（经济法学专业论文）我国保理法律制度研究.pdf

i 摘 要 在世界保理业蓬勃发展的今天我国保理业发展的步伐还相对缓慢究其原 因是因为我国没有一套完善的保理法律制度本文以我国保理法律制度研究 为题运用了历史分析比较分析等方法广泛分析和探讨了保理制度的历史源 流保理制度的基本法律问题保理业务的风险结合各国的保理法律机制及我 国保理制度的法律现状力图构建我国的保理法律制度的基本框架 本文总共分成五章第一章分析了保理制度历史源流及其发展第二章系统 地探讨了保理制度的基本法律问题包括保理的法律含义保理制度的法律分析 保理当事人之间的法律关系以及保理的法律特征第三章讨论了保理业务中遇 到的两大主要风险法律风险和信用风险第四章介绍了英美法三国的保 理法律机制和我国保理现状和存在的问题在前四章的基础上本文在第五章就 构建我国保理法律制度的基本框架提出了三点建议一整合我国现阶段与保理 相关的法律法规二完善我国的信用体系构筑保理制度的信用基础三建 立保理合同公证制度 加入 w t o 是我国保理业大发展的一个契机但我国保理业务的法律规范不足 严重制约了保理业前进的步伐希望本文为我国保理法律制度的建设和我国保理 业的发展作出贡献 关键词保理 应收帐款转让 法律制度 信用 ii abstract today, the world factoring industry develops rapidly, while the pace of development of chinese factoring industry is relatively slow. that is mainly because we do not have a complete factoring legal system. by means of methods such as historical analysis and comparative analysis, this thesis analyses and discusses the historical origin of factoring system, the fundamental legal problems of factoring system and the risks of factoring. and then with the combination of analysis on the factoring legal mechanism of western advanced countries and on the current legal status of chinese factoring, the thesis gives suggestions on building the framework of chinese factoring legal system. this thesis is divided into five chapters. the first chapter analyses the origin and the development of the factoring system; the second chapter discusses the fundamental legal problems of factoring system, including the legal definition of factoring, the legal analysis of factoring system, the legal relationship among parties in factoring service and the legal features of factoring; the third chapter studies the two major risks in the factoring service, namely legal risk and credit risk. the fourth chapter introduces the factoring legal mechanism of western advanced countries and the current legal status of chinese factoring. on the basic of the above, the fifth chapter put forward three points on constructing the fundamental legal framework of chinese factoring legal system: first, coordinating and revising the current law and regulations related to factoring; second, erecting the credit system for factoring, constructing the credit base of factoring system; third, establishing