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量刑程序论 中文摘要 量刑程序论 中文摘要 定罪和量刑是刑事诉讼中的两个重要环节，定罪与量刑之问存在根本性的区别， 因此定罪和量刑应当有各自独立的程序。但在我国刑事诉讼中，并不区分定罪程序与 量刑程序，而是统一称之为“法庭审理 程序。在这种定罪和量刑合一的法庭审理程 序中，定罪是法庭审理的核心，而量刑只是定罪的附属，没有专门独立的程序来解决 量刑问题。没有独立的量刑程序，这与量刑的特殊性、重要性不符，同时也容易导致 量刑不公开、不公正。本文首先介绍了独立量刑程序的特征及意义，然后考察了两大 法系主要国家量刑程序的制度，接着分析了我国量刑程序中存在的问题、原因及量刑 程序的必要性，最后对建构我国的量刑程序提出制度构想。 关键词：量刑；量刑程序；量刑模式 作者：单鑫 指导老师：刘文 s t u d yo n t h es e n t e n c i n gp r o c e d u r e a b s t r a c t d e t e r m i n i n gac r i m ea n di m p o s i n gs e n t e n c ea r et w oi m p o r t a n ts t e p si nc r i m i n a l p r o c e s s t h e s et w os t e p sa r eq u i t ed i f f e r e n tf r o me a c ho t h e ro w i n gt ot h e i ri n d i v i d u a l p r o c e s s w h i l ei nc h i n a ，i ti sr a r et oc l a s s i f yt h et w os t e p si n t od e t e r m i n i n gac r i m ea n d c r i m i n a lo n e a n d ，t h et w o s t e p sa r ec a l l e dc o u r tp r o c e e d i n g i nt h ei n t e g r a t i o no ft h es t e p s ， “d e t e r m i n a t i o n ”i st h ec o r eo fc o u r tp r o c e e d i n g ，a n ds e n t e n c i n gp r o c e d u r ei sa t t a c h e dt ot h e “d e t e r m i n a t i o n ”w i t h o u ta n yi n d e p e n d e n tp r o c e d u r e s t h e r e f o r ei ti su n a c c e p t a b l ew i t h o u t s e n t e n c i n gp r o c e d u r ei nv i e wo fi t ss i g n i f i c a n c ea n dp a r t i c u l a r i t y ，w h i c hi st e n d e dt oc a u s e i n j u s t i c eo fi m p o s i n gs e n t e n c e t h i sa r t i c l ei sg o i n gt oe l a b o r a t eo nt h ec h a r a c t e r i s t i c sa n d t h em e a n i n go fi n d e p e n d e n ts e n t e n c i n gp r o c e d u r ea n dt h e nt oc o m p a r et h es e n t e n c i n g p r o c e d u r e sb e t w e e nt w of a m i l i e so fl a w ，f r o mw h i c ht od i s c u s st h ed e f i c i e n c yo f s e n t e n c i n gp r o c e d u r e s ，a n a l y z et h ep r o b l e m sa n dc a s u a lf a c t o r si ni n d e p e n d e n ts e n t e n c i n g p r o c e d u r e ，e l u c i d a t et h ei m p o r t a n c eo fi t i nc h i n a a tl a s t ，t h ew r i t e ri sg o i n gt o p u t f o r w a r das u g g e s t i o no fh o wt ob u i l du pt h ei n d e p e n d e n ts e n t e n c i n gp r o c e d u r ei nc h i n a k e yw o r d s ：i m p o s i n gs e n t e n c e ；s e n t e n c i n gp r o c e d u r e ；s e n t e n c i n gp r o c e d u r em o d e l i i w r i t t e n b y ：s h a nx i n s u p e r v i s e db y ：l i uw e n 量刑程序论 引言 引言 定罪和量刑，是刑事司法活动的两个基本环节，实现定罪的准确性和量刑的合理 性，是现代法治对刑事审判工作的量刑基本要求，定罪和量刑在刑事诉讼中应当具有 同等重要的地位。