（民商法学专业论文）我国宅基地使用权问题研究——以小产权房问题为中心.pdf

中文摘要 近年来全国各地的房地产市场都非常火爆，房价不断攀升，飞速高涨的房价 与国内民众的可承受力产生了很大的矛盾。由于大部分的居民没有能力承受如此 之高的房价，“小产权房”的出现在一定程度上满足了人们的住房需求，也引发 了人们对我国现有宅基地使用权制度的思考。 笔者试图以小产权房为切入点来分析我国现有宅基地使用权制度，文章首先 简单的介绍了小产权房的概念、现状、产生背景和产生的法律根源，接着介绍了 我国宅基地使用权的概念、特点和其他相似权利的区别，随后又对我国宅基地使 用权的现状进行了深入分析，最后针对宅基地使用权所存在的问题，提出了相应 的完善建议。 关键词：小产权房宅基地使用权完善 a b s t r a c t t h er e a le s t a t em a r k e tk e e p sg r o w i n gn o w a d a y s ，h o w e v e rt h ee n t i r em a r k e ti s f a c i n gt h ed i l e m m ai nt e r m so ft h ep u r c h a s i n gc a p a b i l i t yv e r s u st h en a t i o n w i d er i s ei n 。一 h o u s ep r i c e s i n c em o s tp e o p l ec o u l dn o ta f f o r ds u c hh i g hp r i c e ，w h i c hc o m e st ot h e s o l u t i o no fs m a l lp r o p e r t y it r yt os m a l lp r o p e r t yr o o m 觞t h es t a r t i n gp o i n to fo u r e x i s t i n gs y s t e mo fl a n d u s er i g h t ，t h ea r t i c l es i m p l y i n t r o d u c e st h ec o n c e p to fh o u s ep r o p e r t y , s t a t u s ， b a c k g r o u n da n dt h el e g a ls o u r c e ，t h e ni n t r o d u c e dt h er i g h to fh o m e s t e a dc o n c e p t s ， c h a r a c t e r i s t i c s ，a n dt h ed i f f e r e n c eb e t w e e no t h e rs i m i l a rr i g h t s ，f o l l o w e do nt h es t a t u s o fl a n du s er i g h tw a si n - d e p t ha n a l y s i s ，t h ef i n a ll a n du s er i g h tf o rt h ep r o b l e m s ，p u t f o r w a r dt h ec o r r e s p o n d i n gp e r f e c t p r o p o s a l k e yw o r d s ：s m a l lp r o p e r t y l a n du s er i g h t i m p r o v e d i l 日 土地人们最重要的财产，是生产和生活源泉，如何利用和分配土地的法律制 度也成了核心制度。农村宅基地使用权制度关系着亿万农民的生存，是农民最基 本的权利之一。但在过去一段时期，随着市场经济的进一步发展，城镇化进程进 一步加快，农村人口大规模的转移到城市，我国的宅基地使用权制度逐渐暴露出 弊端，并导致了“小产权房 、一户多宅、宅基地闲置以及“城中村”、“空心村 等诸多社会问题。一方面，大量流入城市的农村人口希望能将自己闲置的宅基地 和房产出租、抵押、转让，来实现自己的财产权益；另一方面，城市过高的房价 压力或是到农村发展等诸多原因，城镇人口希望在城市郊区、城乡结合部或者农 村买到房子，来解决自己的生存问题。