（经济法学专业论文）论侵权行为法的功能.pdf

i 摘 要 本文根据侵权行为法归责原则的变化将侵权行为法的历史分为三个时期，总结 了各个时期侵权行为法的功能，揭示了其功能发生的变化，即从古代的报复、惩罚、 赎罪到近代的赔偿、预防、降低事故成本到效率、福利国家。文章论述了学界对侵 权行为法的功能的道德分析和经济学分析，分析了现今所谓的侵权行为法的功能的 危机，具体阐述了责任保险和社会保险对侵权行为法的冲击以及应对措施。文章指 出侵权行为法存在的基础在于其具有社会所不可缺少的功能，而侵权行为法的功能 的变化取决于当时社会经济、政治以及法学理念的变化，从历史上看，反映了社会 从个人本位向社会本位的转变及法律对人的关怀。文章提出，现如今我国的侵权行 为法的功能包括补偿受害人、遏制侵害行为、预防损失的发生、追求效率、确认潜 在的民事权利。文章提出我国在侵权行为法的制定过程中要树立功能论的指导思想， 根据功能来确定某一制度存在的必要性以及设计具体的制度，具体分析了我国侵权 行为法立法过程中争议较大的问题，即是否应当规定惩罚性损害赔偿制度的问题， 文章指出惩罚性损害赔偿具有补偿、惩罚和威慑的功能，所以应当设立惩罚性损害 赔偿制度。 关键词：功能 侵权行为法 过失责任 无过失责任 保险 惩罚性损害赔偿 ii abstract this article divides the history of tort law into three periods according to the rules of tort liability, it concludes the functions of tort law in each period, points out the changes of the functions of tort law, that is from the ancient revenge, punishment, penance to the recent compensation, prevention, lower accidence costs to efficiency, welfare. this article analyzes the crisis of the functions of tort law, and the strikes to the tort law that liability insurance and social insurance bring. the article points out that the change of the functions of tort law depends on the change of economic, politics and the law theory, this reflects the change of civil law from individualism standard to community standard and the care for the people. the article brings out the functions of the tort law in china include compensation and deterrence, prevention, efficiency and the acknowledgement of the potential civil rights. we must build up the guidance thought of function, that is to say we must design some specific system according to its functions. this article analyzes the controversial problem during the legislation of the tort law in china, it thinks that we should establish the punitive damages system in our civil code. key words: function tort law fault liability no- fault liability insurance punitive damages 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究 成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢中所罗列的内容以外，论文中不包 含其他个人或集体己经发表或撰写过的研究成果。对本文研究做出贡献的个人和集 体, 均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。本人完全意识到本声明的法律结果 由本人承担。 