the notarization system of factoring contract. with the entry to wto, china gets a good chance to promote the factoring industry. however, the incompletion of laws and regulations related to factoring severely restrains the advance of factoring industry. i hope this thesis will contribute to the construction of the factoring legal system and to the development of factoring industry in china. key words: factoring transference of account receivable legal system credit 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果尽我所知除文中已经标明引用的内容外本论文不包含任何其他个 人或集体已经发表或撰写过的研究成果对本文的研究做出贡献的个人和集体 均已在文中以明确方式标明本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担 学位论文作者签名 日期 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留使用学位论文的规定即学校有 权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版允许论文被查阅和 借阅本人授权华中科技大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据 库进行检索可以采用影印缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文 保密 在_年解密后适用本授权书 不保密 请在以上方框内打 学位论文作者签名 指导教师签名 日期 年 月 日 日期 年 月 日 本论文属于 1 引 言 保理即 f a c t o r i n g 基本含义是通过购买他人的债权及收款获利实际上 保理具有十分悠久的历史但直到上世纪 5 0 年代现代保理才在美国和西欧国家发 展成型作为一种新型的贸易融资方式近 2 0 年来保理业务在世界各国的国际 贸易和国内贸易中都得到了广泛的运用据统计1 9 9 1年全球发生的保理业务总 额为 2 6 0 0 亿美元而到 2 0 0 1 年全球保理业务总量已近 6 0 0 0 亿美元在西欧和 亚太地区的经济发达国家和地区国际保理业务发展尤为迅猛与国外保理业务 发展迅猛相比我国的保理业务起步晚发展十分缓慢我国虽然在 1 9 9 2 年便开 展了保理业务但目前为止能够开展业务的主体少保理业务范围窄操作时 缺乏经验尚未建立一套完整规范的保理法律制度 入世前曾有专家对我国金融业入世后的竞争形势作出预测认为国内银行绕 不开三场大战信用卡大战保理业务大战和网上银行大战这三项金融业务 发达国家已经具有了成熟的操作经验和完善的管理和法律制度而在我国则是刚 刚起步甚至于空白而入世后以上三大市场必须对外开放大战在所难免这 一预言 在保理业务领域已经得到证实了保理业务大战的序幕已经拉开 2 0 0 2 年 3月, 南京爱立信突然提前向南京工商银行交通银行还清了 1 9 . 9亿人民币贷 款, 转而再向花旗银行上海分行申请贷出同样数额的巨款这就是引起银行业界一 片哗然的南京爱立信事件爱立信舍弃中资银行的主要原因是花旗银行能为 其提供一种名为无追索权保理的金融服务而大多数中资银行对此业务仍十 分陌生事实表明随着我国加入 w t o和外国金融机构的涌入国内的金融格局 将发生很大的变化日益激烈的竞争不单单限于国内银行间的传统业务而将更 多的表现在中外银行间在创新业务品种方面如保理业务的竞争中国商业银行与 外资银行的竞争问题也许是一个关系中国制度整体改造的系统工程这里面 当然也包括保理制度的建设 古语有云器物之用皆通制度文化之心保理业务之于我国也是一样 2 保理业务要在我国发展成长成熟必须具有牢固的法律制度和信用文化基础 只有这样我国银行才能有在保理业务市场上与外国银行一分高下的平台本文 将从保理制度的历史发展入手分析保理的法律基础法律特征等法律问题探 讨保理的两个主要风险法律风险和信用风险再结合国外的保理法律机制和我 国的保理现状再以法律制度建设和信用体系为主线就我国保理法律制度的构 建提出自己的观点以期望能为我国保理制度的完善和保理业在我国的健康快 速发展贡献绵力 3 1 保理制度的历史发展 保理具有很悠久的历史原始的保理服务可追溯到五千多年前的巴比伦时期 当时在美索不达米亚人们已用未偿的应收帐款换取现金 1 不过当时人们并没有 把他们在贸易中使用的这种方法称为保理保理的概念出现在三千多年前当 时在国内外盛行代理交易 在欧洲贸易中 佣金代理人后被称为 f a