然而，当前的法律限制了农村宅基地使用 权的自由流转，阻碍了农民财产权益的实现，剥夺了城镇人口购买农村房屋的权 利，导致农村土地资源的浪费严重，农村宅基地使用权制度的完善和改革势在必 行。 目前，关于我国城市国有土地使用权的法律规范占据了整个土地使用权法律 法规的绝大部分篇幅，虽然物权法在所设置的用益物权编中用一章的篇幅规定宅 基地使用权，但其并没有明确的阐述宅基地使用权的取得、行使和转让规则，而 其他法律对于农村宅基地使用权进行规范的立法也寥寥可数，使得关于我国宅基 地使用权制度的立法体系并不完善。与宅基地使用权立法资源严重短缺和不合理 配置相应的是，对它的理论探讨也相对欠缺，虽然目前学界对宅基地使用权的性 质、内容等问题上达成了部分共识，但也还存在着一定的分歧，关于如何完善宅 基地使用权制度等方面的问题还有诸多需要探讨的地方。 基于此，笔者试图通过我国农村宅基地使用权制度所导致小产权房问题为切 入点，对我国现行的宅基地使用权制度所导致的问题和问题的成因进行进一步的 研究和分析，并在此基础上提出具有可操作性的完善我国农村宅基地使用权制度 的相关建议，以期能为解决农村宅基地的现实问题提供一些有价值的理论参考。 第一章小产权房概述 一、小产权房的产生和发展 所谓小产权房并不是一个严格意义上的法律概念，小产权是相对于大产权来 一说的，主要有以下两种解释： 一是按照房屋的交易是否需要缴纳土地出让金来进行区分的。大产权不需要 再缴纳土地出让金，而小产权则需要补缴土地出让金。按这种解释，大产权房就 是指普通的商品房，而小产权房就是指单位的自建房、经济适用房等政策性或保 障性的住房，此类住房的使用者并不能随意进行产权转让。 二是按照建房用地的属性来区分的。大产权是指使用城市国有土地，在土地 管理部门进行登记，并通过合法手续建造、销售的房屋产权，包括对房屋的占有、 使用、收益和处分等各项支配权利；而小产权是指使用农村集体土地，没有在土 地管理部门进行登记，没通过合法手续建造、销售，只是由乡镇一级政府或村委 会私自发放的证明，得不到国家认可的产权。 第一种解释中的小产权房法律的规定较为明确，购房者想要进行房屋交易 时，只要交足购房款或者补缴土地出让金，该交易就是自由合法的；而第二种解 释中的小产权房则是在农民集体土地上建设的，由本集体经济组织以外的单位或 个人购买的，没有取得合法房产证明的房屋，并不能构成真正意义上的产权。所 谓的小产权房是相对于大产权房而言的，购房者仅有乡镇一级政府的盖章、乡镇 房屋所有权证书或者由村委会盖章的房屋所有权、使用权证书，而没有依法获得 国家认可的房屋所有权证和土地使用权证，房屋所有者并不具备国家发的土地使 用证和预售许可证的资格，购房合同也没有经过国土房管局进行备案，所以这样 的小产权房又被称为乡产权房、村产权房、农民房、集体房或野楼盘等等。它是 在我国现有土地制度和社会环境下出现的一种特殊产物。本文所指的是第二种解 释下的小产权房，即在农村宅基地上建造的房屋的法律问题。 小产权房的开发行为根本就没有办理正规的法律手续，也就没有纳入到相关 部门的管理，所以其总体规模很难统计。2 0 0 7 年曾有报道称小产权房的住宅的 2 总体规模达到了我国当年1 2 0 亿平方米城镇住宅面积的4 0 以上。1 2 0 0 7 年春节 后，中大恒基出具的一份统计报告显示，北京小产权房的数量非常之多，且大多 集中在怀柔、房山、密云、顺义、通州等远郊区，北京当时的4 0 0 余个在售楼盘 中，小产权楼盘大约有7 0 个左右，约占市场总量的1 8 。2 小产权房的楼盘不仅 数量多，而且规模也相当之大。北京通州的太玉园很有可能是北京甚至全国最大 的小产权房建筑区，整个小区的总建筑面积达到2 3 0 多万平方米，项目占地2 0 0 0 多亩，是一个集别墅、公寓、住宅、步行商业中心、星级酒店为一体的规模庞大 的欧式建筑群。据统计，2 0 0 7 年在深圳这样城市化高度发达的地区，接近5 0 的住宅销售都是小产权房，而且深圳的小产权房无论从经营策略上还是建筑规模 上，都在向正规商品房看齐。3 小产权房的发展不仅局限于大城市高房价地区， 在一些二线城市小产权房也呈现出了规模化的发展趋势。