法学方法与法律方法的耦合.doc

法学方法与法律方法的耦合第5卷第4期2011年8月中南林业科技大学(社会科学版)JOURNALOFCENTRALSOUTHUNIVERSITYOFFORESTRY&TECHNOLOGY(SocialSciences)Vo1.5No.4Aug.2011法学方法与法律方法的耦合刘颖(辽宁师范大学政治与行政学院,辽宁大连116029)摘要法学方法与法律方法的异同在学界出现不同观点,文章对具有代表性的观点分类后,提出笔者的对此问题的见解,即法学方法和法律方法二者存在耦合关系,并且通过建立模型的方法对这种关系加以分析研究.关键词法学方法;法律方法;关系;耦合中图分类号DF03文献标志码A文章编号16739272(2011)04-0036-03作为两个相互独立又存在相似或交叉的概念,我认为法学方法和法律方法存在耦合关系.此处的耦合,意指法学方法和法律方法之间存在相互配合和相互影响,以至通过这种相互配合和转变共同作用于法律本身和法律现象,概括的说就是法学方法和法律方法是互相依赖于对方的一个量度.随着学界关于方法论研究的逐步深入,以及法学方法和法律方法被作为两个独立的概念提出来,有关二者的研究和争论也逐渐凸显.一,学界的主要观点综合国内外学者的相关论着,目前学界对法学方法和法律方法的认识主要有三种观点:1.法学方法与法律方法等同,二者可以相互替代郑成良教授在法学方法论中提到:法学方法论是对法律研究方法的研究,法律研究包括法学理论的研究和法律操作的研究,而后者又包括法律解释,法律推理,法律思维方法L1.林来梵教授和郑磊也有类似结论,二位在法律学方法论辩说一文中提出:因为法学研究的方法并不是法学方法论中的主要方法,应包括有关法律方法的理论,对法律方法的哲学探究所形成的理论和有关法学研究方法的理论.基于以上三项内容,可以用法律学方法论的概念替换法学方法论的概念.我认为,他们未对法学方法与法律方法的区分给出明确说明,如果按此理论,将这三项内容放人法学方法论的概念下也无不妥.2.法学方法和法律方法同包含于法学方法论体系中周永坤教授在法学的学科定位与法学方法一文中明确提出法学方法包含三个层面的特点:一,它的主要方法是价值评价.二,实证方法也是法学的方法.三,法学不仅有科学意义上的方法,还具有技术意义上的方法,即法律实践的方法或者说法律操作的方法.周永坤教授谈及的三种方法除法律实践方法外的两种都是法学方法,而对于研究方法论的法学方法论来说,研究法律实践方法也是由学科性质所致.胡玉鸿教授在方法,技术与法学方法论一文中指出:法学方法论作为法学研究中方法的总体架构与体系,在其之下又可以分解成两种具体的,技术的方法:一是法学研究方法,也即学界常言的法学研究的具体方法二是法律生成与适用的方法_2.黄竹胜教授在法律方法与法学的实践回应能力一文中指出:就法学的方法论体系而言,大体上可以区分为法学方法和法律方法两个方面,法学方法旨在解释法36律的意义世界,追求法学的真理,具有法学认识论的工具性作用.法律方法则是一种具有积极的实践指向的范畴,是成文法向判决的转换的方法.黄竹胜教授在此明确将二者区分开来.3.法律方法从广义上看包括法学方法和狭义的法律方法严存生教授在作为技术的法律方法中提到:广义上的法律方法应包括立法的方法,司法的方法和从事法律研究与教育的方法,即法学方法.而司法的方法,即法官和律师们在适用法律时的方法,属于狭义的法律方法问题.严存生教授的观点表明法学方法应包含于广义的法律方法中.4.作为两个独立的概念严格区分法学方法和法律方法李其瑞教授在法学研究与方法论一书中通过总结学界关于法学方法和法律方法异同的诸种观点后,提出法学方法和法律方法应该加以区分,法学方法是法学研究中具有理论指向的认识论意义上的科学方法,法律方法是法律适用中具有实践指向的技术手段.