c t e u r保理商 从字面上讲它是指代表为另一个人做事情从法律意义上讲即是代理人现在 所普遍使用的保理就是从这个概念发展而来的尽管含义已经发生了变化 这种商务代理制就是原始保理的起源 2 而现代保理则是随科学技术特别是电子信 息技术的发展卖方市场向买方市场转变买卖双方为了各自的便利而共同选择 的结果现代贸易竞争日趋激烈这种竞争既是商品价格质量的竞争也是支付 条件和结算方式的竞争在传统贸易中信用证结算方式因其风险小可靠性强 等优点一直成为贸易结算方式的首先但由于信用证结算方式费用较高还要在 较长时间内占压购货商一定的资金或授信额度同时由于银行适用严格相符原 则信用证变得缺乏活力所以购货商更乐于接受非信用证结算方式 3 另一方 面供货商也迫切需要一种灵活多样的结算方式来实现资金融通加快资金周转 扩大再生产和销售增强自己的竞争能力在这样买卖双方的共同需求下现代 保理业务就应运而生了并被推认为解决这类问题的最有效的方法之一 现代保理的起源主要有两大分支一支起源于美国代理商的商业代理业务 在美国随着贸易的发展商务代理制也逐渐普遍和繁荣起来并成为保理的雏 形1 8世纪后半叶在美国凡进行异地销售的制造商或批发商都普遍雇佣商业 代理这些代理商收取委托人的实物以寄售的形式代其委托人推销产品并负责 收款代理商则是收取佣金作为回报通常代理商从购货商付款中扣除佣金及 其它费用支出后再将付款转交委托人并且代理商还向委托人提供购货商付款 的担保以后一些大的代理商开始向其委托人提供寄售商品的预付款融资代理 商有权在售出商品后先扣除属于自己的部分这种做法成为这种融资的法律基 4 础到了 1 9世纪末 2 0世纪初随着运输和通讯的发展使得制造商或批发商等 供货商不必采取寄售方式经营样品确认后商品可以直接发运购货商但是原 来代理商提供的替其收款和供其融资的服务功能仍然保留了下来于是供货商从 代理商的委托人演变成了保理商的客户代理商也相应从负责销售商品的商业代 理人演变成了接受供货商应收帐款转让的保理债权人而到了 2 0世纪 5 0年代 随着各种现代信息技术的出现和发展以现代信息技术为特征的现代保理业务便 由此产生 4 现代保理另一支起源于欧洲大陆贴现商的贴现业务在欧洲大陆银行向其 客户提供应收帐款的预付款融资是很普通的由于融资获利要比参与生产制造的 获利多得多从 2 0世纪 5 0年代起由于客户的需要和金融机构的利益驱动发 票贴现i n v o i c e d i s c o u n t i n g 市场活跃一些以票据业务为主的银行受汇票贴 现的影响开始进入发票贴现市场成为专业贴现商具体做法是供货商把 发票副本交给贴现商, 但并不通知其债务人并向贴现商担保债务人在发票日后一 个规定期限内付款贴现商则将发票金额扣除一部分后一次性付给供货商贴现 商就全凭手中的发票作为拥有债权的凭证供货商在到期后从购货商处收到的货 款再转交给贴现商这种发票贴现业务能赢得较高得利润但由于汇票贴现与发 票贴现存在本质上的差异一旦供货商破产或购货商不接受发票贴现商就可能 遭受重大损失 5 因此贴现商逐渐要求( 1 ) 供货商须将针对某一购货商的全部应 收帐款发票提出贴现( 2 ) 并将债权转让事项通知购货商债务人( 3 ) 要求购货商 将货款直接付给贴现商贴现商的这些革新的做法在欧洲开创了现代保理业务 从某种角度上说美国的保理业务从保理商提供商帐管理坏帐担保直接 收款的明保理形式中发展起来的而欧洲大陆的保理业务则是从与之相反的一种 不为债务人所知的发票贴现式的暗保理形式中发展起来 6 这两种不同的起源方式 构成了现代保理的全部内容推动了整个保理业的发展 保理不仅使保理商获利也为贸易商提供了收款融资等诸多便利使参与 保理的各方达到了共赢的局面因而得到了广泛的推广发展极为迅速2 0世纪 5 0 年代以来特别是进入 8 0 年代之后随着微电子工业的发展保理获得了突破 5 性的飞跃据国际保理商联合会统计截止到 2 0 0 1 年底全世界底保理总营业额 达到 6 0 0 0 亿美元今天保理已经成为一项独立的产业在各国的国内和国际贸 易中发挥着举足轻重的作用 6 2 保理法律范畴论 2.1 保理的法律含义 在英国牛津简明词典中给保理一词下的定义是从他人手中以比较低 的价格买下属于该人的债权并负责收回债款从而获得盈利的行为该定义对保理 的解释较为宽泛并不能准确反映出保理的特征事实上由于各国保理的历史 渊源和金融业务传统习惯的不同各国对保理有着不同的理解在美国保理是 指承做保理的一方与以赊销方式出售商品或提供服务的一方达成一个带有连续 性的协议由承做保理方针对由出售商品和提供服务而产生的应收帐款提供以下 服务以即付方式买下所有应收帐款负责有关应收帐款的会计分录其它记帐工 作到期收回债款承担债务人资不抵债的风险即信用风险 7 在英国保理理论 权威弗瑞迪萨林格在其著作保理法律与实务中保理定义为保理是指以提 供融资便利或使供货商免去管理上的麻烦或使供货商免除坏帐风险或以上 任何两种或全部为目的而承购应收帐款的行为债务人因私人或家庭成员消费的所 产生的及长期付款或分期付款的应收帐款除外在此萨林格先生并未将债务人 知道保理协议的存在并将到期债款直接付给保理商作为保理业务的必要属性 8 国际统一私法学会于 1 9 8 8 年制定通过的国际保理公约对保理合同作 