2 0 0 5 年1 2 月3 1 日通 过石家庄市房地产开发建设违规专项检查情况发现，石家庄市的小产权房开发规 模也相当可观，仅经粗略的计算，在当时检查发现的项目总体规模就已经达到了 近百万平米，而石家庄当年的商品房销售面积也只不过是两三百万平米4 。而重 庆市的主城区以及各区县都有小产权房分布，位于重庆主城六区的九龙坡区由于 处在城乡结合部，又是重庆城乡统筹试验示范区，小产权房的现象更为严重。除 九龙坡区之外，2 0 0 9 年2 月经济落后的城口县在土地使用调查整治过程中发现， 自2 0 0 3 年以来，仅在县城规划区范围内就有非法建设的小产权房8 2 户，占地面 积1 5 0 0 0 余平米5 。 一 为明确国家相关部门对于小产权房的态度，解决我国所面临的小产权房问 题。2 0 0 7 年住建部曾发布关于购买新建商品房的风险提示，明确表示“城市 居民不要购买在集体土地上建设的房屋，城镇居民购买小产权房的行为不受法律 保护，不具备法律效力。 2 0 0 8 年7 月国土资源部下发通知要求“不得以任何形 式为小产权房办理产权证明，并且督促各级国土部门要尽快落实完成农村宅基地 的确权发证工作。! 2 0 1 0 年国土资源部等1 4 个部委联合成立小产权房整治处理 领导小组，研究制定小产权房处理相关政策方案。 吴海花北京全面调盘违规土地开发，小产权房要停工停售州】新京报。2 0 0 7 6 2 6 ( 5 ) 2 同l - 3 狰敏深圳“超低价房”卖1 0 万m ) 每同经济新闻，2 0 0 9 3 5 1 6 ) 4 韩清怀市场经济背景下我国士地法律制度的合理性思考一以小产权房现象为视角f j ) 法制与 1 ：会2 0 0 7 第1 l 期2 2 页 5 颤燕u 公众信息网城u 县开j l 乏“小产权”房专项整治( e b f o lj 2 0 0 9 0 2 2 3 按照国家相关部门陆续出台的通知和意见，全国各地也相继查处了一部分小 产权房。2 0 0 7 年4 月1 6 日，北京市相关部门拆掉了房山区青龙湖镇青龙头村1 4 4 栋小产权别墅中的8 5 栋，并没收了其余别墅，羁押了3 名涉案人员。2 0 0 7 年7 月，济南市对位于槐荫区辖区内的段店镇于庄、小董庄和吴家堡镇石佛村的小产 权房进行强拆，拆除总面积达3 6 万平方米。2 0 1 0 年6 月，国土部公开督办了对 北京“秀水江南 等小产权房项目的强拆。6 虽然国家主管部门多次明确了监管态度，并采取了一系列行动来制止小产权 房规模的扩大，但是管理效果却并不明显，小产权房的开发建设仍没有停止。据 近期媒体的公开报道，北京市及周边的一些小产权房项目借着农业设施、廉租公 寓的名义现身市场：北京一家房地产开发商到河北涿州的农村租赁耕地，打着搞 养殖业的旗号私下盖起了小产权房，众多购房者与开发商签订了房屋购买合同， 最终被警方冻结的案款达1 0 0 0 万元以上；农业大棚小产权房开始了新一轮“开盘 热”，这类项目主要通过承租方先与农村集体签订土地租赁协议，此后承租方建 设种植大棚，同时在大棚旁或大棚内建“配套用房”对外租售；北京地铁四惠东 站附近的一处“公寓”以低价出租，也被发现其实是小产权房。2 0 1 0 年，各大城 市房价的飞快上涨，促使了小产权房以多种不同的形式出现，低廉的价格、法不 责众的侥幸心理和即使被查处后也不会有太大损失成为了众多居民选择小产权 房的理由。 二、小产权房出现的背景 小产权房在上世纪9 0 年代中期开始陆续出现，只是近几年来形成较大规模。 早期的小产权房主要是当时的一些演艺明星、离退休等人员为了寻找更舒适安逸 的生活环境，到城市郊区买农民的住房加以改造休闲养老或者直接买地盖别墅。 当时购买这类房屋的人数非常少，且大多不作为第一居使用，由于当时经济条件 等方面的限制，没有能够大规模的兴起，因此没有引起社会关注。而伴随着我国 经济的飞速发展，小产权房迅速发展并且在近年出现规模化的趋势，笔者认为其 产生发展主要原因可总结为以下几个方面： 6 焦点房地产嘲新闻小调仓：小产权房( e b o l ) h t t p ：h o u s e f o c u s e n c o m m o n m o d u l c s s u r v e y s h o w _ p u b _ _ r e s u l t p h p ? s _ i d = 5 6 4 8 4 ( 一) 城镇化速度加快 城镇化是经济社会发展的必然产物，是经济发展和产业结构升级的必然结 果。