从这种意义上理解的法律方法,也可以称其为法律技术3.谢晖,陈金钊教授在法理学一书中指出:法学方法是有关学术研究和探讨的方法,法律方法是有关法律实践的方法.两者相关但不能相互替代,有区分必要.对法学方法和法律方法的问题持严格区分的态度.郑永流教授根据法学方法或法律方法的起源,基于法语对二者进行了区分,在法律方法抑或法学方法一文中提出:法律方法译为德文JuristischeMethoden,法学方法译为德文MethodenderRechtswissenschaft.法学方法是研究和预设法律的方法,主要着眼于什么是法律的本体性理论,形成一定的法律观;法律方法是应用法律的方法,致力于实现既有的法律又生成新的法律.它们在领域上的区分比较明显,但在功能上,二者的区分界限模糊,因为法律方法在功能上也可称为法学方法,造成了界定的混乱.所以,为了突显法律应用而不仅仅是机械地适用现存的法律,便将法律应用中的方法称为法律方法.通过这种方途径区分了法律方法与法学方法.5.笔者的结论关于法学方法和法律方法的相关观点,上述学者分别从不同角度分析了法学方法和法律方法的关系及异同.每种观点都有各自的理由及相关论证.但上述观点又存在疑问,如果认为二者等同,是否一个就是另一个的别称?如认为二者是包含与收稿日期20110312作者简介刘(1968一),女,满族,辽宁岫岩人,辽宁师范大学政治与行政学院讲师,诗士研究生,研究方向:行政管理,马克思主义中国化.被包含的关系,是不是只用包含者来为整个方法论命名即可以,也就不存在法学方法和法律方法的区分?如认为二者可以明确区分,作为法学方法论下的两个并列概念,是否有交叉或相关1.7这些问题客观存在并亟待解决.显然,法学方法与法律方法二者无论从语词角度还是外延角度都属于互异的概念,然而,作为方法论领域的概念,二者会有相似甚至互通之处,对这种异同的探讨和研究将丰富法学方法与法律方法的学术成果.二,对法学方法与法律方法异同的探讨法学方法和法律方法应是两个不同领域的概念,法学方法作为认识论层面的概念,涵摄的是何谓法律,主体如何认识法律的问题域;而法律方法作为法律运行层面的概念,主要解决的是如何运用法律的问题,即主体如何把法从规范变成现实的问题.如果用法学理论,法律法规,法律事实把法从理论到实践的过程分成两个阶段,则前一阶段的从理论到法律法规的过程中是认识主体(主要为法学研究者)对法认识,即法学方法;后一阶段从认识主体(主要是司法过程中的法官等主体)到法律事实主要是法的适用,运用的是法律方法.二者存在几个方面的区别j:1.二者认识主体分别为法律研究者和法律执业者.2.法学方法和法律方法的研究领域不同.正如上文所提到,法学方法解决的是何谓正确的法律这一问题,研究过程中不可避免的运用到各种方法,也就产生了各学派处理相同问题的不同途径,然而每种学说又不可避免的出现片面性,法哲学也正是在从各个片面出发寻求总体理解法律的过程中发展的,然而,不可否认的是,每一种方法都从不同角度回答了什么是法律这个法哲学的第一命题.回答了何谓法律并不等于回答了如何运用法律,因此在法的运行领域必然产生运用法律的各种方法,诸如解释,推理,补充,发现等,正是从不同角度解决法律运行中的问题,于是便产生了法的运行领域的法律方法.3.正因为二者的研究领域不同,如果以法学方法和法律方法的概念之下的具体方法为依据进行划分,其包含的具体研究方法必然出现异同,法学方法主要研究什么是正确的法律,狭窄意义上主要包括实证分析方法,社会学方法,语言学方法,经济学方法,比较方法等,在泛义上价值分析方法也应被纳入其中;而法的运行阶段的法律方法包括司法,执法,法律监督领域的各种具体方法,其中最重要的即司法领域的方法,包括法律解释,法律推理,法律发现,法律补充.