出了严格规定保理系指供货商与保理商间存在一种合同关系根据该合同供 货商将其现在或将来的基于其与购货商( 债务人) 订立的货物销售或服务合同所产 生的应收账款转让给保理商由保理商为其提供下列服务中的至少两项1 贸 易融资为供货商提供融通资金包括贷款和预付款2 管理与应收帐款有关 的帐户销售分户账3 应收账款的催收4 信用风险控制与坏账担保 9 在欧洲的绝大多数国家多数人认同以上的定义而现代保理的起源国美国和其 他一些追随它的国家则定义得更为严格认为只有保理商提供了全部四项服务才 能称是保理业务而其他不提供购货商信用风险担保的业务则被称为应收帐款 7 出口商 (6) (7) 进口商 出口保理商 进口保理商 (1) (2) (5) (7) (8) (12) (10) (3) (9) (4) (11) 融资a c c o u n t r e c e i v a b l e f i n a n c i n g而在我国根据我国外汇管理条理规 定保理是一项集贸易融资商业资信调查应收帐款管理及信用风险担保于一 体的新兴综合性金融服务 1 0 对于保理有人认为它是在国际贸易结算领域新开展的一项业务是继汇付 托收信用证之后的一种新型国际支付结算方式在英法两国也有人认为它是 一种信贷业务 1 1 而事实上保理是商业上的一种特殊行为对贸易商来说它 不仅仅是一种结算方式也不仅仅是一种信贷融资方式更不是一种市场调查服 务而是一种以前所没有过的包含特定内容的综合销售服务方式是将商业信用 和银行信用结合起来的综合性金融服务 1 2 对银行来说它是一种自成一体的新 兴的中间业务并已逐渐发展为一项独立的产业 因此笔者认为根据一般业务操作和有关国际保理组织及国际保理公约对 保理职能的规定可对保理定义如下保理是指以赊销方式出售商品或提供服务 的供货商将其与购货商签订的货物买卖合同或服务合同所产生的应收帐款的所有 权转让给保理商保理商向其提供集商业资信调查资金融通进行帐务管理 收取应收帐款和承担信用风险中的两项或全部服务为一体的综合性金融服务以 国际保理业务为例一般保理的规范做法如下如图示 1 3 1 出口商与出口保理商签订保理合同协议 2 出口商将进口商的有关情况及交易资料提交给出口保理商 3 出口保理商将资料整理后转送进口保理商所在的国内经选定的进口保理商 8 4 进口保理商对进口商的资信进行调查和评估确定进口商的信用额度并 将调查结果及可提供信用额度的建议通知出口保理商 5 出口保理商转通知出口商如果该进口商资信可靠则出口保理商对进出 口双方间的交易加以确认 6 进出口双方签订以国际保理方式结算的贸易合同 7 出口商按合同规定备货装运后将发票及有关货运单据送交进口商同时 将一份发票副本交给出口保理商 8 出口保理商按出口商要求预付 8 0 % - 9 0 % 的货款或采用买断票据的形式 即按票面金额扣除利息等各项费用后 将货款余额无追索权地付与出口商 9 出口保理商随即将发票及单据副本转寄进口保理商后者入帐进行财务 管理及负责催收货款 1 0 发票汇票到期后进口商按票面金额付款给进口保理商 1 1 进口保理商将货款划付出口保理商 1 2 出口保理商在扣除预付货款佣金银行转帐及其他费用后将货款交给 出口商这笔交易即告成功 2.2 保理制度的法律分析 2.2.1 保理合同的性质和内容 保理合同是指保理商与供货商之间存在的一种契约因此保理在本质上以 合同买卖为内容的新的合同制度保理合同是明确保理商与供货商之间权利义务 关系的依据保理合同的核心内容是应收账款所有权的转让而应收账款所有权 的转让实质上则是债权的让与因此保理合同在本质上是一种买卖合同其标 的物是应收账款的所有权供货商转让了债权并取得相应价款保理商支付了价 款购买了该债权从而成为债务人的新债权人保理的其它业务都是购买债权的 附随结果保理合同同时又具有一些信贷合同的性质因为在保理合同订立后 一待供货商将所售货物的发票副本交给保理商通常情况下保理商就要向其支 9 付 8 0 % 左右的票面金额这部分金额实际上是保理商对债务人所提供的信用贷款 最后从保理商为供货商进行商业资信调查催收帐款来看保理合同还带有一 些代理的痕迹综上所述保理业务的综合性决定了保理合同的性质具有综合性 既有买卖合同的特性又有信贷合同的特点同时又有代理制度的特点 保理商和供货商在签订保理合同的时候应该明确保理商签订协议的前提是 基于对供货商和购货商双方履约能力和履约信誉的信任尤其是建立在对购货商 授信的基础上同时要确定保理商利益保护原则既有有偿使用的正常权益又 有保障债权不受损失的特殊条款为此保理合同除具备合同法列举的主要条款 外还应当包括以下内容 1 应收帐款的范围和条件 2 信用额度的申请通知及生效 3 债权转让及通知供应商应及时把债权转让事宜通知购货商 4 供货商的保证条款 1 供货商保证自本协议签署之日起将随后产生的对购货商的所有应收账款 全部转让给保理商即使在这些应收账款仅被部分核准的情况下也是如此2 供货商保证向保理商提交的每笔应收账款均代表一笔在正常业务过程中产生的真 实善意的货物销售符合经营范围和付款条件并不以此作任何形式的担保3 供货商保证无条件享有向保理商转让的每笔应收款的全部所有权包括向购货商 收取利息和其他费用的权利该笔应收账款不能用于抵账反诉赔偿损失对 