随着我国经济总量的不断扩大、市场经济体制改革的不断深化，我国城镇化 速度明显加快，城镇化水平也在不断提高。截至2 0 0 9 年，中国城镇人口已经达到 6 2 亿，城镇化率达到4 6 6 ，与2 0 0 0 年相比，城镇人口增加1 6 3 亿，城镇化率提高 1 0 4 ，年均提高约1 2 个百分点。7 在城镇化过程中，城镇基础设施不断完善，城 镇规模快速扩张，城镇人口的增长导致住房需求不断增大，为了解决城镇土地扩 张与人口增长不匹配，改善城镇人居环境，直接导致了小产权房的迅速发展。 ( 二) 房价的高涨和保障房体系的不健全 由于全国各个城市的房价大幅增长，城市的普通家庭大都难以承受城市高启 的房价。然而我国现今的住房保障体制又不健全，现有的廉租房、经济适用房等 政策性保障房体系根本无法覆盖城市大多数的低收入人群，而这些低收入人群的 基本生活来源也大多依赖于城市，他们无法离开城市，这就使得城市周边农村的 小产权房成为了他们的首选。而如今的小产权房也大多被人们用来作为第一居使 用，其性质和需求均发生了根本的变化，导致了当地村委会、乡镇政府大规模开 发建设小产权房的行为。 ( 三) 农民、村委会、乡镇政府和房地产开发商在新农村建设中搭便车 2 0 0 5 年我国开始开展社会主义新农村建设，加大了对农村基础设施建设和 住房改造支持力度，为了在保证耕地不减少的前提下改善农村村民的居住条件， 国家提出了将新农村建设与农村宅基地整理结合起来，即在农民自愿和经济条件 允许的前提下，通过统一的集镇和村庄规划，进行集中的建房，将农民住房集中 在村镇的中心。通过统一的规划，将节省出大量的宅基地，如果将其复垦，不仅 可以提高集体土地建设用地的利用效率，还能增加一定耕地面积。但在宅基地整 合的实施过程中，有很多村委会和乡镇政府在闲置出的宅基地上修建商品房( 就 是小产权房) ，并且对外销售。甚至有一些乡镇政府和村委会以建设新农村的名 义，占用宅基地建设小产权房，进行房地产开发。正是由于大量资本的进入和村 委会、乡镇政府等地方政府部门默许甚至配合、开发，导致小产权房的问题空前 突出。 7 风飓嘲：统计局“十一五”内地入口低速增长就业形耱稳定 h t t p ：n e w s i f c n g c o r n m a i n l a n d d e t a i l 一2 0 11 _ 0 3 0 3 4 9 6 2 2 0 9 _ 0 s h u n l 5 ( 四) 农地制度的不合理 f 在现行的法律制度下，城市国有建设用的开发要进行正式的土地拍卖，有土 地交易的市场，房地产开发商获得的地一般来讲是通过拍卖获得，而农村宅基 地使用权的流转受到限制，流转市场并没有建立起来，以至于国家在农民手中征 地只需付出极低成本，而土地进入一级市场之后，巨额增值利益则被政府和房地 产开发商瓜分。小产权房的出现可以看作是农民、城市居民等普通公众与政府、 开发商争利，与不合理的法律制度进行的一种抗争形式，是公众渴望重新分配社 会资源诉求的一种体现。 一 三、小产权房产生与宅基地使用权的联系 小产权房正是基于我国的宅基地使用权制度而产生的。我国土地管理法 第四十三条第一款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依 法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集 体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡( 镇) 村公共设施和公益事业建设经 依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”第六十三条规定：“农民集体所有的 土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设：但是，符合土地利用总 体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发 生转移的除外。”这就是说，农民不能将集体所有的宅基地转让、买卖、出售和 抵押，如果真要转让，只能将转让给本集体内的村民。 