但是长期以来我国司法实践存在着“重实体、轻程序 、“重定罪、 轻量刑”的思想，认为定罪准确就可以实现司法公正。事实上，定罪是为量刑服务的， 量刑是否合法、合理是衡量刑事司法是否公正的重要标准之一。 我国没有规定独立的量刑程序，定罪与量刑混合在一起，同时由于法官在量刑过 程中具有较大的自由裁量权，从而导致在司法实践中，量刑不公、量刑腐败等时有发 生。鉴于社会各晃对司法公正的诟病，理论界和司法实践都对量刑问题进行了研究 和探索，但是这些理论研究和司法实践主要侧重于实体法角度，从程序法角度进行探 讨和研究的较少。随着程序j 下义观念在我国的普及和深入，从程序法的角度来解决我 国量刑中存在的问题更具有实际意义。2 0 0 5 年最高人民法院颁布的人民法院第二个 五年改革纲要( 以下简称二五改革纲要) 把“健全和完善相对独立的量刑程序” 作为改革目标。2 0 0 9 年最高人民法院颁布的人民法院第三个五年改革纲要 ( 2 0 0 9 2 0 1 3 ) ( 以下简称三五改革纲要) 规定：“规范量刑裁量权，将量刑 纳入法庭审理程序，研究制定人民法院量刑程序指导意见。”2 0 1 0 年9 y ，最高 人民法院制定的人民法院量刑指导意见( 试行) 对量刑的基本方法、常见量刑情 节的适用、常见犯罪的量刑等内容作了原则性的规定。同月，最高人民法院、最高人 民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定的关于规范量刑程序若干问题的 意见( 试行) ( 以下简称最高院等五部门制定的量刑程序若干意见) 对量刑程 序的开展作了详细的规定，健全和完善了我国相对独立的量刑程序。可见，在我国刑 事审判同趋完善的今天，量刑程序的改革势在必行。 例如广东省2 0 0 6 年4 月发生的许霆盗窃舍融机构案：许霆利用广州市天河区黄埔人道某银行a t m 机故障之机， 先后恶意取款1 7 1 笔，合计1 7 5 万兀。此案一审判处被告人许霆无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人 全部财产。后在社会质疑声中，二审改判有期徒删五年，并处罚金两万元( 经最高人民法院核准后生效) 。尽 管这种刑罚变更对许霆有利，但是无论是一审还是_ 二审，法庭都没自对量刑问题进行充分的调盘和辩论，社会 各界包括被告人许霆都无法知晓法院裁判的依据和理由。参见陈瑞华：我们从许霆案中反思什么，载南方 周末2 0 0 8 年4 月3 日。 引 占量刑程序论 本文拟从量刑的概念、特点以及量刑程序的意义着手，首先分析两大法系主要国 家量刑程序的规定，并进行了比较分析；随后审视了我国量刑程序中存在的问题，并 对问题背后的原因进行了分析；在此基础上，论证了我国建立量刑程序的必要性、改 革原则、模式选择和相关制度构想，以期唤起刑事诉讼法学界对量刑程序的关注，希 望对我国的刑事司法改革特别是量刑程序的改革有所裨益。 量刑程序论 第一章量刑j 基刑程序 第一章量刑与量刑程序 一、量刑的概念、特点 量刑作为与定罪相对应的概念，是刑事审判活动的基本环节之一，是国家刑罚权 得以实现的关键步骤。“量刑”从语义学上看是一个动宾短语，“量”即裁量决定，“刑 则是刑罚，因此“量刑也就是裁量决定刑罚的意思。根据现代汉语词典上的解 释，量刑是指“法院根据犯罪者所犯罪行的性质、情节，对社会危害的程度，以及认 罪的表现，依法判处一定的刑罚”。札量刑有广义和狭义之分，从狭义上讲，是指“人 民法院根据行为人所犯罪行及刑事责任的轻重，在定罪的基础上，依法决定对犯罪分 子是否判处刑罚，判处何种刑罚、刑度或所判刑罚是否立即执行的刑事审判活动。 从广义上讲，是指“人民法院选择决定给予犯罪分子以特定的刑罚或免予刑罚的整个 过程，它除了包括狭义的量刑外，还包括免刑和缓刑的裁量。” 可见，量刑就是在罪 名已经确认的基础上，由法官对被告人裁量决定刑罚的司法活动。 从量刑的概念可以看出量刑具有以下特征： 第一，量刑必须建立在定罪的基础上。罪刑法定原则要求“法无明文规定不为罪， 法无明文规定不处罚 ，各种犯罪可以判处的量刑幅度也由法律或判例予以事先规定， 不经定罪直接确定刑罚已经成为历史。量刑和定罪是相对应的范畴，定罪是量刑的基 础和前提，任何一个刑事案件都必须先经过定罪之后才能进行刑罚的裁量，量刑必须 在定罪的基础上进行。 第二，量刑的主体是人民法院。根据我国宪法、人民法院组织法等相关法 律的规定可知，人民法院是国家的审判机关，代表国家行使审判权，其审判权及量刑 权是国家法律所赋予的，而不能由其他机关或社会组织行使。