学位论文作者签名: 日期: 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留和使用学位论文的规定，即: 学校有权保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 本人授权华中科技大学可以将本论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。 保密 ，在_ _ _ _ _ _ _ 年解密后适用本授权书。 本论文属于 不保密 。 （请在以上方框内打“”） 学位论文作者签名： 指导老师签名： 日期: 年 月 日 日期: 年 月 日 1 近来法律院系的学生，比起他们的前辈和兄长来，在接触到某一个法律部门中 的具体法律规定时，更容易提出这样的问题： “这部分规定的最终目的是什么？” “它 是为何而制定的？” “用什么来衡量，才能知道他们是否达到了应有的标准？” 对 于那种首先以说教性的方式系统地解释法律在传统上力求达到的价值观念，然后再 从现今法律当中举出这些价值观念得以实现的例子来论述的方法，人们早已感到厌 烦了。 1 笔者也是这样，出于一种对理论建设的偏爱，喜欢思考基础性问题。对于这 些问题，笔者尚无法提供具体答案，只能提出一些对这些问题进行讨论时可供遵循 的思路。 1 引 言 1.1 问题的选择 关于什么是侵权行为法，即侵权行为法的定义，众说纷纭。例如台湾民法典第 1 8 4条规定： “因故意或过失不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于 善良风俗加损害于他人者，亦同。 ”由此可以定义侵权行为法是指因故意或过失或以 法律规定侵害他人权利（或其他法律上所保护之利益） ，而应负损害赔偿责任之违法 行为也。 2 日本法上称为不法行为，英美法为 t o r t s 。 侵权法是最与人们生活息息相关的法律部门。只要是人们在社会生活中因为他 人违反法律规定的行为而使得利益遭受损害，就属于侵权行为法管辖的内容，这样 一来，日常生活的所有领域几乎都包括在侵权法的范畴以内，如一个人的衣食住行。 侵权行为法的功能是一个非常复杂的问题，对它的认识、分析、评价，不仅关系到 侵权行为法理论体系的科学性，而且影响到侵权行为实践的有效性。事实上，侵权 行为法的功能理论正在承受着各种价值的困扰。本文试图通过对侵权法的功能演变 的历史梳理，运用哲学、伦理学、法经济学的研究成果和方法，在分析只强调绝对 正义而不关心社会利益和个人利益的报应主义功能，强调加害人的个人主义、个人 1 英彼得斯坦、约翰香德： 西方社会的法律价值 ，王献平译，中国法制出版社 2004 年 11 月第 1 版，第 1 页。 2 林诚二： 民法研究 ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 141 页。 2 价值和道德上的可非难性的功能和强调对受害人补偿的功能的基础上，提出了个人 利益、个人价值和社会利益、社会价值协调一致的功能观。 侵权行为责任伴随着人类同侵权行为周旋了几千年，毫无疑问，它是人类社会 中最常见的，也是个人印象很深的一种不法行为控制措施， “可以想象，只要通过奖 赏和惩罚都能实现对法律的顺从，但事实上人们往往只采用惩罚，当考虑到造成巨 大痛苦是多么容易，而给予极大满足又是何等困难时，我们对此就毫不奇怪了。无 论奖赏的天平怎样比厄运的天平更为可取，只要制造痛苦是如此之廉价，而造福又 是如此之昂贵，那么，惩罚就总是被采用的。 ” 3 然而，惩罚措施的常用性并不足以证 明人类对惩罚功能的认识更具有理性的色彩，也并不足以说明人类对法律与责任及 其功能的关系具有准确而明智的理解。相反，人类对侵权行为法在社会生活中的作 用的认识，更多的倾向于经验性判断和感性认识，更多的为人类的情感所制约，所 操纵。因此，研究侵权行为法的功能至少具有如下重要意义： （1 ）有助于建立现实、 合理而有效的侵权行为法体系； （2 ）法律规定的侵权行为责任与公民人权关系密切， 正确处理人权与侵权责任的基础在于侵权行为法的功能的理性化； （3 ）研究侵权行 为法的功能有利于建立运用侵权行为法来预防和减少侵权行为的现实思想，为受害 人提供救济，有利于调整国家的政策方向，摆正侵权行为法在社会综合治理中的合 理位置； （4 ）侵权行为法的功能问题是对侵权行为法领域的任何问题进行深入的研 究前必须明确的至关重要的前提性问题。因为，这一问题直接涉及到侵权行为法的 具体制度设计。合理地回答这一问题是合理地设计侵权法的具体制度的重要前提。 1.2 侵权行为法功能的概念及其特征 1.2.1 功能的界定 功能，即功效、效能、效用，是指事物或方法所能够发挥的有利作用，也有解 释为事物或方法所蕴藏的有利的作用。 4 功能概念作为一个学术语言，源于西方著作， 相当于英语中的 f u n c t i o n 。 “功能”本不是法学学科的术语，而是其他学科的术语， 3 美e.a.罗斯： 社会控制 ，华夏出版社 1989 年版，第 81 页。 4 现代汉语词典 ，商务印书馆 1979 年版，第 376 页。 3 法学界用这一术语是为了表达法律的一种特别属性。美国著名法学家伯尔曼在其与 其他学者合编的法的本质与功能一书中写道： “我们从生物学中借用功能一 词，而不借用数学或其他普遍用语，在这里使用该词是表达多方面考虑到的生命的 或有机的过程，在这些过程中有机体得以维持。 ” 5 伯尔曼等学者在法学中借用这一术 语，是因为他们认为社会是一个有机的组织，法律是这个有机组织的一部分，它的 一个重要属性是能够恢复、维持和创造社会秩序，而只有借用“功能”一词才能表 达出这种有机组织的属性。 对于法的功能的含义，学界的观点可以概括为两种。一种观点认为，法律的功 能是法律作用的趋向。比如，伯尔曼等人提出： “法律是一种社会制度，即一种行为 过程和理念的综合模式，它帮助恢复、维持和创造社会秩序。 ” “法律的社会功能意 味着法律着力于维持社会秩序的趋向。 ” 6 另一种观点认为法律的功能就是法律的作 用，法律的功能与作用没有严格的区别。比如，沈宗灵教授在其主编的法理学 教材中写得更加明白： “法的作用，又称法的功能，泛指法对个人以及社会发生影响 的体现。 ” 7 尽管功能概念的内涵差异较大，但我们还是可以根据研究目标整理出功能 概念的基本要求：第一，功能概念不仅仅是内涵界定问题，实际上，功能概念具有 一种方法论的思想。第二，功能概念反映了一种关系，即一事物现象与其相联系的 整体之间的关系。正是通过事物现象与其整体的关系，体现出该事物现象的功能作 用。第三，功能概念是客观事物作用的潜在反映，具有客观可能性。 1.2.2 侵权行为法的功能的概念及其特征 根据功能概念的上述要求，侵权行为法功能的概念可以界定为：侵权行为法在 社会中可能发挥出来的积极作用。也有学者认为，所谓侵权行为法的功能，是指侵 权行为法所要达到的目的。这一功能是整个侵权行为法的指导方针，也就是说，整 个制度要围绕着其规范功能来设立。 8 在此必须说明的是，我国学者在论述侵权行为 5 harold j. berman， william r. greiner and samir n. saliba： the nature and functions of law， fifth edition， westury， new york，the fundation press，ina. p.26。 6 同上。 7 沈宗灵主编： 法理学 ，北京大学出版社 2003 年版，第 89 页。 8 江平主编： 民法学 ，中国政法大学出版社 2000 年版，第 741 页。 4 法的目的时偏爱使用“功能”一词，所以本文将在同一意义上使用“功能”与“目 的”两词。 它具有如下特征： 1 ) 具有社会性。社会人类学家布朗认为： “任何经常发生的活动如惩治犯罪 （或丧礼仪式）的功能，就是该项活动对于维持社会结构延续所作的贡献。 ” 9 因 此，必须通过侵权行为法在社会中的地位或承担的作用来研究其功能。只有将其置 身于社会这个大环境、大系统之中，才能解释、确定其功能，这种功能才具有实际 意义。抽象地谈论功能，无法解决侵权行为法所面临的社会问题，也是毫无意义的 空洞理论。 2 ) 具有可能性。功能是属性的发挥过程的表现。对应于属性而言，功能有其内 在的根据。只要具有这种属性，就有这种功能的基础。从这一点来看，侵权行为法 的功能是可能的，不是不可能的；同时，侵权行为法的功能的实现，还必须具备足 够的必要条件。 3 ) 具有动态性。功能是指侵权行为法在运作过程中客观上可能产生的积极的社 会作用。 “徒法不能以自行” ，静态的法本身不会产生任何功能，只有动态的法才可 能产生功能。侵权行为法的功能渊源于侵权行为法本身所固有的客观属性。换句话 说，侵权行为法的功能是侵权行为法属性的外在表现，侵权行为法的属性是侵权行 为法功能的客观基础。侵权责任本身就意味着对侵权行为人侵权行为的否定评价， 同时也意味着对受害人物质上、精神上和心理上的抚慰。当对某一具体侵权行为人 适用侵权责任时，上述侵权行为法的属性就会表现为对侵权人的处罚功能和对受害 人的安抚和补偿功能。同时，侵权行为法本身所具有的改变侵权人价值观念和行为 方式的属性还可能外化为对侵权人的矫治功能等等。 在此，有必要阐明侵权行为法的功能与效果、侵权行为法的功能与目的之间的 关系，事实上，它们是不同的概念。侵权行为法的功能是其所具有的可能作用，而 侵权行为法的效果是侵权行为法已经发挥出来的现实作用，或者说，侵权行为法的 功能是尚待实现的效果，效果则是实现了的功能，功能与效果之间是可能性与现实 9 brown, “ on the concept of function in social science” , in american anthropologist, no.37, p.395。 5 性的关系。侵权行为法的目的是国家在整个侵权行为法的运作过程中所追求的目标， 即立法机关通过制定侵权行为法、司法机关通过使用侵权行为法所希望达到的目的。 所以说，侵权行为法的功能是客观存在的，是不以立法者和司法者的主观意志为转 移的，而侵权行为法的目的则是主观设定的，是国家通过侵权行为法的运作所希望 达到的目标。但是，侵权行为法的目的与功能密不可分，表现为：其一，侵权行为 法目的科学与否，决定着其功能由可能性转化为现实性的程度。例如惩罚式的侵权 行为法的目的使侵权行为法的矫治功能难以实现，偏重于个别预防的目的将会极大 削弱侵权行为法的一般威慑功能。