而我国物权法第一百五十三条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转 让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”第一百五十一条规定：“集体所 有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。 仅是规定了 我国宅基地使用权取得、转让、灭失和集体所有土地作为建设用地的基本规则， 并没有真正构建新制度，依旧沿用了现行的法律法规。 2 0 0 7 年1 2 月1 7 日，国土部相关负责人明确表示，农民住宅不得出售给城 市居民，也不允许城市居民利用集体土地修建住宅，有关部门不得发放土地使用 证和房产证给违法建造和购买的住宅。2 0 0 7 年1 2 月3 0 日，国务院办公厅下发 通知，农村宅基地只能分配给本集体经济组织内人员，城镇居民不得购买农村宅 基地、农民住宅或小产权房。上述相关法律的规定剥夺了宅基地使用权作为建设 6 用地流转的可能性，也直接将农村集体土地的使用权排除在允许流转的范围之 4 - 外，这就使得利用农村集体土地进行商品房开发建设进行交易不具备合法性的前 提，这也是小产权房产生的法律根源所在。但通过上述法律的规定，我们也不难 看出我国现有农村土地法律制度和城镇土地法律制度的差异，集体的土地物权实 质上是不完整的，受到了来自土地管理法等相关法律的限制。笔者认为正是由于 这种城乡土地制度的差异，特别是对宅基地使用权流转方面的限制，才直接导致 了小产权房的出现和规模化，如果对宅基地的使用权流转制定了合理的制度安 排，那么一切有关小产权房的问题将迎刃而解。 7 第二章我国宅基地使用权制度概述 宅基地制度在我国古代就有，不过古代的宅基地是以土地私有为基础，而现 代的宅基地制度是以土地公有为基础的，具有较强的福利和社会保障性。土地资 源匮乏、人均土地占有量较低是我国的特殊国情，现行宅基地制度却在此特殊国 情下有效解决了占中国绝大多数农民的居住问题，真正实现了“居者有其所”， 显示了其重要性和积极意义。 一、宅基地使用权的概念 在我国立法中，宅基地使用权这概念虽已被多次提及，但没有一部法律对其 概念做出明确定义。1 9 6 3 年3 月2 0 日中央下达了关于对社员宅基地问题作一 些补充规定的通知和1 9 8 2 年2 月1 3 日国务院发布的村镇建房用地管理条例 都曾明确提出“宅基地使用权 这一概念。2 0 0 7 年1 0 月1 日起施行的物权法 中第十三章便是宅基地使用权，其中包含的第1 5 3 条和1 5 5 条使用了“宅基地 使用权”概念表述，第1 5 2 条使用了“宅基地使用权人 的概念表述。 学界对于宅基地使用权的概念的定义可以分为广义和狭义两种。广义说的代 表性观点有：广义说以江平教授的观点为代表，认为宅基地使用权是指自然人在 依法取得的国家或集体的宅基地上建造房屋、居住使用的权利。8 狭义说以王利 明教授的观点为代表，认为宅基地使用权是指农村集体经济组织的内部成员，依 照法律规定享有的在农民集体所有的土地上建造住宅的权利。9 广义说和狭义说 的区别在于：1 权利主体不同，广义说宅基地使用权主体为我国公民，或自然 人，而狭义说的权利主体仅限于农村集体经济组织的成员；2 权利客体不同， 广义说的宅基地使用权客体为国家或集体所有的土地，而狭义说的权利客体为农 民集体所有的土地。 按照广义说可以将宅基地使用权分为城镇宅基地使用权和农村宅基地使用 江平主编：民法学，北京：中圆政法大学 l 版社，2 0 0 0 年版，第4 0 4 页。 9 王利明：中国民法典学者建议稿及立法理由，北京：法律出版社，2 0 0 5 年版，第2 7 2 页。 8 权，而狭义的宅基地使用权专指农村宅基地使用权并不包括城市宅基地使用权。 两种学说在含义界定上虽有分歧，但其主张都有法律依据。如1 9 8 6 年中华人 民共和国土地管理法( 以下简称土地管理法) 对城镇宅基地做了规定，1 9 8 8 年土地管理法也延续了城市宅基地的说。但是，随着市场经济的发展，城市 土地开始纳入市场交易的范围，并逐渐成为配置城市国有土地资源的主要方式， 接下来住宅商品化城镇住房体制改革逐步深入，原有的城镇宅基地制度与社会发 展更加适应。1 9 9 8 年修订的土地管理法中便废除了城镇居民可取得宅基地 使用权的规定。虽然城镇居民原有的宅基地不会发生改变，但城镇的宅基地的数 量。