而量刑是刑事审判活动 的重要组成部分，它与“定罪”一道构成审判活动的中心内容。按照相关法律的规定， 审判权和量刑权都只能由法院行使，量刑的主体只能是人民法院。 第三，量刑的对象是被法院认定为有罪的被告人。这里实际包含两个要件：一方 函现代汉语词典，商务印书馆1 9 9 7 年版，第7 9 3 页。 高铭喧、马克吕主编：刑法学，北京大学出版社、高等教育： 版社2 0 0 0 版，第2 5 7 页。 胡学相：量刑的基本理论问题研究，武汉人学出版社1 9 9 8 年版，第4 页。 第一章量刑j 量刑程序量刑程序论 面，量刑的对象是“被告人”。被告人是指“因为涉嫌犯罪而被人民检察院决定提起 公诉或者自诉人提起自诉，但案件尚未判决的人。”确定“被告人 的身份，一是要 有正式的控诉，二是被告人的行为已经“涉嫌犯罪。因此，只有其同时具备这两个 要件时，才能认定其为“被告人 。另一方面，量刑的对象仅限于被法院认定为有罪 的被告人，并不是所有的被告人都是量刑的对象，被法院宣告为无罪的被告人是不能 对其进行量刑的。因此，量刑的对象只能是被法院认定有罪的被告人。 第四，量刑的内容是刑罚在特定被告人身上的“量化”。量刑的内容是对经过法 定程序认定为有罪的被告人决定适用特定的刑罚或者免除刑罚处罚，即从法定刑向宣 告刑具体演变的过程。量刑的内容一般包括三个方面：是否判处刑罚，判处什么样的 刑罚和如何执行判处的刑罚。是否判处刑罚是指法院根据法律的规定和案件的具体情 形决定对被告人是否免除刑罚：判处什么样的刑罚是指确定具体的刑种、刑期；如何 执行是指应当立即执行还是可以缓期执行。 二、量刑程序的概念及两种模式 量刑程序的概念主要存在于英美法系，大陆法系多数国家没有这样的提法。在大 陆法系国家，量刑程序被认为是实体法研究的对象，这主要是因为大陆法系国家没有 把定罪程序与量刑程序相区别。而在英美法系国家刑事审判的普通程序中，定罪程序 和量刑程序是以被告人做出有罪答辩或者经过审判后被陪审团确认为有罪为界限而 截然分开的。一般认为，量刑程序是指在刑事诉讼过程中，在确定被告人有罪的前提 下，在诉讼各方的参与下，由法官决定被告人刑事责任的一种诉讼活动。量刑程序的 主要任务是解决犯罪人的社会危害性和人身危险性问题。量刑程序是现代法治的产 物，是法律制度化和文明化的产物。 由于诉讼传统、诉讼模式等原因，世界各国的量刑程序有着不同的运作模式。根 据量刑程序与定罪程序关系的不同，基本上可以分为独立量刑程序模式和混合量刑程 序模式。独立量刑程序模式，是指量刑程度独立于定罪程序，有着自己独特的诉讼理 念、诉讼构造和运作方法的模式。这一模式主要适用于古代的弹劾式诉讼和现在的英 美法系国家。混合量刑程序，是指量刑程序与定罪程序相混合，在法庭审理过程中同 时进行定罪与量刑的模式。这一模式主要存在于古代的纠问式诉讼和现在的大陆法系 孙长永主编：刑事诉讼法学，中国榆察出版社2 0 0 2 年版，第3 5 页。 陈困利：量刑程序研究，湘潭人学2 0 0 5 年硕上论文，第3 页。 4 量刑程序论第一章量删j 量刑程序 国家。本文探讨的量刑程序是指独立量刑程序。 三、量刑程序的意义 随着我国司法制度改革的不断深入，追求公正和效率的改革方案不断涌现，公众 对程序公正的认识逐步提高，刑事司法也不断地向公开、公正、文明迈进。量刑程序 作为刑事司法活动的一个重要环节，在刑事诉讼过程中具有非常重要的意义。 第一，量刑程序有利于保障量刑公正。 。 量刑体现为国家对犯罪入的刑事责任的一种裁量，量刑应当和其他分配权利、义 务或责任的行为样，以公正作为其最高价值。量刑公正的基本含义，是指人民法院 对犯罪人裁量、决定刑罚时要做到依法进行，罚当其罪、刑罪相称、公平裁判、不偏 不倚。由于量刑是一种技术性的司法活动，其主要的追求目标是量上的适当和精确， 这就使得量刑公正的目标往往比定罪公正更难以实现。一个判决的量刑是否公正，是 一个认同和接受的问题，那么就必须以刑事诉讼中参与的主体为参照系来考察。对于 公诉机关，量刑公正是被告人所判刑罚符合法定刑，不是畸轻或畸重；对于被告人， 量刑公正是刑罚与被告人所犯罪行、情节相适用，并且应当考虑案件的具体事实以及 被告人个体特征，给予合理的评估；对于辩护人，量刑公正是法院确定的刑罚幅度符 合正常法律人的预期，法官不能任意裁量；对于受害人，量刑公正是被告人罚当其罪， 不能放纵被告人；对于法官，量刑公正是在量刑幅度内作出公正、合理的裁判，得到 被告人、被害人以及公诉机关的认同。在量刑程序中，强调量刑的公开、透明和参 与，被告人、公诉机关、被害人等利害关系各方都能够充分地参与量刑程序并对量刑 的结果施加影响，使得量刑事实和量刑证据能够得到充分的展示，法官也更容易得出 适当且准确的量刑。 第二，量刑程序有利于规范法官自由裁量权，遏制司法恣意。 由于人类认知能力的局限性、法律的滞后性等原因，司法裁量权便不可或缺。正 如英国法官沃克所说：“赋予法官自由裁量权，是法律具体情况具体适用的最普通方 式之一，它使法律更具有灵活性和适应性，从而避免诸如严厉、无情、不公正等批评。 法官的自由裁量权可以使法官结合具体的案件，发挥法官的主观能动性作出正确的 函沈德咏：论量刑公正，载沈德咏著司法改革精要，人民法院出版社2 0 0 3 年版，第1 0 7 页。 