其二，侵权行为法功能的全面发挥将会促进其目 的实现程度。例如矫治功能的充分发挥使特殊预防目的变成现实，而一般威慑功能 的充分发挥保证了一般预防目的的实现。 1.3 本文的研究路径 1.3.1 本文所讨论的问题的属性 有学者说： “对任何一个民法问题的讨论都必须首先探究讨论对象的问题的属 性，也就是首先应该判定我们研究的问题属于民法上的事实判断问题、价值判断问 题、解释选择问题还是具体的立法技术问题。因为离开了对讨论对象问题属性的探 究，就无法选择适当的方法，提出有效的论证。从这个意义上来讲，我们对于任何 一个民法问题的讨论，都应该从一个理论预设出发，即所讨论的这个民法问题到底 属于民法中的哪一种类型问题。 ” 1 0 由此看来，本文拟从价值判断角度论述侵权行为 法的功能。 1.3.2 本文所采用的研究方法：历史梳理的方法和比较分析方法 本文将从历史发展的角度将侵权行为法的历史分为三个时期，总结各个时期侵 权行为法的功能及其发生的变化，并从中得出启示。同时，本文也将采用借鉴英美 侵权行为法的理论来进行论述。因为不管是大陆法系还是英美法系，民事侵权行为 法的法律学术其实都集中在同类问题上：责任的基础、过失的作用及严格责任、因 10 王轶： 物权变动体系化思考民法原理 ，载中国民商法律网，2005 年 4 月 25 日访问。 6 果关系、正当理由以及间接损害，侵权行为法的功能也是在相对同类框架中研究的： 例如损害赔偿（多于对少于） 、制止侵害（过度与不足） 、惩罚以及与其它损害赔偿 与福利。侵权行为法领域可以为划分普通法法系与民法法系的区别以及与西方法律 传统以外的法律制度的区别提供视角。例如美国侵权行为法在二十世纪五六十年代 所关注的公民基本权利问题，中国正面临着，美国侵权行为法现在所关注的无因侵 权、消费者保护，中国即将遇到，总结美国的经验教训至少可以帮助中国少走许多 弯路。 7 2 侵权行为法的历史及其功能演变 侵权行为法的发展历史可以说是其归责原则演变的历史。纵观侵权行为法的发 展，大体而言，英美法系和大陆法系具有共同特征，可以分为三个时期。侵权行为 法最早可以追溯到古代社会的复仇制度，侵权行为法与刑法不分。在早期社会，对 损害的补救往往由家族及个人提出，采取复仇手段， “以眼还眼，以牙还牙” ，后来 演变为根据成文法或习惯规定侵权人向加害人支付“赎罪金” 。在大陆法系国家，由 于十二铜表法和阿奎利亚法的影响，采取的是列举主义，列举出各种侵权 行为，英美法系国家亦采用个别侵权行为的模式，具体形式是特定令状。 1 1 这种制度 特别注重形式，严格规定诉讼的要件，束缚了侵权行为法的扩张和发展。1 9世纪之 后，由于自然法理念的发展，机器时代的来临，侵权行为逐渐增多，大陆法系国家 民法典多设置侵权行为法的一般规则，在英美则出现了过失（n e g l i g e n c e ）侵权行 为，因此侵权行为法得以广泛适用，迅速发展。2 0世纪以来，由于工业的进一步发 展，大规模侵害随之产生，其规模之大，数量之多，使各国侵权行为法产生了严格 责任制度，也称无过失责任、危险责任。 从侵权行为法发展历史可以得出以下结论：首先，侵权行为法归责原则的变化 反映了民法从个人本位向社会本位的变化。 1 2 其次，侵权行为法的发展表明侵权行为 法逐渐发展为一种移转或分散社会上发生的各种损害的制度。侵权行为法所设的各 项原则，就在于决定何种损害应该由加害人赔偿，或在何种情形仍应由被害人自己 承担损害。再次，随着社会经济、政治及思想理论的变化，侵权行为法的功能也不 断发生变化。侵权行为法的功能因时而异，反映着当时社会经济状态和伦理、道德 观念，正如奥地利学者 u n g e r 所说： “损害赔偿法，在特别程度上，乃是某一特定文 化时代中，伦理信念、社会生活与经济关系之产品和沉淀物。 ” 1 3 侵权法的功能也从 报应、赎罪、惩罚、威吓、教育、填补损害等，到注重效率、预防损害、提高社会 福利。作者将在下文进行具体阐述。 11 王泽鉴： 侵权行为法 ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 46 页。 12 王福友： 侵权行为法归责原则演进的法理学思考 ，载国家检察官学院学报2003 年第 4 期。 13 王泽鉴： 侵权行为法 ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 36 页。 8 2.1 古代结果责任：报应主义 2.1.1 内容 报应，是一种极其普通、古老、真实而又朴素的情感，是对所受损害的必要的 回复、回报或补偿，包含着人类情感中对公平正义的基本需要，它是存在于迄今为 止的一切社会形态中人类自然性的、最基本的情感。 “复仇”是理解侵权行为法的一条重要线索，侵权行为法最早可以追溯到古代 社会的复仇制度。在原始社会，家族是最基本的社会单位，对侵权行为的反应就是 复仇。报应功能的渊源可以追溯到原始社会中的血族复仇。这种报复性的惩罚规则 使不当行为的受害者有权在某种公认的限度以内还击不当行为人。 “甲给乙造成了伤 害，乙因此而打算报复甲。群体习惯告诉他应当如何报复，这就是法律的萌芽。 ” 1 4 这 样的情况在当时是普遍存在的。