2 0 0 4 年颁布的土地管理法和2 0 0 7 年颁布的物权法也使用上述规定， 所以现在能够获得宅基地使用权的主体也仅限于农村集体经济组织成员。本文研 究的宅基地使用权仅限于农村宅基地使用权；城镇宅基地讨论范围之内。笔者将 宅基地使用权定义为：宅基地使用权人依法享有对集体所有的土地占有和使用的 权利，有权自主利用该土地建造住房及其附属设施。 二、宅基地使用权的性质和法律特征 宅基地使用权是土地使用权，是我国独有的一种特殊的用益物权，物权法 将其归纳为第十三章用益物权当中，是宅基地使用权人占有、使用、收益的排他 性权利，其具有如下法律特征： ， ( 一) 权利主体的特殊性 宅基地使用权的主体只能是集体经济组成员。物权法第1 2 5 条规定，宅 基地使用权人此种权利只能由集体经济组织的成员享有，具有身份上的限制。一 般用益物权没有对权利主体的身份的特殊要求。不具备或者丧失了集体经济组织 成员身份的，就失去了基于身份而取得的宅基地使用权基础，集体经济组织将这 些人排除在了宅基地使用权人的范围之外，也有权收回其原有的宅基地使用权， 这就是宅基地使用权的身份性，它与成员权紧密的联系在了一起，以期对集体组 织内部成员的基本生活提供保障。另外，其主体的特殊性还表现在，宅基地使用 权的申请人比不能以个人身份申请宅基地，必须以户为单位，且一户只能申请一 处宅基地。 9 ( 二) 权利客体的特殊性 宅基地使用权的客体只能是集体所有的非耕地。宅基地使用权是在集体所有 的土地上设立的用益物权，且使用客体必须是非耕地。土地管理法中规定： 任何组织和个人不得擅自改变耕地的用途，不得将耕地擅自变为宅基地。宅基地 使用权的客体，既可以是用益物权的客体，也可以是房屋所有权的客体。一 ( 三) 权利内容的特殊性 宅基地使用权的内容是只能用来自建住宅及附属设施。物权法中规定， 宅基地使用权人有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。宅基地使用权的用 一 途在原则上只能用来自建住宅和其他附属设施。所谓住宅及附属设施，是指建造 住房以及与住房相关的，为了正常利用住宅而修建的配套设施。由此我们不难看 出，宅基地使用权虽然在性质上属于用益物权，但相对于其他用益物权而言，它 的用途仅限于个人和家庭的居住，具有特殊的限定性。有的学者对于宅基地使用 权权利内容的特殊性有不同的看法，他们认为宅基地使用权除了居住的自用以 外，还用于家庭生产和经营活动、出租等。如王卫国教授就认为：“权利人利用 宅基地及其地上房屋从事小规模的、无污染、不扰民的家庭生产经营活动，法律 上应该承认和保护。 1 0 ( 四) 权利取得的无偿性 宅基地使用权的取得是无偿的，社会保障屙性明显。农民无偿获得宅基地使 。，0 0 ：k ，”j 用权的同时，也获得了最基本的居住和生活菜件摹芝= 悬懒亭希的最低限度的， 保障，力求根本的解决农民的居住问题。目前全国普遍实行的还是无偿使用宅基 地制度，即使是少数有偿使用试点的地方，收取的费用也很低。i i ( 五) 权利使用的无期限性 宅基地使用权的使用期限是没有期限的。用益物权属于他物权，一般的用益 物权都是有期限的，因为设立在他人的动产或不动产之上的物权，若没有期限限 制，则会弱化其所有权的属性，让所有权有名无实。宅基地使用权的无期限性规 定是出于保障农民生存和农村稳定的考虑，所以法律并未对宅基地使用权设定期 限，权利不仅可以被使用权人使用一辈子，还能继承，只要宅基地使用权的属性 未发生变化，它就不会消灭。 o 王卫国、_ 乇广华：中图士地权利指南北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 年版。第1 9 5 页 刘俊：中国土地法理论研究北京：法律出版社，2 0 0 6 年版，第3 1 8 页 1 0 ( 六) 权利流转的严格限制性 宅基地使用权的流转是受严格限制的。依据现行法律规定，宅基地使用权制 度的价值取向是保障农民的基本生活，具有很强的福利性，宅基地本身不能转让。 宅基地使用权的流转只能是本集体经济组织内部转让房屋时，根据房地一体的原 则，宅基地使用权随房屋产权一同转让。由于宅基地使用权具有很强的身份性， 这也直接导致了对宅基地流转的严格限制。