参见l i 慧：量刑程序研究中南人学2 0 0 7 年硕 ：论文，第8 页。 电【英】戴维沃克：牛津法律犬辞典，光明j j ：版社1 9 9 8 年版，第2 6 2 页。 第一章量刑o j 量刑程序量刑程序论 裁判，发挥刑罚的价值和功能，增强司法权威。但是，由于我国刑法中规定了过 多的弹性条款，而且在司法实践中缺少对法官自由裁量权的约束，导致法官滥用裁量 权、量刑不公、司法腐败等，影响社会公众对司法机关的信任，“许霆案”的巨大负 面影响就是最好的例证。因此，为了解决法官裁量权过大的问题，必须建立长效的机 制和制度来约束法官的自由裁量权，而合理的量刑程序就具有这一功能。具体来说， 量刑程序将量刑过程、量刑理由向诉讼当事人和社会公众公开，使得诉讼当事人能更 为有效地参与量刑，充分展示双方的量刑事实、量刑证据等资料，使法官能以独立的 姿态同时听取控辩双方的量刑建议和意见，这就避免了法官量刑的随意性，是对法院 自由裁量权的制约；量刑程序通过展示事实、证据及理由，使法官对于量刑的裁判具 ， 有一种形式上的正当性，法官在各方提供的事实和证据的基础上适用实体法进行量 刑，使法官在自由裁量权的范围内量刑，有利于实现个案的公正，增强了量刑结果的 正当化基础，遏制刑事审判中的司法恣意。 第三，量刑程序有利于保障刑事被告人和被害人的正当诉讼权利。 程序参与原则是刑事司法中的一项重要原则，在英美法系中，程序参与是指“那 些利益或权利可能受到裁判或诉讼结局直接影响的人应当有充分的机会富有意义地 参与诉讼过程，并对裁判结果的形成发挥其有效的影响和作用。”独立的量刑程序对 于保障被告人和被害人的诉讼权利具有重要的意义。量刑程序赋予被告人发表个人对 量刑意见的机会，允许被告人就本人的社会危害性进行辩护，从而帮助法官正确、完 全的认识该问题并确定其刑事责任，为被告人辩护权的行使提供了更为广阔的空间。 被告人可以在定罪程序中进行无罪辩护，同时在量刑程序中可以作罪轻辩护，这就可 以充分地保障被告人的辩护权，防止出现由于定罪程序与量刑程序混合而导致的既做 无罪辩护又作轻罪辩护的情况。此外，作为刑事案件的直接受害人，被害人在主观 上希望罪犯能够受到法律的制裁。被害人通过量刑程序可以陈述被告人的犯罪行为以 及对其造成的影响，满足了被害人直接参与对被告人进行追究的心理需求，被害人能 对量刑结果发生一定的影响，有利于其尽早恢复犯罪发生前的生活状态，有利于确立 法律的威严性和社会公众对司法机关的信任，提高全社会的法治意识。因此，量刑程 序有利于保障刑事被告人和被害人的正当诉讼权利。 o 陈瑞华：刑事审判原理论，北京大学出版社1 9 9 7 年版，第6 l 页。 函董玮：量删公正的程序选择，中国政法人学2 0 0 8 年硕十论文，第1 4 页。 6 量刑程序论第二章两人法系主要冈家量删程序的比较考察 第二章两大法系主要国家量刑程序的比较考察 欲构建我国的量刑程序，需要对域外法治国家的量刑状况进行考察，从而吸收他 国量刑程序的经验为我所用。纵观两大法系国家的程序立法，英美法系国家大多采取 独立量刑程序模式，而大陆法系国家则多采用混合量刑模式。两大法系的量刑程序呈 现出不同的特点，但是其中又有着相似的因素和理念。通过比较的方法是一种发现差 异、理解问题的较好思路。通过对两大法系的量刑程序的梳理，并分析两大法系的共 同点、不同点，从而为完善我国的量刑程序提供一种借鉴。 一、英美法系独立量刑程序模式 英美法系国家的刑事司法主要采取当事人主义的诉讼模式，依赖陪审团对犯罪问 题进行认定，英美法系国家多在量刑程序上采取独立量刑程序模式。独立量刑程序模 式，是指量刑程序独立于定罪程序，且量刑程序具有自身特有的诉讼理念、诉讼构造 和运作方式的一种量刑程序模式。 ( 一) 美国 在美国，被告人作有罪答辩的案件，法院在一般情况下不再开庭进行定罪审理程 序，而直接进入量刑程序。若被告人作无罪答辩或不愿争论的答辩，法院就丌庭进行 定罪审理程序。在定罪之后，对于一些轻罪和违法行为，量刑程序马上开始，两个阶 段没有时问上的问隔；而对于一些重罪案件，在定罪之后，则需要时问确定量刑的时 间，被告人被押回监狱或取保释放等待量刑。 在美国，独立量刑程序一般分为以下几个步骤进行： 第一，量刑前调查( p r e s e n t e n c ei n v e s t i g a t i o n ) 。判决前调查在许多法院已经成 为标准程序，目的是为法官提供有关罪行和罪犯的更详细的信息资料。雹量刑前调查 涉及大量的信息资料，一般由缓刑官进行。在量刑调查之后，缓刑官需要制作量刑调 国何挺：量刷程序初探以独讧量刑程序为中心，中国政法人学2 0 0 5 年硕士论文，第1 0 页。 圆仇晓敏：量刑公正之程序路径，中国人民公安大学f ；版社2 0 1 0 年版，第1 3 6 页。 画l 美】爱伦豪切斯泰勒斯黛丽，南希弗兰克：美国刑事法院诉讼程序，陈j j 东等译，中国人民大学_ ；版社2 0 0 2 年版，第5 6 7 贞。 7 第一：章两人法系主要国家量刑程序的比较考察 量删程序论 查报告。量刑调查报告经常附有审判证据、被害人陈述、被告人量刑前的最后陈述或 者其他被告人及检察官提出的意见。