例如汉穆拉比法典第 2 8 1 条规定： “倘医生以青 铜刀为自由民施行严重的手术，而致此自由民于死，或以青铜刀割自由民之眼疮， 而毁损自由民之眼，则彼应断指。 ” 1 5 随着生产水平的发展，氏族的血缘关系逐渐松 散下来，共同利益的范围开始萎缩，先前的血族复仇也就被血亲复仇所代替。血亲 复仇也许是公正报应的开始，到了原始社会后期以及奴隶社会，血亲复仇又被“以 命偿命”的同态复仇所取代，即所谓的“以眼还眼，以牙还牙” 。这种报复的原则， 最早存在于旧约全书问世的时代。其所注重的，不是加害人之主观意识，而是 客观的损害结果。由于复仇所具有的破坏性，影响农业生产，随着国家权力的不断 增长，国家干预的加强，复仇形式受到了严格限制。后来遭到废弃，赎罪金制度随 告成立。罗马法最古老的成文法十二铜表法就规定了侵权人应当向加害人支付 赎罪金。 “这种制度有两个功能，其向国家支付者为刑罚，其向受害人或家族支付者， 则为损害赔偿，可以安抚受害人，使被害人放弃复仇。 ” 1 6 综上，这一时期侵权行为 法的功能有二：其一是报复性地惩罚加害人，其二是对受害人进行补偿。大约在这 个时期，侵权行为法开始与刑法分离，成为独立的法律制度，民事责任和刑事责任 14 姚辉： 民法的精神 ，法律出版社 1999 年版，第 143 页。 15 世界著名法典汉译丛书编委会： 汉穆拉比法典 ，法律出版社 2 0 0 0 年版。 16 王泽鉴： 侵权行为法 ，中国政法大学出版社 2000 年版，第 13 页。 9 的分离，加速了个人责任的发展。 2.1.2 评价 无论是血族复仇、血亲复仇、同态复仇，还是缴纳赎罪金，他们都表现出对人 类求得公平、讨回公道的正义本能和作为侵害行为的公正报应的基本要求。报应功 能是惩罚存在的原动力，是一种人类最原始、最基本的本能情感。同时，也反映了 人类在认识初期处理纠纷的直观方法。确定加害人责任的依据不是其主观意识，而 是客观的损害结果，因此，可称为是一种结果责任。复仇“一方面满足了被害人及 其家庭的心理感情，另一方面也可因此预防将来损害之发生，这是原始社会国家机 关未完备时期维持个人与社会发展之必要制度” 1 7 。 当然，报应并不是人们所希望的，因为如果不受公益的遏制，报复就很可能引 起再报复，由此而导致社会混乱。当废除以武力进行报复的想法成为现实的时候， 金钱赔偿的形式便发展起来了。由于禁止私相报仇，复仇最终成为由国家所主持， 并经由法律而表达或执行的事情。复仇的概念也从此不再那么赤裸裸，而是换成文 绉绉的“制裁”或“惩戒” 。虽然由此区分了侵权行为与犯罪行为，并抛弃了对单纯 侵权行为实行报复性惩罚的制度，但并不因此而否认侵权行为的不法性和应受制裁 性。侵权行为的民事责任就是法律上规定的对不法行为的制裁。制裁意味着法律依 据社会公认的价值准则和行为准则对具体行为作出否定性评价和抑制性处理。 惩戒也好，制裁也罢，都必须有确定的依据，法律选择的确定当事人是否应当 承担责任的判断标准，是过错。自罗马法以来，侵权行为法所普遍奉行的基本原则 是：无过错即无责任。一个人因为其过错的主观心态而受到法律的制裁，从未被认 为是天经地义的。民法上一直认为，一个人因其过错的不可原宥性而受到制裁，是 侵权行为法的主要意义所在。教科书一直把“制裁功能”及“教育和预防功能”视 为侵权行为法的主要目的。 17 王泽鉴： 侵权行为法之危机及发展趋势 ，载民法学说与判例研究（2） ，中国政法大学出版社 2001 年版。 10 2.2 过失责任归责原则下的侵权行为法：个人主义 在 1 7 、1 8世纪至 1 9世纪，人类社会迈入一个新的时期。在私法方面，确立了 三个基本原则：私有财产神圣不可侵犯；契约自由；侵权行为过失责任主义。这有 深刻的经济、社会、思想方面的背景。首先，科学技术迅速发展，工业革命加速促 进商事交易活动，在经济方面，强调放任，采取重商主义；其次，在思想方面，重 视理性主义及个人自由，当时的法学思潮奉行自然法，例如 1 9 世纪德国法学家耶林 曾说： “使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学 上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。 ” 1 8 过失责任主义被 视同自然法则，是当然自明之道理，无需证明。 2.2.1 过失责任的确立 1 9世纪之后，由于自然法理念的发展，机器时代的来临，侵权行为逐渐增多， 个别列举不能穷尽所有侵权行为。因此，大陆法系国家民法典多设置侵权行为法的 一般规则。1 8 0 4年的法国民法典开其先例。法国民法关于侵权行为只设了五条规定 （第 1 3 8 2 条1 3 8 6 条） ，甚为简洁，第 1 3 8 2 条规定： “任何行为使他人受损害时， 因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。 ” 由此规定可知法国民法 的侵权行为法建立在一个概括、抽象的一般原则之上，宣示着过失责任主义，以下 各条又规定了侵权行为的各种情形，其关于侵权行为的 5条构成以后大陆法国家民 法整个侵权法的基础。