另外,前述语言学方法也可适用于法的运行领域,可以作为二者内容上的交叉_5j.4.从对实践的指导作用看,法学方法不直接指导实践,而是通过对理论的研究丰富认识主体的思想,从而形成关于什么是法律的理论体系,如法学研究者以着作或文章形式形成的研究成果.当然,法学研究者的成果公之于众,被法律职业者或民众所接受,从而也潜移默化的指导了实践和民众的行为,但这种指导是间接的,需要法律职业者和民众接受的过程才能产生指导结果;而在认识主体与法律实践的沟通中,则主要运用的是法律方法,如法官运用已知法律审判的过程.这种过程中运用的方法无疑直接指导着实践,无需任何中间过程即完成,与法学方法有所区别.即便此种说法能区分法学方法和法律方法,但这种区分是否是绝对的?法学方法和法律方法问有没有逻辑上或语词上的交叉或相关?如果区分不是绝对的,也就是说二者之间存在耦合,那么交叉点在什么地方,对这个问题的探讨不仅是必要的,而且对进一步明确二者的耦合关系有重要意义,下文试图通过构建理论模型的方法初步探讨此问题.三,对法学方法与法律方法交叉模型的探讨诚然,法律工作者运用法律法规时是以一定的法律理论为基础的;法律方法和法学方法又在共同促进法学整体的学科发展;也只有通过法学方法和法律方法的共同努力才能真正实现社会公平正义.在这个意义上两者必然存在共同点和相互的关联.但是在两种方法实际运用过程中的相关和交叉是另一个层次问题,现就这个问题通过下述模型加以理解:1.交叉模型一法学研究者法法律方法法律职业者由法学方法和法律方法的区别可知,法律方法以存在现行有效地法律为基础,加以适用,这个过程主要体现在法律职业者处理具体法律案件上,法律职业者在处理实务中必然会运用自己的思维和智慧去发现法律,找到适用于具体事实的法律规则;法学研究者对待实务问题则惯性的从理论基础着手,较少去发现法律进而对案件直接做出解释和评析.在法律职业者发现法律,适用法律过程中难免出现法官的理论基础相对薄弱,对法律的发现和理解模糊不清等问题,即在法律方法的使用过程中出现阻碍,难以继续进行,进而不能正确的指导实践时,对这些问题的解决或对法律真正目的的考量则出现应用的法律方法向法学方法的转变.当遇到上述状况时,需要法律职业者参考法学研究者对相关问题的研究成果,对自己的理论体系加以补充,以形成对事实的正确看法,从而实现正确适用法律,实现实质正义;或需要借助相关主体对法律所做的解释找出法律规定的真正目的,从而对相关法律正确使用,以期案件得到公正判决.即便在后种情况下做出解释的机关为人民代表大会等立法机关,但相关机关的组成人员又无疑为熟知法律理论的法学研究者,所以从这个角度讲,法学研究者对实践中遇到的法律问题提出相关意见和理论指导的过程适用的必将是法学方法,这个过程即实现了法律方法向法学方法的转换,不失为二者的相关之处_7j.以许霆案为例,广州市中院审理后认为,许霆以非法侵占为目的,采用秘密手段,盗窃金融机构,数额特别巨大,行为构成盗窃罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产.此判决引起被告强烈不满和社会蜂起的争论,质疑.2008年3月31日,广州中院重审时虽仍认定许霆犯盗窃罪(盗窃金融机构),但将无期徒刑改为有期徒刑五年,并处罚金二万元.2008年5月22日,广东省高院作出终审裁定,驳回许霆的上诉,维持原判.通过案件审判的几个阶段及被告人刑事责任的改变可以看出,广卅I中院做出的无期徒刑的判决显然是法官应用法律处理案件的活动,法律方法在整个过程中得以适用.然而,当判决引起社会质疑,不能使人们对法律肃然起敬的时候,即出现了由非本案审判人员组成的审判委员会的讨论,也不能否认审判人员在一37定程度上对法学家意见的参考和研究,最终确定了刑法第63条第2款在本案的适用,由此,即转向用法学方法对本案的研究,实现了由单纯的法律方法向法学方法的倾向和转变.2.