销账目留置或其他扣减4 供货商保证购货商不是自身的附属机构控股公 司或同一集团的成员5 供货商保证对已转让保理商的应收账款未经保理商同 意不处理转让赠送等也不得转让保理协议6 供货商保证保理商享有 对被转让应收账款有关的一切权利包括强制收款权起诉权留置权停运权 对流通票据的背书权对该应收账款的再转让权代位权购货商拒收货物的处 分权7 供货商同意保理商有权以自己的名义或联名采取诉讼和其他强行收款 措施并有权以供货商对汇票背书托收 5 信用额度的变更或取消的约定条款 10 保理商和供货商依据合作和经营情况可以提出信用额度变更供货商可向保 理商申请变更或取消保理商也可视实际情况以适当的方式单方变更或取消信用 额度 6 单据提交的条款 供货商须向保理商提供任何涉及该笔应收账款的单据和文件保理商要及时 与供货商对账 7 融资条款 供货商持应收账款的发票和一切有关凭证向保理商申请贴现保理商根据规 定确定金额利率计息时间其融资本息原则上在收到购货商货款时扣收 8 付款的特别规定条款保理商收到购货商付款后应在一个工作日内处理 有权优先用来尝付给供货商贴现的本息然后将余额记入供货商账户供货商如 收到用于清偿商业发票贴现本息的任何支付工具必须立即通知保理商并转交 保理商如果在货款到期日前购货商提出争议抗辩反索保理商应及时通知 供货商并有权向供货商追索如果购货商到期后无力支付货款或由于自身原因 拒付保理商应在到期日起 9 0 天内无条件地向供货商支付余额 9 保理费用条款保理费用主要由两部分组成一是手续费一般不超过发 票票面金额的 2 . 5 % 而是利息即保理商从预付融资款到货款收回这段时间的利 息 2.2.2 保理的法律基础应收帐款转让 从保理业务有关当事人的权利和义务关系来看供货商将应收帐款叙作保理 业务后不再承担购货商的信用风险也没有收款的权利和义务银行则有权持 发票副本等单据直接向购货商收款并自己承担信用风险而购货商只要向银行 付款即可结束其义务这些基本的权利和义务关系表明银行相对购货商成了唯 一的债权人这归根结底是因为应收帐款的所有权发生了转移买卖双方的债权 债务关系转变为银行与购货商之间的债权和债务关系 由此可见保理业务的核 心是应收帐款的转移 1 4 而保理业务中的所有服务如贸易融资帐款催收信 11 用风险担保等都是建立在应收帐款转移的基础上的没有这个基础这些服务 就皮之不存毛将焉附 按民法规定债权的转让不经让与人将变更的事宜通知债务人对债务人不 发生效力即债权转让以通知债务人为必要条件为了保护债务人的利益各国 民法在规定债权让与对让与双方当事人的生效要件的同时也就债权让与对债务 人在何种条件下生效做了规定即三个主义严格限制主义债务人同意原则 自由主义债权自由让与原则折衷主义让与通知原则折中原则既维护了 债务人的利益又保障了债权的自由流动平衡了利益关系合同法采取了折 衷主义第 8 0条规定债权人转让权利的应当通知债务人未经通知该转 让对债务人不发生效力 1 5 在明保理中应收帐款的转让是通知了购货商即债务 人的而在暗保理中应收帐款的转让并不通知购货商购货商对银行的参与并 不知晓货款仍旧支付给供货商然后供货商与银行进行清算应收帐款的转让 虽然没有通知购货商但这并不表明该债权转让行为无效而仅仅是对购货商不 发生效力其法律后果是购货商并不负有对银行付款的义务有关款项到期时供 货商仍可直接向供货商支付但由于该笔应收帐款的所有权已经转移因此供货 商收到款项时无权将其据为自己有而应根据保理协议的约定转交给银行可 见不管是明保理还是暗保理保理的法律基础都在于应收帐款转让或者说保 理的法律实质或者核心在于应收帐款转让而从我国已有的保理实践看来我国 的保理业务都属于明保理即应收帐款的转让必须通知购货商即债务人 有关保理的立法也反映了以应收帐款转让作为保理法律基础的立场国际保 理公约在界定国际保理业务时以应收帐款为国际保理之核心国际保理业务惯 例规则的许多规定也是以应收帐款转让作为最基本的前提在此基础上约定业 务处理和各自权利与义务大多数国家尚没有关于保理的专门立法而是适用一 般债权转让的法律规定来出来保理中的一些问题这既反映了应收帐款转让对整 个业务的决定性影响又说明了国际保理业务运行的法律基础如果不是以应收 帐款转让为基础是不可能适用这方面的法规来解决国际保理业务问题的 1 6 12 2.3 保理当事人间的法律关系 2.3.1 保理商与供货商 保理商与供货商基于保理协议产生了一种契约关系即供货商在一定条件下 将原先归其所有的应收帐款转让给保理商以换取保理商对其即时付款上述关 系从本质上讲属于民法中债权的让与根据民法的一般原理债权让予合同须符 合以下四个条件方能生效须有有效存在的债权且债权的让与不改变债权的内 容债权的让与人与受让人须就债权让与达成合意让与的债权须具有可让与性 债仅的让与须经债务人同意或者通知债务人始对债务人发生效力 1 7 保理业 务在应收帐款的转让方面均符合上述四个条件因此保理业务是民法债权让与行 为在现实中的具体运用保理商和供货商之间的权利义务都来源与双方签订的保 理合同 2.3.2 保理商与购货商 严格的讲保理商与购货商并不存在任何契约关系因此购货商并不对保理 商负有任何原始的义务在保理业务中购货商对保理商的义务是基于供货商对 