量刑调查报告的信息主要是为量刑主体提供如下 参考：是否判处缓刑；如果判处缓刑，应施加何种缓刑条件，施加何种监管；如果判 处监禁，监禁期限应多长，监禁的地点以及监禁中监管程度的选择。 第二，量刑听审( s e n t e n c i n gh e a r i n g ) 。对于不需要进行量刑前调查且律师不要求 时间准备量刑听审的案件，量刑听证会可能在有罪裁决或被告人接受作有罪答辩后立 即举行。但是大部分案件都需要进行量刑调查，律师也常常要求时间准备量刑听证会。 一般而言，量刑听证会在宣告被告人有罪后的一个月内进行。量刑裁判一般在量刑听 证会期间宣告，量刑听审也以宣布量刑而终结。量刑听审一般在法院公开进行，采用 对抗式的庭审方式，双方可以召集证人，引入其他证据并进行辩论，但法官通常基于 律师的陈述、量刑前报告和被告人的陈述作出判决。圆 在量刑听证中，检察官可以向法庭行使量刑建议权，并提出相关理由；被告人及 其辩护律师可以行使量刑辩护权，请求法庭从轻、减轻或者免除刑罚，或者请求法庭 判处缓刑，法庭应当提供机会让辩护律师为被告人发言，并亲自与被告人谈话，确定 被告人是否愿意在减轻刑罚方面作出陈述或提供任何信息；在一些司法区，被害人及 其家属可以出席量刑听证会并作出“被害人影响陈述”。在量刑听证中，证据规则没 有定罪程序严格，在定罪程序中被排除的信息资料( 传闻或歧视的证据) 可能在量刑 听证中被采纳。 ( 二) 英国 “英国刑事法律将量刑过程与决定被告人是否有罪的过程清楚地划分开来。在刑 事法庭，陪审团负责决定被告人是否有罪，但量刑则完全属于法官的职权。在治安法 庭，决定量刑的法官也是决定被告人是否有罪的法官，但是这两个过程却属于两个不 同的审判阶段。 独立量刑程序是在被指控的犯罪人从“被告人”变成“犯罪者时 开始的。在定罪程序与量刑程序之间，有的案情简单、资料齐全的案件没有时间上间 隔，定罪结束之后马上进行量刑程序。但是大部分案件两者之问有时间上的问隔，刑 国仇晓敏：量刑公证之程序路径，中圉人民公安大学出版社2 0 1 0 年版，第1 3 8 页。 圆【荚】爱伦豪切斯豢勒- 斯黛晤，南希弗兰克：荚国刑事法院诉讼程序，陈j ! 东等译，中国人民大学出版社2 0 0 2 年版，第5 7 2 灭。 【美】爱伦。豪切斯泰勒斯黛丽，南希弗兰克：美国刑事法院诉讼程序，陈- 卫东等译，中国人民大学出版社2 0 0 2 年版，第5 7 2 页。 国麦岛伟、杰弗罩威尔斯主编：英国刑事诉讼法，姚永吉等译，法律出版社2 0 0 3 年版，第4 2 8 页。 8 量刑程序论第二章两人法系主要围家量刑程序的比较考察 事法院审理的案件不受限制，但治安法院审理的案件则受到一定的限制。国 在英国，独立的量刑程序的具体阶段与美国类似，一般可以分为两个阶段： 1 量刑前调查。在间隔时间中，英国的量刑程序有一个量刑前调查活动，并根据 调查的结果制作量刑前报告。量刑前调查必须对罪犯进行一次或一次以上会谈，并由 此获得相关的信息。“如果罪犯是成年人，就由缓刑官制作。在涉及1 3 岁以下儿童时， 由地方当局社会工作者制作；对中间年龄段的人，这- - 3 1 作由缓刑服务部和社会工作 者分担。”国量刑前报告应当公平和客观地总结犯罪，并分析罪犯的行为和对犯罪的态 度。报告应当写明罪犯对犯罪的解释、对责任的接受、悔过的感情、动机、品行、刑 事记录、人际关系、个人问题( 例如滥用毒品或酒精、经济、住房或者工作方面的困 难以及任何可以获得的医疗标准或者精神病的信息) 。但是量刑前报告不要求制作者 就量刑提出具体的建议，这是英国量刑前报告与美国的最大区别。 2 量刑听证会。在英国的量刑听证会上，又可以分为以下几个阶段： ， 第一，确定犯罪事实。在确定犯罪事实阶段，如果罪犯作有罪答辩，检察官就要 对犯罪事实进行总结，这样做的目的“部分是确立罪行如何实施的控方版本，另外一 部分是为了使公众知道发生了什么并形成他们对通过的刑罚的公正性的观点”。如果 罪犯作无罪答辩但是在定罪程序中依然被确认为有罪，那么陪审团最后查清的事实将 会被确认为量刑的事实基础。 第二，对罪犯的履历进行听证。履历方面的证据通常包括罪犯的个人或家庭背景 以及相关的情节，往往用表格的形式提出，如果罪犯有前科，也需要作案背景材料提 供。这些证据材料一般由警察准备，检察官只是作一概要陈述。如果辩护方对这些证 据材料存有异议，则要求警察出庭作证，接受交叉询问。此时认定事实的证据规则不 同于定罪程序。 第三，法官考虑有关对罪犯的报告。当对有关罪犯履历的证据材料进行听证之后， 法官就要另外考虑关于罪犯的犯罪情节和犯罪人特点的报告。这些报告除了量刑前报 告外，还包括医疗和精神病报告及有关未成年人的报告。这些报告都是在定罪与量刑 由1 9 8 0 年治安法院法，参见英国刑事诉讼法选编，中国政法人学刑事法律研究中心组织编译，中国政法大 学版社2 0 0 1 年版，第1 6 6 贞。 罾【英l 约翰斯普莱克：英国刑事诉讼程序( 第九版) ，徐美君、杨立涛译，中国人民大学 版社2 0 0 6 年版，第 5 0 8 贞。 参见仇晓敏：量删公正之程序路径，中困人民公安大学出版社2 0 1 0 年版，第1 4 2 1 4 4 页。 勘【英1 约翰斯普莱克：英困刑事诉讼程序( 第九版) ，徐美君、杨立涛译，中国人民人学出版社2 0 0 6 年版，第 4 9 2 炙。 