在英国，令状制度的废除使法官可以直接面对并处理侵权行 为法上的许多实质问题，创设出一种“t r e s p a s s o n t h e c a s e ”的侵权行为类型， 其特色在于不以侵害行为的直接性及暴力性为要件，而是指原告之诉能否成立，依 个案具体情形而定，这就给了法官以极大的自由裁量权，可以充分发挥其能动性， 做出一系列包含智慧的判决先例。其中最为重要的是过失（n e g l i g e n c e ）侵权行为。 因此侵权行为法得以广泛适用，迅速发展。 18 王泽鉴： 侵权行为法 ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 13 页。 11 2.2.2 过失责任下侵权行为法的功能 很显然，人类对于野蛮迈向文明之后，野蛮侵犯规则的规范功能，即同态复仇 的纯粹报复性的惩罚的规范功能，已有了大的变化。 1 ）与早期相比，这时侵权行为法功能的变化主要体现在惩罚性已大大减弱，侵 权法与刑法分离，侵权人所承担的是以金钱赔偿为主的民事责任，强化了对受损人 的损害填补功能；同时，侵权人主观过错的道德非难性使得惩罚功能得以与社会道 德因素相结合，使制裁获得了合理的制约。从整体上衡量，这一时期的侵权法的惩 罚功能和损害填补功能基本处于一种平衡的状态，两方面的地位并无明显的差别。 2 ）促进社会进步。 在结果责任主义之下，若有损害就应赔偿，行为人动辄得咎， 行为时瞻前顾后，畏缩不前，创造活动深受限制；相反，根据过失责任原则，行为 人若已尽适当注意，即可不必负责，从而有助于促进社会经济活动。现代文明之发 达与过失责任主义具有密切关系。 3 ）在封建法中，由于封建领主制与家长制的关系，民事责任与民事行为是分开 的。有时，行为人不是责任人，而非行为人却要对他人的行为负责。刑事方面的株 连制度在民事方面也有所表现。 1 9 法律既然承认每个成年人都有平等的能力和自主的 意思，当然也就承认每个人对自己的行为负责，也只对自己的行为负责。过失责任 的规定为资本主义的发展开辟了道路，也为个人的发展开辟了道路。一个新的社会 资本主义社会，在这个责任原则的保护下发展成长起来。人类文明也被推向一 个新的阶段。 4 ）扩大了侵权行为法的适用范围。早期侵权行为法采取的是结果责任主义，侵 权行为趋于类型化。过失责任主义的广泛适用性，打破了类型化的限制。1 9世纪以 来，工业技术进步，人类交易活动频繁，损害事故增加迅速。基于过失责任主义而 建立的侵权行为法，在填补损害方面，担负了重要任务。 2.2.3 评价 自由及其限制问题是民法的核心问题。民法的价值判断问题大多也都属于自由 19 谢怀轼： 大陆法国家民法典研究 ，中国法制出版社 2004 年版，第 19 页。 12 及其限制问题。自由不能没有限制，否则自由本身就不可能实现或不可能很好地实 现；但是又必须严格限制对自由的限制，因为离开了对于自由的确认和保障，民法 就丧失了其存在的正当性。由此推导出一项规则：没有足够充分且正当的理由，不 得主张对民事主体的自由进行限制。 过失责任原则的确立， 符合 1 9 世纪的时代潮流， 自由经济思潮也希望个人的自由及经济活动，只在有限的范围内负责。该责任与当 时的社会发展是相适应的，能够很好地解决侵权伤害问题。 1 9世纪是法律个人主义的全盛时代，英国法律史学家梅因在其名著古代法 中提出“从身份到契约”的著名论断，就突出了个人主义的概念。 “个人主义”一词 的首次使用，据说是在托克维尔的著作美洲民主一书的英译本中。就他看来， 个人主义者认为“人什么也没有，也不指望从人那里得到什么，他们主张遵守永远 自视为单独个人的习惯， 并十分自然的认为自己的整个命运都掌握在自己手中。 ” 2 0 尊 重个人的原则意味着个人应对自己行为所造成的后果负责。在侵权行为法中，个人 只有在他有能力合理的决定自己要做什么，而且享有做此事的自由时，法庭才能判 他对此负责。如果他被强迫而做了某件事情，或者他当时并不了解与当时情况有关 的各种事实，那么，就不能不分青红皂白的认为他应当对其行为所造成的后果负责。 所以说过失责任主义强调承担侵权责任是因为行为人在道德上的可非难性，肯定人 类自由，承认个人抉择、区别善恶的能力。个人基于其自由意思决定从事某种行为， 如果造成损害，是因其具有过失，法律予以制裁，才负赔偿责任，最可表现对人类 尊严之尊重。 侵权责任的基础是过失，这种理论还起源于这样一种观念：侵权，顾名思义就 是做错事。因此，侵权诉讼中被告应当支付的损害赔偿，是一种对作了某种错事而 进行的惩罚。同理，假如他无法避免这样做，那么就不应该对他进行惩罚。一句话， 侵权责任是以道义责任为前提的。追究加害人责任时，强调加害人在道德上的可非 难性。 这一时期，侵权行为法与刑法分离，具有了自己的特征。首先，提起诉讼的人 是因自身利益受到侵害的私法主体，而不是其他人或国家；其次，如果原告胜诉， 20 彼得斯坦、约翰香德： 西方社会的法律价值 ，王献平译，中国法制出版社 2004 年版，第 1 页。 13 法院通常会判定给予他金钱赔偿。因此，侵权行为法被认为是一种提供个人补偿的 制度，而不是公共规制或惩罚的制度。第三，当时的侵权行为法旨在保护个人的权 利，如身体完整权、行为自由权、名誉权、财产所有权等。传统侵权行为法也勾勒 了法院进行裁判的规则。