购货商所为的应收帐款的让与通知在购货商收到让与通知之后便负有了向保 理商付款的义务从另一个方面说保理商取代供货商成了原供货商和购货商之 间的货物销售合同或服务合同的新当事人因此保理商对购货商所能主张的权利 并不超过原先供货商所享有的权利同时购货商也享有对抗保理商的基于原先买 卖合同所享有任何抗辩权 2.3.3 保理商与其他第三方 保理商与其他第三方也不存在任何特定的法律关系但是在某种特殊情况 下保理商可能会与第三方发生利益上的冲突例如承运人或应收帐款的质押权 人对债款的主张便会与保理商的利益发生冲突 13 2.3.4 双保理中进出口保理商 在国际保理的双保理机制中进口保理商和出口保理商通过签订相互保理协 议共同为购货商提供保理服务相互保理协议是进口保理商和出口保理商开展 国际保理业务合作的一个框架性的长期协议而不是仅仅针对某一笔业务签订的 具体协议进出口保理商之间的法律关系就是体现在相互保理协议中的合同关系 它们分别对出口商的履约情况和进口商的资信情况进行了解并加以保证促进 交易的完成及权利义务的兑现 2.4 保理的比较法律特征 保理是保理商通过受让供货商的应收帐款债权而向供货商提供综合性金融服 务所形成的法律关系是一项集商业资信调查资金融通进行帐务管理收取 应收帐款和承担信用风险一体的新兴综合性金融服务以其综合性看来保理是 独一无二的但是如果把保理中的某个环节或某项服务单独拿出来保理又似乎 跟其他一些法律关系很相似下面就将保理与债权质押贷款银行信贷和信用保 险相比较以明晰保理的法律特征 2.4.1 保理与债权质押贷款 目前国内保理业务的开展尚处于初始阶段银行开办此项业务更多的是为供 货商提供便利的资金融通而对保理业务的其他功能如信用控制销售分户帐 管理等尚未顾及因此很容易将该项业务与债权质押贷款相混淆通过分析不 难发现二者有着本质的不同 在融资型保理业务中作为保理商的商业银行在取得应收帐款的商业发票等 有关单据后即支付发票票面金额一定比例的款项给供货商供货商获得便利的 资金融通提前收回应收帐款银行则通过受让应收帐款成为债权人即供货商 的直接债权人享有应收帐款到期时收回相应款项的权利而在债权质押贷款的 法律框架下购货商称之为第三债务人供货商拥有对购货商的债权供货商作 14 为出质人将其拥有的债权设定质权贷款人通常是银行作为质权人占有供货商移 转的债权凭证如发票或其副本等单据一旦出质人到期没有履行债务清偿质 权人得直接向第三债务人行使清偿债务的请求权与债权抵押货款所不同的是 银行保理商在将一定比例的应收帐款预付给供货商之后并不是期望供货商在将 来某一时点偿还该笔款项而是以应收帐款受让人的身份通过对供货商主张权 利的方式使自己预付给供货商的款项得以补偿在有追索保理业务中银行在 债务人购货商不履行付款义务时有权向供货商追索要求其返还已付款项 但该种追索也是必须以银行预先对供货商行使债权而不得满足为前提由此可 见保理与债权质押贷款的本质区别就在于银行对供货商行驶权利的条件和方式 不同前者是在银行在应收帐款到期时债权人身份主动行使权利后者则必须是 在销售商不按期归还贷款的前提下银行以质权人的身份行驶权利 具体而言债权质押贷款与保理主要有以下的不同 1 债权赎回权的不同出质人是有债权赎回的权利通过向贷款人清偿所有 贷款本息和费用而重新把债权的所有权从设质限制中解脱出来恢复其所有权四 项权能的充分性而有追索权保理的保理合同往往明确规定当供货商履约出现 瑕疵购货商与供货商产生贸易纠纷或因清偿能力不足而拒付货款时银行可向 供货商行使追索权此时供货商应将相应款项返还给银行而重新获得应收帐款 的所有权这实际上是对已出售的应收帐款的回购前者债权所有权并没有发生 转移( 实际上始终没有发生转移) 而后者已形成债权所有权的第二次移转( 第一 次是从供货商转移到保理商) 2 在保理中保理商在买断供货商的债权后取得了供货商对债权的所有权 利成为对购货商的唯一债权人而供货商退出原来与购货商的债权债务关系 而在债权质押中出质人始终没有退出与质押债权对应的债权债务关系他仍是 债权人虽然债权凭证移交给质权人但质权人并未对该质押债权取得唯一债权 人的地位在保理中由于供货商丧失了债权的所有权因此不能把债权再让与 他人而由于债权出质本质上是一种担保物权从理论上说经质权人同意质 押物可以让与第三人因为这种让与并不能使得质押物上设定的债权担保消灭 15 还有在保理中保理商已成为债权的所有者其实现债权所产生的任何利得或 损失都由保理商自己承担而在以债权质押贷款的情况下贷款人即质权人在 实现质权以后必须将超过贷款本息的余额返还给借款人即质押人 2.4.2 保理与银行信贷 银行信贷业务是指银行为客户提供一定期限一定额度的资金并通过向客 户收取利息的方式实现贷款的增值的业务从客户的角度看客户由此得到了融 资银行信贷作为企业获取资金的途径之一在现阶段仍是我国资金融通特别 是国有企业资金融通的主要形式而保理作为一项短期贸易融资结算方式其核 心功能或者说核心服务也体现为银行保理商对供货商的资金融通典型的保理业 务在供货商出售应收帐款给银行保理商之后都立即受到现款得到贸易融资 融资款一般为应收帐款金额扣除未到期利息和保理手续费用后的 8 0 % 其余的 2 0 % 在应收帐款到期购货商向保理商付款后再支付其中应收帐款与融通资金是 