9 第一二章两大法系主要国家量刑程序的比较考察量刑程序论 听证的间隔作出。 第四，辩护方提出减刑建议。在法官宣读和考虑量刑报告之后，被告人和辩护律 师有机会作一个减刑的答辩，这个答辩没有固定的格式，目的是向法官提供任何能够 减轻罪犯刑罚或任何对罪犯有利的因素，包括有罪答辩的因素、未成年入的年龄、以 前的良好品质、犯罪是迫于某种压力、罪犯以及表达过真诚的悔恨之心并试图补偿被 害人、被判处监禁刑对其家庭的影响等等。 第五，宣布量刑。在辩护方提出减刑建议后，法官宣布量刑。通常情况法官在辩 护律师陈述完毕后迅速宣布量刑，但一般也不反对法官短暂休庭来考虑他的决定。除 了一些成文法规定要求必须给出理由的情况下，法官一般没有义务解释他的量刑理 由。但是上诉法院鼓励法官给出量刑的理由，并指出如果在不解释理由的情况下，量 刑看上去过于严厉的话就应该给出量刑的理由。 第六，量刑的变更。在正常情况下，法官宣布刑罚之后量刑程序终结，但是在特 殊的情况下并非如此，有时因为种种原因，量刑需要变更，量刑程序在变更后才能真 正终结。根据制定法的规定，刑事法院决定的量刑或命令可以在量刑或命令通过或决 定之同起2 8 天内被变更或撤销，而且做出变更决定的法官必须是原来决定量刑的法 官，但是如果原来量刑时有辅助的法官时，辅助的法官在变更量刑时就不需要在场了。 二、大陆法系混合量刑程序模式 大陆法系国家一般都实行定罪与量刑相混合的法庭审理模式。法庭审判一般分 为法庭调查和法庭辩论阶段，在这两个阶段中，定罪与量刑的事实都是一并提出，一 起辩论。之后法庭作出判决，判决的内容同时包括定罪与量刑。整个法庭审理主要是 针对定罪展开，量刑问题只是在解决定罪问题时被附带解决的，定罪和量刑两种活动 贯穿庭审的始终，因此是一种定罪与量刑相混合的法庭审理模式。 ( 一) 德国 在德国的司法程序中，定罪与量刑程序合一，全部融于一体的审判程序中。德国 的审判程序一般包括法庭调查、检察官与辩护律师的辩论及法庭评议和表决三个阶 当然也有例外，比如葡萄牙的刑事市判程序就将于判分为两个阶段：一是定罪阶段，二是量刑阶段。与此相适 应，也就仔红两个独矿的判决，首先足解决被告人锥责问题的定罪判决，然后才作h 另一个独征的对量刑问题 的判决。参见：e 以真主编：外国刑事诉讼法学，北京人学i l j 版社2 0 0 4 年版，第3 3 2 页。 i o 量刑程序论 第_ 二章两大法系主要因家量刑程序的比较考察 段。依照德国的法律，普通案件中，“就犯罪行为及对决定法律结果有重大影响之事 务应在同一的审判程序中提出证据”。也依据德国刑事诉讼法典，法庭审理通常以宣布 案件开始，审判长查明被告人、辩护人、证人、鉴定人等是否到庭，指令证人离丌审 判庭。接着检察官宣读起诉书。法官随后对被告人进行当庭讯问。然后法庭审理进行 调查证据阶段。在证据调查终结后，先由检察官发言，然后由被告人发言进行终结辩 论。检察官有权答辩，由被告人做最后陈述。随后，合议庭宣布休庭进行评议。评议 过程是集中讨论定罪与量刑问题的关键阶段。在罪责问题上，对被告人不利的裁决要 有三分之二多数才能通过，量刑问题也需要三分之二多数同意，才能变成法庭的裁决 结论。但诉讼费用问题只需简单多数即可通过。由此可见，在德国的刑事诉讼普通 程序中，定罪与量刑在程序上是不可分离的，定罪与量刑阶段没有明显的界分。 但是在德国的特别程序中，有一个处刑程序。处刑程序，又称刑罚令程序、刑罚 命令程序，是指对于案件事实简单清楚的轻罪案件，由检察官以书面申请，法官或陪 审团可以不经过审判而以书面处罚令确定对被告人的行为进行法律上的处分的程序。 刑事处罚令是由初级法院签发的，其效力等同于判决。但由于被告人是在未经审判的 情况下被科刑，如果被告人不愿意接受刑事处罚令的处罚结果，则可以要求进行审判。 这个程序以解决量刑为主，因此一般被看做类似于美国的辩诉交易后的独立量刑， 但实际上，这个解决量刑问题的过程一般不开庭审理，不具有程序化的特点，和美国 的辩诉交易后的独立量刑程序有很大的差别。德国的处刑程序对大陆法系的量刑程序 一种相对性革命性的突破，使得司法在某种情况下倾向于效率。德国刑事司法实践中 大概有一半的刑事程序是以处刑程序来处理的。但处刑程序在实践中也存在一些问 题：一方面，处刑命令不经过正式的审判程序，无法使被告人认识其犯罪行为的严重 性，不能保证法律的权威。另一方面，检察机关和法院可能为了减轻工作负担，而以 处刑命令结束一个案件，并且故意使刑罚的裁量过低，以阻止被告提出异议，这就可 能会造成刑罚不公。尽管处刑程序存在一些问题，但由于需要处理众多的轻微犯罪， 处刑程序的存在也具有很大的必要性。 f 德】克劳斯罗科信：刑事诉讼法，吴陋琪译，法律出版2 0 0 3 年版，第4 1 3 页。 窖参见i 德】克劳斯罗科信：删事诉讼法，吴眍琪译，法律i i 版2 0 0 3 年版，第4 1 3 页。 圆参见【德1 托马斯威根特：德困刑事诉讼法，岳 l 玲、温小沽译，中国政法大学j 版 f j 版2 0 0 3 年版，第2 0 9 页。 园参见【德1 约阿希姆赫尔曼：( 德国刑事诉讼法典) 中译本引言，载德困刑事诉讼法典，李昌列译，中国政 法人学i l ；版社1 9 9 5 年版，第l o 贞。 