侵权诉讼被认为是用来解决行为人是否应当对原告负责。 在解决纠纷时，法官要适用法律确定原告是否被被告侵害了以及是否有权从被告处 得到补偿。 2.3 无过失责任原则下的侵权行为法：分配正义 2.3.1 无过失责任原则的确立 1 9世纪以后情况发生了变化。传统侵权行为法受到了来自经济、政治、理论上 的挑战。经济上，由于工业革命和现代化的发展，意外事故侵权增多，大规模侵害 随之产生，由此导致的社会矛盾日益突出。这类侵害的发生，通常行为人并没有主 观上的过失。而且，在多数情况下，损害的造成是不可避免的，加害人毫无主观过 错可言。比如，在现有的技术条件下，生产必然带出废料及副产品，除非不生产； 生产出足够多的瓶子，必然有一个会爆炸。但是，由于其规模之大，数量之多，影 响之大，从而使填补损害成为必要。此时，传统的过错责任原则在化解纠纷方面变 得不敷应用，因为很难证明过错的存在。政治上，其规模之大，危害之大，使它不 再只是私人之间的事务，而成为一个政治和社会问题。从 2 0 世纪初开始，作为一种 对策，法律对于工业事故的损害赔偿逐渐放弃过错责任。立法中出现了举证责任倒 置的过错推定原则，后来更发展到无过错责任和公平责任原则。无过失责任也称危 险责任、严格责任。法国法上创设了关于危险活动或设施的责任。德国法上无过失 的危险责任的发展采取特别立法的方式，与民法上的不法行为法并立，构成双轨二 元责任体系。因此，侵权行为法在 1 9世纪末 2 0世纪初发生了重大改变。传统侵权 法被认为是置根于一般道德之上的一系列规则和概念，解决因一方对另一方造成的 不法侵害而导致的纠纷。传统理论好象与现实不太合拍了，它又有了新的基础。 14 2.3.2 无过失责任原则下侵权行为法的功能 无过错责任逐渐作为一项重要的规则原则被法律所确认集中体现了侵权法基本 功能面对新的社会现象和问题所作的相应调整。无过失责任的含义为：侵权责任的 成立，不以加害人的行为具有过失为要件，即就损害的发生，加害人虽无过失，也 应当负赔偿责任，但这并非表示加害人就其行为所生之损害，在任何情况下均应负 责。各国立法多承认加害人可以提出特定的抗辩或者免责事由。 因此，无过失责任原则下，由于不要求加害人有主观上的过失，受害人在诉讼 的证明上简单，更容易使自己的损失得到填补。所以侵权行为法更关注的是对受害 人的补偿，使其尽快渡过危机。同时，通过承担责任，使特定领域的潜在的加害人 事先尽可能地采取预防措施来防止损害的分担，也可以通过事前预计意外事故的发 生成本及可能，将事故成本在产品的价格中分散，从而起到分散事故损失的功能。 从本质上看，其强化侵权法损害填补功能的立法思想是法律社会化的一种表现， 是社会本位思想渗入民法个人本位理念的一种反映。正如狄骥所言，这种责任的采 用是法律社会化的结果。 2 1 如果从法哲学层面考察，这种变化其实体现了一种新时期 的分配正义观，即法律在特定领域规定将责任更多的分配给一方当事人承担，从而 达到对另一方（往往是弱势一方）的保护。在这样的背景下，加强保护受害人的利 益，最大限度地发挥侵权法的补偿功能显得越发重要，并实际上引导着侵权法的发 展方向，决定了侵权法中各种具体制度的变化。 2.3.3 评价 在王泽鉴先生看来，意外灾害导致损害，所以应由特定企业、物品或装置的所 由人或持有人负担，而不应让无辜受害人蒙受其害。归纳言之，具有四点理由： 1 ）特定企业、物品或装置之所有人、持有人制造了意外灾害来源。 2 ）在某种程度上仅该所有人或持有人能够控制这些危险。 3 ）获得利益、负担危险，系公平正义之要求。 4 ）企业虽负担危险责任，但由于法律对于损害赔偿设有一定金额之最高限制， 21 刘士国： 现代侵权损害赔偿研究 ，法律出版社 1998 年版，第 43 页。 15 或由于赔偿责任范围可以预计，得透过商品或劳务的价格既能与责任保险制度予以 分散。 2 2 在过失责任体制之下，加害人对其行为所生之损害，所以要负赔偿责任，是因 为其行为具有道德上的可非难性。一般言之，此为当然自明之理，为一般公民法律 意识所接受。在无过失责任下，行为人并无过失，但仍然要负赔偿责任。其依据何 在，则有说明的必要。由于意外事故急剧增加，为适应社会需要，无过失责任制度 逐渐扩张，迄至今日，已成为与过失责任具有同等地位的损害赔偿归责原则。 “至于 其原因，可归纳为两点：一为意外灾害之严重性，例如工业灾害、汽车事故、公害 及商品瑕疵四类；一为损害填补之必要性，通常这类事故的发生多为高度工业技术 缺陷的结果，难以防范，而且事故发生频繁，造成的损害非常巨大，个人难以承受。 ” 2 3 因此在此类损害发生后，首要解决的问题就是对当事人的救济。 无过失责任制度的基本思想，不是在于对具有“反社会性”行为的制裁。企业 的经营、汽车的使用、商品的产销、原子能装置的持有，都是现代社会所必要的经 济活动，实在没有不法性可言。从一定意义上说，无过错责任归责原则是古代结果 责任的回归，无过失责任制基本思想乃是在于对不幸损害之合理分配，亦即法律上 所谓的“分配正义” 。因此，无过错责任其实已经不具有一般法律责任的内涵。在无 过错责任之下，民事责任所要解决的只是责任的承担问题，即由谁来承担责任，而 不是为什么应由谁来承担责任。 