相互依存和相互制约的 表现为1 融通资金的便利有赖于应收帐款的存在2 融通资金的额度要控制在应收帐款金额之内3 应收帐款实际上是融通资金的 还款保证 1 8 所以虽然同为银行提供的资金融通银行信贷融资与保理融资还 是有很大区别 从法律上说保理融资与银行信贷主要区别在于首先保理的资金融通 也叫预付款融资其实质是保理商在承购供货商的应收帐款之后在购货商付款 之前给与供货商支付的相应于应收帐款的部分对价不是纯粹的贷款其次 保理融资是基于以债权转让为核心的保理合同而银行信贷是基于借款合同借 款人是不必交付任何标的物而只是贷款人银行单方面让渡金钱所有权第三 保理融资涉及的债权是直接基于供货合同而产生与融资行为没有直接关系第 四保理融资资金转移后它并不在供货商的资产负债表上列为负债债权仍然 直接指向购货商而银行信贷在融资资金的物权转移后债权直接指向供货商 第五若因贸易纠纷债务人拒绝履行债务保理商可从剩余款项中冲抵而自行清 偿而银行信贷因为独立债务不可能自行清偿最后保理融资属于商业信用 16 而银行信贷属于银行信用正是保理融资具有区别于信贷融资的独特性反而在 某些场合促进了保理融资同银行信贷融资相结合其基本的作业方法是1 保 理商同供货商签署保理协议包括融资服务2 协议约定保理融资比例或称之 为留成款比例融资比例与留成比例成反比保理融资的金额相当于债权发票总 额减去全部未核准应收帐款金额再减去一定比例的已核准应收款金额再减去 保理费用和贴现费用3 保理商以保理融资金额为供货商作担保银行则放款 给供货商 1 9 2.4.3 保理与信用保险 贸易中经常采用的信用保险是以商品赊销和信用放贷中的债务人的信用作为 保险标的在债务人未能如约履行债务清偿而使债权人遭致损失时由保险人向 被保险人即债权人提供风险保障的一种保险保险人承担着被保险人的债务人 的信用风险( 包括信用贷款风险与信用销售风险) 起着债务保证人的作用而用 保理一个很重要的功能也是避免供货商应收帐款的坏帐风险 2 0 保理商在与供 货商签订保理合同后将对购货商进行商业信用调查核定其信用额度供货商 在保理商已核准的信用额度内的销售金额称做已核准应收帐款超出额度的部分 销售金额称做未核准应收帐款保理商对已核准应收帐款提供百分之百的信用担 保只要供货商的销售金额控制在保理商核定的信用额度内就可以有效地消除 购货商信用造成的坏帐风险从免除供货商坏帐风险的功能上看保理与信 用保险似乎很相类似但从两者的法律特征比较中仍可以看出无追索权保理与信 用保险还是存在着不同的特点 1 合同性质的不同信用保险项下的坏帐风险承担是基于保险合同的效力 而保理项下的坏帐风险承担是基于保理合同的效力保理合同本质上是卖买合同 合同标的是债权让与而保险合同与卖买合同截然不同其实质是一种约定补偿 契约保险人是否实际履行补偿赔付是不确定的因为就某一保险合同项下的保 险事故发生是偶然性的保险合同故亦称射幸合同所以信用保险合同的标的 是可能出现的损失补偿 17 2 对购货商权利的不同供货商与保理商签订保理合同后保理商支付了债 权让与相应价款供货商对购货商的债权就让与给保理商保理商则成为购货商 新的债权人保理商有权直接向购货商提出债务清偿请求权而保险人与被保险 人签订了信用保险合同以后保险人直至向被保险人支付了赔偿金后才取得代 位求偿权同时其债权请求额又以保险人向被保险人实际赔偿额为限 3 对待贸易纠纷的不同保险人对信用保险项下的因贸易纠纷而导致拖欠货 款包括在保险责任之内只是赔偿比例低一些而保理商则对购货商债务人提出 贸易纠纷所对应的贸易合同项下的应收帐款债权不提供无追索权保理服务即使 保理商已经支付了债权让与对价也须从供货商帐户中扣回, 而不管其先前是否为 已核准的应收帐款 4 保障程度的不同典型的保理业务都是无追索权的供货商在核准的信 用额度内可以获得 100%信用担保保理商承担全部信用风险而信用保险通常只 能获得 70%90%的风险保障并且信用风险一般由保险人和被保险人共同承担 这一方面体现了保险机构稳健经营的原则另一方面是由于保险机构为避免滋生 道德风险 18 3 保理风险论 保理业务作为解决企业应收账款改善财务结构加速现金流动的新型金融 产品日益受到商业银行和企业的重视而由于保理业务的综合性和复杂性银 行保理商开展保理业务随时面临着风险的考验法律风险和信用风险是保理商 在开展保理业务中遇到主要风险本文将对其进行分析以便能有针对性地构建 我国的保理法律制度 3.1 保理业务的法律风险 由于保理业务涉及的法律主体较多权利义务关系较为复杂加上我国尚未 形成完整的有关保理业务的法律体系保理业务中的法律风险不容忽视下面以 国际保理业务为例分析保理业务中存在的法律风险 3.1.1 债权合法性的风险 债权本身的合法性不仅是合法转让债权的基础而且是保理商依法实现债 权的前提基于此银行在接受债权转让前应该就债权的合法性进行分析尤 其是我国商业银行在从事针对国内企业的出口保理业务时更有必要注意该问题 债权合法性的风险是指由于转让的债权本身不合法导致银行保理商不能依法实现 债权而受到的损失债权本身的合法性取决于两个方面的因素首先要看形成 债权的基础合同是否合法我国有许多法律和监管规章约束出口商出口交易的合 法有效问题诸如是否有出口权是否超越经营范围等都是需要注意的问题他 