参见【德】克劳斯罗科信：刑事诉讼法，吴丽琪译，法律出版社2 0 0 3 年版，第6 0 3 页。 第_ 二鼋两人法系主要i 习家量刑程_ 子的比较考察量刑程序论 ( 二) 法国 法国的量刑也没有独立的程序，同样是将定罪和量刑这两种活动融合一起并贯穿 于庭审的始终，定罪和量刑在程序上没有明确的划分。这种模式的理论前提是：定罪 和量刑都是法官的权力，都应当由法官统一行使。但法国的刑事庭审程序又有具有其 自身的特色。法国的刑事一审法院针对重罪、轻罪和违警罪设置了重罪法院、轻罪法 院和治安法院。其中，重罪法庭实行参审制，是法国唯一设立陪审团审理刑事案件的 法院。重罪法庭由3 名职业司法官和9 名代表公众舆论的公民组成的陪审团构成。1 8 1 0 年的法国刑事诉讼法规定，陪审团只能就案件事实进行裁判，法官负责刑罚适用的问 题。1 9 4 1 年1 1 月2 5 日的法律对这一规定进行了最深入的改革，建立了一种法庭与 陪审团既在犯罪事实，又在法律方面“全面合作的制度 。 法国的轻罪法庭中有一种将定罪评议与量刑评议分开的特殊制度，即依照法国刑 事诉讼法典第4 6 9 1 条规定：“法庭得在宣告被告人有罪之后依刑法典一 规定之条件推迟刑罚宣告”。这种制度在法国被称为“顿挫”制度。这种制度仅仅是 为了在一定的期限之后免除个人的刑罚，也就是说，经过一段时间，当某些条件具备 了，该个人可以免除刑罚。这些条件是：犯罪造成的损害已经得到赔偿( 弥补) ，犯 罪所造成的混乱已经停止，特别是个人已经回归社会。如果这些条件j 下在实现之中， 法庭可以在对作出被告人有罪的判决的同时不做出量刑，而是确定在随后的某一日就 刑罚问题作出决定。这种情况下就将定罪评议和量刑评议分开了。在日后就刑罚问题 进行评议的时候，法官仅就被告人的人格进行讨论，讨论之后，法庭可以宣告免除被 告人刑罚，或者确定刑事制裁，或者再一次推迟刑罚的宣告，但法庭不得宣告免 诉判决。 ( 三) 日本 日本的量刑程序因审判程序的种类不同而不同。在同本的第一审程序中，审判程 序有普通程序和简易程序之分。 日本的第一审普通程序的审理以当事人抗辩和当事人调查证据为主，以法院职权 参见【法】卡斯东一斯特法尼，乔治勒瓦索，贝尔纳布洛克著，罗结珍译：法国刑事诉讼法精义，中国政法人 学 ；版社1 9 9 9 年版，第4 1 3 4 1 4 贞，第4 1 5 页。 罗结珍译，法国刑事诉讼法典，中国法制j f 版社，2 0 0 6 年版，第3 0 2 页。 参见【法】卡斯东斯特法尼，乔治勒瓦索，贝尔纳布洛克著，罗结珍译：法国刑事诉讼泫精义，中国政法大 学出版 t1 9 9 9 年版，第7 7 6 - 7 7 7 贝。 量刷程序论第二章两人法系主要目家量删程序的比较考察 调查为必要补充，分为开庭、证据调查、最终辩论和宣判这四个阶段。丌庭审理是为 审理案件做准备的程序；证据调查是法庭审理的中心环节：最终辩论是就公诉事实的 认定、法律条款的适用以及量刑等问题所做的总结性发言；宣判是普通程序的最后一 个阶段。由此可见，同本现行的审判程序中没有独立的量刑程序。 同本的简易程序分为简易公审程序、简易命令程序和交通案件即决裁判程序。其 中，简易公审程序是日本量刑程序中最具特色的程序。简易公审程序也称简易审判程 序，是基于被告人对起诉书记载的诉因作出有罪陈述而简化普通审判程序的一种简易 程序。适用简易程序的要件是：相当于死刑、无期或最低刑期为1 年以上的惩役或监 禁之外的案件；被告人在丌头陈述中已就该诉因作了有罪陈述。日本刑事诉讼法虽 然在很大程度上借鉴了英美法，但其并没有确立罪状认否制度( 即只要被告人承认有 罪即进入量刑程序的制度) ，日本刑事诉讼法也规定不能只根据有罪陈述认定有罪。圆 因此，简易公审程序尽管涉及到定罪问题，但事实认定己不是法庭的主要工作，法庭 主要解决被告人的刑罚问题，且在实务中，通常在进行“是否同意对本案进行直接处 罚”的讯问后即开始量刑程序。 在同本，由于检察官素质较高，法庭审判中定罪的比率相当高，因而量刑相对于 定罪受到控辩双方更多的关注，而且日本法官量刑享有较大的自由裁量权。对于如何 通过量刑程序制约法官的自由裁量权，同本有学者认为应当实行彻底的诉讼程序二分 论，即将量刑程序与认定是否有罪的罪责认定程序分离，实现两个阶段的审判程序， 这样可以促进辩护方在否认有罪时提出量刑资料，有助于量刑程序规范化，符合当事 人诉讼理念的要求。 两大法系量刑程序比较 通过上述对世界上两大法系中具有代表性的国家的量刑程序的考察，可以发现两 大法系国家之间在量刑程序上既有其共性的一面，也表现出了较大的差异性。 毋一 ：以真主编：外困刑事诉讼法，北京大学j ：版社2 0 0 4 年版，第4 7 0 页。 国门本刑事诉讼法第3 1 9 条，参见i f 】1 1 1 口守一著：刑事诉讼法，刘迪等译，法律f i ；版社2 0 0 0 年版，第2 1 3 页。 圆f 1 1 1 十本武司：口本刑事诉讼法要义，苇蟠舆、宋英辉译，五南图书h 版公司1 9 9 7 年版，第2 6 7 页。 参见【1 谷l j 正孝编：刑事法演习，判例泰晤七社1 9 7 4 年版，第2 2 页( 铃术茂嗣文) ：【| 1 】熊符弘编：公 诉法大系i i ，【l 本评论社1 9 7 3 年版，第1 3 9 贞( 岩濑彻文) ，转引臼彭勃：日奉刷事诉讼法通论，中国政 法人学出版社2 0 0 2 年版，第3 4 5 页。 