进行赔偿的一种民事责任方式.在确定具体赔偿数额时应按照我国着作权法第48条的规定.即侵犯着作权或者与着作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿.赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支.权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,有人民法院根据侵权行为的情节,判决给予50万元以下的赔偿.就权利人的实际损失,可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算.发行减少量难以确定的,按照侵权复制品市场销售量确定.所谓的合理费用,包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查,取证的合理费用.人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情,可以将符合国家有关部门规定的律师费计算在赔偿范围内.当确定具体赔偿额时,可由人民法院根据具体情况,综合参考作品类型;合理使用费;侵权行为性质,后果等情节综合考虑酌情推定当然,笔者认为在确定具体赔偿数额时,也应当充分考虑影视作品创作成本高,创作周期长,易于复制,便于传播等特点.由于作品种类繁多,性质各异,实践中认定是否存在抄袭,剽窃行为应当根据不同情况全面判断尤其在比较复杂的影视作品中,随着高科技的发展,电视电影,数字电影以及网络电影的出现,从影视作品剧本的创作,表演,摄制,到后期的制作,发行,放映,传播等,除了加强和提高业内相关人员职业道德修养外,还应该熟