一旦放开宅基地使用权的流转对象范 围，可能带来农民居无定所的不利后果，不利于农村社会稳定，也不符合宅基地 使用权的社会保障属性，再有就是笔者之前所提到的小产权房问题。所以立法者 采取了几乎禁止宅基地使用权的流转的土地制度，将流转范围仅限于集体经济组 织内部。笔者并不赞同限制宅基地使用权流转的做法，后面的文章将会继续深入 探讨宅基地使用权流转的问题。 三、宅基地使用权与其它相关权利的区别 ( 一) 宅基地使用权与地上权 地上权，是指在他人指定的土地之上或地面下以建筑物为目的的可以转让、 可以继承的权利。1 2 “地上 不是地理概念而纯粹是一个法律概念。地上权的实 质是赋予地上权人完整地利用土地的权利，这种利用包括对土地以上、以下一定 范围内的空间的权利。比如地上权人利用他人土地修建房屋、隧道、沟渠，种植 竹木等。由此我们不难看出地上权和宅基地使用权同属于他物权中的用益物权， 并且都是土地使用权，又都在他人土地上建造住宅，因此有学者认为宅基地使用 权与地上权并无二致。蛐但笔者认为二者还是存在着明显区别： 首先，二者的法律性质不同。地上权属私法领域，是对他人所有土地利用， ，而宅基地使用权则有公法属性，宅基地的本身是集体所有土地，又由集体经济 组织分配而获得，宅基地所有权人同集体经济组织之间不只是纯粹的物权法律关 系，还包含着隶属关系。宅基地使用权取得的无偿性和使用的无期限性都表现了 使用权人享有了农村集体经济组织福利分配。因此，笔者认为宅基地使用权并不 是一个完整意义的现代物权，它属于计划经济时期的残余成分。 其次，二者的适用范围不同。地上权可以用来建造住宅，修建厂房，开挖隧 2 孙宪忠：德困当代物杈法北京法律 j 版杜，1 9 9 7 年版，第2 2 6 页。 3 温世扬：集体所有土地诸物权形态剖析法制与社会发展1 9 9 9 年第2 期，第4 1 页 道，铺筑道路，种植花木等，只要是在他人所有的土地上建筑定著物和附着物， 都可以产生地上权的问题，也没有地域范围的限制，而宅基地使用权仅限于宅基 地使用权人利用宅基地建造自用住宅，在适用范围上相对于地上权要小很多。 再次，二者的权利内容不同。地上权属于独立的财产权，具备财产权所具有 的一切特征，可以取得、转让和继承；而宅基地使用权的转让有很大限制，也不 能抵押。 最后，二者的权利期限有别。地上权具有期限性，就是地上权人对土地享有 的用益权利期限，而宅基地使用权则没有使用期限。 ( 二) 宅基地使用权与永佃权 永佃权和地上权是一个平行的制度，主要是利用他人土地种植农作物的问 题，永佃权在德国、法国、日本以及我国的台湾地区等其他大陆法系国家和地区 取得了很好的发展。宅基地使用权与永佃权的相同点是，二者都没有期限性要求 永佃权人可以永久使用他人的土地，而宅基地使用权人则可以终身享有宅基地使 用权。二者虽同是关于土地的用益物权，可区别还是很大，主要表现为以下三点： 第一，土地在利用性质上不同。永佃权是永佃权人利用他人土地进行耕种， 属于农业用地性质的用益物权。永佃权人虽可以在承佃的土地上建造房屋，该房 屋并不改变土地的农用地属性；宅基地是集体经济组织成员在集体所有的土地上 建造自用住宅，属于建设用地性质的用益物权。宅基地使用权人虽可以在其上种 一 植蔬菜、树木或养殖家禽，但这些也无法改变宅基地的建设用地属性。 “ 一 第二，主体不同。永佃权对其承包主体没有限制，而宅基地使用权的主体则 仅限于集体经济组织内的成员。 第三，权利范围不同。我国的宅基地使用权人对宅基地拥有占有、使用和收 益的权利，而永佃权却还有抵押权等权利。相对于所有权，永佃权几乎没有差别， 而在宅基地使用权则只有一些特定的权利，不能在根本最大程度上满足人们对土 地方面的需求，限制了人们对土地的利用，也限制了人们实现土地财富的最大化。一 ( 三) 宅基地使用权与建设用地使用权 建设用地使用权是因建筑物或其他工作物而使用国家所有的土地的权利，我 国的现行法律制度中没有使用地上权这一法律概念，宅基地使用权则是因建筑物 而使用集体所有土地的权利，二者有很多共同点，如都是设立在土地上，对其享 1 2 有占有、使用和收益的用益物权等。但二者也存在着实质性的差别，正是这些差 别的存在，才导致了宅基地使用权在流转过程当中产生了诸多的问题，也直接导 致了小产权房的出现。 首先，二者的权利不同主体不同。宅基地使用权的主体仅限于农村集体经济 组织的内部成员，而建设用地使用权的主体则没有这方面的限制，任何人都可以 通过建造或购买商品房成为建设用地使用权的主体。