j 3 第二章两人法系主要罔家量刑程序的比较考察量删程序论 ( 一) 两大法系量刑程序的共同点及原因 比较两大法系的量刑程序，可以发现独立量刑程序和混合量刑程序模式之间存在 一定的相似之处。概括而言，两大法系量刑模式都追求量刑的精准和量刑程序的正当 化。具体体现为以下几点： 第一，两大法系的量刑程序都体现了程序的平等性。程序的平等性主要是指法官 是中立者，与当事人或案件本身无利害冲突；冲突和纠纷的双方都有平等陈述意见的 机会，双方所举的证据具有同等法律效力。平等针对的主要是国家公诉机关和被告 人的地位问题。尽管英美法系国家多采用当事人主义，大陆法系有职权主义的传统， 但两大法系在量刑程序中控方双方的平等性还是相同的，被告人不再是诉讼客体，而 是成为诉讼中的独立一方并且享有相应的权利。程序的平等凸显了对被告人人格 的尊重。 第二，两大法系的量刑程序都体现了程序的公丌性和有效参与。程序的公开性是 指司法过程和结果对当事人和社会公开。程序的公开保证了利害关系人有知晓的权 利，也为利害各方参与程序提供了可能。对于量刑权的行使，两大法系的量刑程序模 式都将程序的公开和有效参与作为首要的制度设计。两大法系都要求对量刑理由进行 公开就是最好的例证，通过给予利害相关各方充分的控制程序进程的机会，最大程度 地保障了被告人的合法权益。固 第三，两大法系的量刑程序都体现出对权力的控制。程序的目的和功能之一就是 约束权力的运行，程序公正要求法官的行为不应当独断专横和反复无常。两大法系的 量刑模式都致力于对司法恣意和法官自由裁量空间作出有效的调控。比如利害关系人 有效参与量刑可以对法官形成约束，量刑理由的公开也为当事人和公众提供监督的条 件，从而起到一定的控权作用。 两大法系量刑程序呈现出共性的原因包括：一方面，两大法系量刑程序的相似之 处是由于各国在不断追求诉讼文明方面有着共同或近似的理念。比如在量刑程序的设 计方面都追求程序本身的理性和对实体公正的促进。另一方面，这种相似也是两大法 系相互学习融合的结果。两大法系国家j 下在相互借鉴并吸收彼此的优点，特别是英美 法系的程序正当理论已经对大陆法系国家诉讼程序的建构产生巨大影响。 函贺红强：量刑程序初探，两南政法人学2 0 0 5 年硕：论文，第1 5 页。 国石慧：量刑程序研究，中南人学2 0 0 7 年硕i ：论文，第2 4 页。 1 4 量刑程序论第_ 二章两人法系主要田家量刑程序的比较考察 ( 二) 两大法系量刑程序的不同点及原因 尽管两大法系国家在量刑程序方面存在诸多相似之处，但是由于英美法系国家主 要采取定罪与量刑程序相分离的程序设置，而大陆法系国家则多为定罪与量刑混合的 程序设置，使得两大法系的量刑程序存在鲜明的差异： 第一，定罪与量刑是否彻底分离不同。英美法系国家的量刑活动是一个与定罪活 动彻底分离的独立程序，在量刑程序中不再涉及定罪的问题，即使涉及案件的实体问 题，也是为量刑服务的，而不会影响之前的定罪结论。而大陆法系国家的定罪与量刑 基本上只是观念中的逻辑区分，并没有在诉讼程序中有明显的区别，定罪与量刑都是 在同一程序中解决，定罪与量刑不分离。 第二，量刑程序的参与者不同。英美法系国家因其量刑程序的完备及复杂性，参 与者人数较多，除了控辩双方和作为量刑者的法官之外，还有鉴定人、证人以及作为 社会公共机构工作人员的缓刑官。因此，参与量刑程序的人员与参与定罪程序的人员 会有所不同。而在大陆法系国家的以量刑为核心的定罪量刑混合程序中，与追求诉讼 效率的价值目标相吻合，独立量刑程序的参与者比较少，除控辩双方和法官外，很少 会要求证人及其他相关人员出庭。 第三，是否有单独的量刑信息来源。英美法系国家的量刑信息来源明显独立于定 罪程序。法官在量刑上所依据的事实信息除了陪审团认定的事实以外，还包括缓刑官 员制定的专门量刑前报告，以及检察官、被害人、辩护律师提交的其他证据材料。而 大陆法系国家由于不存在专门的量刑听证程序，也没用建立量刑前的信息调查制度， 法官只能从检察机关移送的案卷笔录材料和混合的证据调查阶段抽取有关的量 刑信息。罾 英美法系国家实行独立量刑程序，而大陆法系国家实行混合的量刑程序，造成其 差异的原因主要有以下几个方面： 首先，陪审团审判模式的差异。在实行陪审团审判模式中，陪审团决定被告人有 罪或无罪，而法官在被告人确定有罪的前提下进行量刑。这就造成了定罪与量刑必然 分离的情况。而大陆法系国家主要是由法官来定罪量刑，尽管有法官与陪审员组成的 合议庭进行审判的参审制，但是这种参审制给定罪与量刑合一提供了机制上的可能 。邓重魁：量刑程序研究，中困政法大学2 0 0 6 年硕上论文，第2 l 页。 廛仇晓敏： 量刑公正之程序路径，中国人民公安大学出版社2 0 1 0 年版，第1 4 4 页、第1 4 7 页。 1 5 第二市两人法系主要罔家量刑程序的比较考察 量删程序论 性。咄应当注意的是，两大法系陪审制度的差异并非导致定罪与量刑程序的唯一因素， 因为这种差异无法解释现代英美法系国家许多案件不采用陪审团审判，却仍然适用独 立量刑程序的现象。 其次，两大法系的诉讼价值取向不同。英