交叉模型二法学研究者法律草案(法律)法律方法实践从立法层面上考虑,当不存在处理相关社会现象的法律法规时(如标题所示的法律与实践没有相关映射时),即法官在适用法律方法难以找到相关法规的情况下,这种法律方法的适用即出现阻碍,必须转向法学方法.在这种情况下就需要法学研究者对现象进行深入研究,找到解决问题基本理论,指出立足于基本理论层面的合理的解决方法,进而这种合理的解决方法以法律的形式被立法机关公布,又在实践层面中通过法律方法的运用直接指导实践.笔者认为法学研究者的研究过程主要运用的即是法学方法,而法律事实出现后寻找与之对应的法律规则和法律规则公布后对相关事实的指导运用的则是法律方法.即在法律方法的适用过程出现法律空白时,也会出现法律方法向法学方法的转变.以梁丽案为例,检察机关最终认定捡黄金案梁丽犯盗窃罪的证据不足,认定其行为构成侵占罪,属不告不理的自诉案件.案中300万金饰的失主,东莞金龙珠宝首饰有限公司董事长不追究梁丽的责任,梁丽彻底自由.虽然由最初中华人民共和国刑法草案通过到如今中华人民共和国刑法修正案八的出台,我国刑法的规定已较为完备,然而,和许霆案一样,相关方面在判决梁丽案时,同样遭遇了法律文本相对性空白这一制度性残缺的难题.酌定情节赋予了法官们自由裁量权,而我们不难看出,将梁丽的行为界定为盗窃罪,侵占罪抑或是拾金而昧,判决的结果将会呈现天壤之别.由此,当出现一种行为与法律很难发生准确映射时,法律的适用过程不得不转向法学方法适用的过程,就梁丽案来说,相关方面惟有借法学研究者和立法工作者的力量尽快完成法律空白文本的修补和完善,终结现实执行的模糊,才能最大限度地凸显判决的意义和价值,实现实质正义.足以见得,当法律在指导法律职业者的执业行为时,不可能做到面面俱到,特别是在新鲜事物层出不穷的现代社会,寄希望于现有法律去规范社会生活的方方面面是不现实的.所以,在出现法律事实而找不到与之相应的法律条文,即出现法律空白进而需要制定新法之时,法律方法向法学方法的转换便出现了.383.交叉模型三法学研究者社会现象法律方法民众从法学研究者和民众对待社会现象的角度出发,看待法学方法和法律方法的应用,不难看出,法学研究者对待社会现象主要运用实证分析法,社会学方法等典型的法学方法,从法的基本原理出发理解法律现象;而民众对待社会现象则是从现有法律出发,运用法律方法看待现象本身和结果的合理性l1.当民众自身对现象或结果难以理解时,难免学习和借鉴法学研究者的理论和成果,重新认识现象本身或对结果重新作出评价.即对待社会现象,当民众用自身掌握的法律方法难以准确理解时,就出现了由法律方法向法学方法的转变.从许霆案到梁丽案,公众之所以表现出关注热情,很大程度上是因为他们的情绪和实际法理间的冲突所致.从某种意义上说,梁丽案的判决更可能影响公众在看待拾金不昧等介于道德和法律边缘问题时的态度.由此可能导致的道德风险,社会必须高度警惕.有可能像南京的彭宇案.彭宇案处理的结果是,老太倒地无人扶,而梁丽案可能的结果是,机场黄金可以随便捡.当民众用法律方法看待问题,内心出现这种声音的时候,他们就有必要转变看待问题的视角,法学研究者运用法学方法得出的一系列看法和意见恰能对此作出正确的引导和说服.参考文献1德卡尔.拉伦茨.法学方法论M.陈爱娥,译.北京:商务印书馆,2O04.2博登海默.法理学法哲学及其方法M.邓正来,译.北京:华夏出版社,1987.E3谢晖,陈金钊.法理学M.北京:高等教育出版社,2005.4李其瑞.法学研究与方法论M.济南:山东人民出版社,2005.t53林来梵,郑磊.法律学方法论辩说J.法学,2004,(2):3639.6周永坤.法学的学科定位与法学方法