们直接影响债权的合法性也制约着债权转让的合法性其次要看债权所结算方 式是否适用于保理业务在国际保理实践中极具影响力的国际保理业务惯例规 则就明确排除了以信用证不包括备用信用证付款交单或任何现金交易为基 础的销售合同上产生债权的转让其第四条就明确规定本规则所包括的业务范 19 围应限于与出口商签有协议的供货商以信用方式向债务人销售货物或提供服务 所产生的应收帐款以信用证不包括备用信用证付款交单或任何现金 交易为基础的销售排除在外 2 1 3.1.2 债权转让有效性的风险 债权的可转让性是银行保理商开展保理业务的前提条件如果银行保理商 接受的债权是不可转让的债权那么它无法实现债权的有效索偿债权的可转让 性取决于两个方面的因素一是法律是否允许债权转让二是债权债务主体是否 同意债权的可转让从各国法律来看禁止权利人转让其债权的情况通常是可以的 我国合同法第 7 9 条规定债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人 但有下列情形之一的除外即根据合同性质不得转让按照当事人约定不得转让 依照法律规定不得转让债权转让有效性的风险是指如果合同中有禁止债权让予 的条款则该条款有可能成为债务人对抗银行保理商依据使得保理合同中的债 权转让在法律上失效 2 2 保理合同应避免供货商将一项含有禁止债权让与约定条 款的贸易合同项下所产生的债权进行让与事实上各国法律对禁止债权让与约 定条款的效力规定不一德国民法典第 3 9 9 条认其有效; 日本民法典第 4 6 6 条第 2款认其有效但不得对抗善意第三人; 法国民法认其无效; 英国判例原则也对 此作否定: 不仅对债务人无效, 而且让与本身也无效, 在受让人和让与人之间债权 所有权并未转移国际保理公约第六条第一款规定尽管销售商和债务人之间 订有禁止转让应收账款的任何协议销售商向银行保理商转让的应收账款仍然有 效但同时也规定缔约国可以随时做出声明如果在订立货物销售合同时债 务人营业地位于该国内根据第六条第一款进行的转让对该债务人无效 2 3 由于 我国民法对此没有作明确规定保理商应当要求供货商提供其与购货商所签的贸 易合同以便对此进行仔细审查并要求供货商在保理合同中对此作出相应的承 诺以避免不必要的风险和纠纷 20 3.1.3 债权归属优先权的风险 债权归属优先权的风险是指在国际保理业务中银行保理商作为债权的受让人 常会与抵押债权人等第三人在债权归属谁享有优先权的问题上发生冲突债权归 属优先权的风险主要有以下几种情形 银行保理商与抵押债权人之间的冲突如果在保理协议生效之前出口商已经 将应收款抵押给第三人将会发生银行保理商与抵押债权人的权利冲突如果应 收账款以固定抵押方式设定抵押权则抵押债权人享有优先权如果是浮动抵押 则银行保理商需事先与抵押权人协商以免日后发生争议 银行保理商与出口商前手供货商之间的冲突向出口商供货的前手供货商以 信贷为基础与出口商成交为确保收到货款常在要求在销售合同中保留对出口 商出售货物所得账款的所有权这种保留所有权的条款为多数国家法律所承认 这就有可能导致出口商前手供货商与银行保理商之间的权利冲突 除上述冲突外还存在着船方或承运人对货物的留置权等与银行保理商之间的 可能冲突银行保理商为保障自身利益一方面要取得保理协议中的担保另一 方面一般应取得可能享有优先权的第三人的弃权书或与之达成优先权协议否则应 拒绝接受债权转让 2 4 3.1.4 债权转让完整性的风险 债权转让完整性的风险是指由于所转让的债权特别是附属于主债权的权利不 完整使得银行保理商对应收账款的追偿存在困难这是最容易为商业银行忽视 的合同法第 8 1 条规定债权转让权利的受让人取得与债权有关的从权利 但该从权利专属与债权人自身的除外 2 5 从以上规定可以看出在转让债权时从 属于主债权的从权利如抵押权利息债权定金债权违约金债权及损害赔偿 请求权等也随主权利的移转而发生转移根据担保法第 2 2条规定保证期 间债权人依法将主债权转让给第三人的保证人在原保证担保的范围内继续 承担保证责任保证合同另有约定的按照约定 2 6 可见保证债权也随主债权 21 的移转而转移在国际保理业务中商业银行要对进口商进行应收账款的追偿 要在进口商拒付的情况下通过司法途径来强制执行进口商的财产都需要依靠附 属于主债权的上述权利如果在债权转让中没有将这些实现债权所必需的的附 属权利一并进行转让就会导致受让的债权不完整从而势必使银行收取应收账 款的工作受到影响 3.1.5 出口商履约瑕疵导致的风险 出口商履约瑕疵引发的纠纷在国际保理业务中极为普遍出口商履约瑕疵 导致的风险是指由于出口商违约引发的贸易纠纷往往会影响到银行保理商债权的 回收在国际保理业务中作为受让人的银行保理商向进口商收取债款的权利不能 优于进口商在收到转让通知时出口商对其所拥有的权利进口商在销售合同下可 用来对抗出口商付款要求的所有抗辩事由都可用来对抗银行保理商因此如果 出口商存在履约瑕疵往往会导致进口商拒绝向银行保理商付款为了避免这种 情况银行要保证在出口商存在履约瑕疵的情况下银行可以不承担担保责任即可 以向出口商行使追索权要求出口商偿还融资款项事实上国际保理协议中往往 都明确规定在出口商存在履约瑕疵的情况下保理商可以不承担担保责任即 可以向出口商行使追索权