2.4 当代侵权法理论：救济论 侵权行为法是一个古老而常新的制度，其某些功能不断发生着变化，对其功能 的论述也不断发生变化，目前出现的理论是“救济论” 。 在汉语中，救济具有救援、救治、救助或援助等含义，指对那些陷入困境的人 实施的物质意义上的帮助，以期使受援助的人摆脱困境或暂时脱离危险。救济的对 象，可统称为受害人。救济的理论和实践，主要是关于受害人的理论和实践，通过 22 王泽鉴： 侵权行为法之危机及发展趋势 ，载民法学说与判例研究（2） ，中国政法大学出版社 2001 年版。 23 王泽鉴： 侵权行为法 ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 16 页。 16 实施救济，可以消灭、减轻或缓解人的痛苦和不幸，从而实现社会正义和公正。法 律救济有别于自然法救济、道德救济或习俗救济。侵权行为法上的受害人主要是指 因他人的过失或故意的行为，或由于意外事故，而使某些人遭受财产损失、肢体残 缺、人格损害等。 一般来说，法律救济有三个主要目标：恢复原状、阻却不法行为和惩罚。在一 个具体的法律救济实践中，这三个主要目标或单独或一同发挥作用。法律救济可分 为私法救济和公法救济。现代社会把侵权行为归到私法救济的领域，为当事人主义 救济，把犯罪等行为归到公法救济的范畴，为职权主义救济。私法救济视当事人为 相对自足的主体，在有关侵权行为发生后可以决定是否放弃救济的权利以及采取何 种救济形式。公法救济重在惩罚，私法救济重在赔偿。惩罚具有复仇、警示性质， 而赔偿具有交易的属性，尽管这种交易也是强制性的。 在救济的理论史上，有两种主要的救济理论，一是古老的亚里士多德的矫正正 义理论，该理论在当代被重新重视；一是新兴的法律经济学中的效率正义理论。 2.4.1 矫正正义 矫正正义源于亚里士多德的正义理论。亚里士多德关于分配正义与矫正正义的 范畴，为个人应得的归于个人的原则在政治行动和社会行动中进行检验指出了主要 的检验场域。分配正义所主要关注的是在社会成员或群体成员之间进行权利、权力、 义务和责任配置的问题。属于此一正义范畴的各种问题所涉及的面是极为宽泛的， 比如应当建立何种禁止性的和惩罚性的制度以保护公共治安和安全？通常是由享有 立法性权力的当局来处理的。当一条分配正义的规范被一个社会成员违反时，矫正 正义便开始发挥作用，因为在这种情况下，要求对过失做出赔偿或剥夺一方当事人 的不当得利，就成为势在必然了。矫正正义通常是由法院或其他被赋予了司法或准 司法权力的机关执行的。它的主要适用范围是合同、侵权和刑事犯罪等领域。在侵 权行为人使他人遭受故意或过失损害的案件中，判以恰当补偿也是法官或陪审团的 义务。 2 4 24 美e博登海默： 法理学：法律哲学和法律方法 ，邓正来译，中国政法大学出版社 1999 年版，第 2 8 2 页。 17 在亚里士多德的正义观中，分配正义是按照所说的比例关系对共有物的分配， 而矫正正义则是按照算术比例，其目的在于恢复公平。 “在交往中的公正则是某种公 平，而不公正则是不平到底谁做了不公正的事，谁受到了不公正的待遇，谁害 了人，谁受了害，由于这类不公正是不平，所以裁判者就尽量让它公平。 ” 2 5 关注不 公平的事和不公平的待遇是矫正正义的核心。亚里士多德不仅把矫正正义作为一种 感觉来处理，而且与此相关的是，当谈及矫正正义的“所得”和“所失”因素时， 却不能表明这是矫正正义本身就有的属性，他说： “所得和所失这两个词，是从自愿 交往中借用过来的。一个人的所有多于自己所原有的，就成为所得，他所有的比开 始时少了，就称为所失。所以，公正就是在非自愿交往中的所得和所失的中间，交 往以前和交往以后所得相等。 ”公正既存在于人们的自愿交往当中，也存在于人们的 非自愿交往当中，而且，亚里士多德似乎暗示公正在非自愿交往中的成分要大于在 自愿交往中的成分。在亚里士多德那里，矫正正义与作为中间人的裁判者、规范的 正义具有大致相同的含义。把公正视为一种非自愿的交往，必然超出了交往者的意 思自治，那么，来自于他者的准则更准确地讲，一种强制就会在分配权利 义务时发挥作用。规范的正义就是所得和所失的中间，得到中间就是得到了公正， 得到中间就是一种实体正义，一种结果的正义。 根据亚历士多德的论述，损害赔偿属于矫正正义的一种形式，其目的是恢复争 议双方之间由于一方的不当行为而被打破了的平衡。在非工业化的社会里，通常人 们所能遭受的损失，不是来自自己对之也负有一定责任的事故，就是来自自然事件， 例如雷电、水灾等，再者就是来自其他人应当对之负责的事情。只有在最后一种情 况下，矫正正义才要求对遭受损失的人进行赔偿。在工业化社会中，人可能由于某 件事情而受到损害。而这些事情既非他自己所能控制，也不属于自然事件，而且也 不可能将它归咎于某个特定的人的过失行为。人们普遍感到，不让这些受害者得到 赔偿是不公平的。危险原则的基础是承认在现代社会中人身伤害和财产损失必然会 发生，况且，对于人身伤害、财产损失以及赔偿责任，都可以向保险公司投保。实 际上，经营产业的人都投保了事故责任险，以此将保险费开支以提高产品成本或价 25 亚里士多德： 尼哥马科伦理学 ，苗力田译，中国社会科学出版社 1999 年版，第 102