虽然最近一些地区出台了限 购措施，对城市建设用用地使用权的主体进行了一定的限制，但这些相关法规违 背了物权法一的相关规定，并不能使我们认定城市建设用地使用权的主体也受 到了一定限制。 其次，二者的权利客体不同。宅基地使用权的客体为集体所有土地，而建设 用地的使用权的客体则是国有土地，虽同为土地，二者却有着实质的区别，城市 建设用地可以被转让，而宅基地在流转方面则受到了很大的限制。 再次，二者的取得程序不同。城市建设用地使用权的取得可以采取招标、拍 卖、协议等出让方式，有相关机构进行登记备案，通常都是有偿，而宅基地使 用权则是无偿的，也没有专门机构登记备案。 最后，二者的流转方式不同。城市建设用地使用权可以任意流转，没有任何 限制，而宅基地使用权则仅 第三章我国宅基地使用权导致的问题 一、宅基地资源浪费严重 ( 一) 宅基地空置导致“空心村” 伴随着我国市场经济的深入发展，我国人口流动的速度和数量逐年增加，城 市化进程也因此不断加快。随着大量农村人口进入城市，其在农村的宅基地大多 被闲置，还有很多房屋因无人维护而毁坏，使其无法居住又无人问津。然而在现 有的宅基地使用权体制下，集体经济组织无权收回宅基地，而村民又不被允许将 宅基地转让给集体组织之外的人，甚至集体组织之外的继承权都无法行使，这就 导致大量宅基地闲置，土地资源浪费严重，全国各地都出现了“空心村”的现象。 根据对全国各省的宅基地使用权状况的调研，全国约有2 0 0 0 万亩左右的农村宅 基地处于闲置状态，占农村宅基地总量的1 0 左右。其中，仅重庆市一地，就因 农民常年大规模外出而长期闲置1 0 多万亩宅基地，宅基地浪费情况十分严重。 ( 二) 宅基地超标准导致占用耕地严重 村民由于其传统生活方式，修建房屋除了自用住房外，还要修建仓房、猪羊 圈、鸡鸭架、蔬菜地、水果园等建筑，使用面积大，因此各地都不同程度的存在 宅基地超标准占地现象。又因宅基地长期以来的无偿使用，使农户不仅要多占地， 还要占好地，于是农户纷纷向村庄外扩张，导致原有的乡村公路和村旁的耕地被 大量占用。湖南省的一份抽查报告显示，省内2 0 4 个村有农户8 4 2 8 0 户，其中 1 6 0 2 8 户宅基地使用面积超标，占总数的2 0 。由于宅基地使用缺乏必要登记监 管程序，导致很少有村民对自己的宅基地进行登记，所以宅基地超标使用现象也 很难得到有效控制。根据国土资源部的统计，我国的耕地面积近几年以持续递减， 而不合理的宅基地规划和侵占是主要原因之一，这种情况既不利于保护耕地，也 没能很好的保障农民的权益，增加农民的土地收益。 1 4 二、宅基地使用权监管缺位 ( 一) 监管缺位，权属关系混乱 我国的物权法土地管理法当中都明确的规定了宅基地使用权的权限 和属性等相关内容，但在现实的法律实践当中，宅基地使用权却存在明显的监管 缺位和权属关系混乱等问题。调研中发现，大多数村庄普遍不遵守或者违反宅基 地的相关程序，集体经济组织未能有效地行使宅基地的分配权，不经村民大会表 决而擅自出租出让集体所有土地，与开发商进行房地产开发建设的例子比比皆 是。 ( - - ) 宅基地使用权缺乏必要的登记制度 不动产登记是不动产交易的要件，国家也已颁布了土地登记规则，但在土 地管理部门对宅基地使用权的管理过程中，由于我国土地管理制度是在2 0 世纪 8 0 年代之后才逐步建立起来的，缺乏完整的村庄地籍信息资料，加之登记人员数 量少、水平不高、资金又相对匮乏缺乏，导致宅基地登记发证工作一直难以正常 开展。宅基地登记制度不能落实，引发大量因宅基地权属混乱而造成的纠纷。 ( 三) 宅基地规划管理滞后，审批周期过长 农村宅基地的管理缺乏统一规划，导致农村房屋建造无序和布局杂乱，影 响了农村的整体形象，也造成土地资源的浪费。虽然国土资源部于2 0 0 4 年出台 _ 一了关于加强农村宅基地管理的意见，但目前仅有部分省市制定了相应的管理 p j 条例，而且在执行过程中也并未取得预期效果。农村宅基地审批往往需要2 个月 左右的时间，而农民建房仅一个月左右竣工。相对过长的审批周期，再农民淡薄 的法律意识，导致未经审批就已将房屋建成，形成了大量的违规用地和“一户多 宅”的现象。浙江省丽水市2 0 0 9 年的调研报告显示，全市有1 卜1 5 的农户存 在“一户多宅 ；而重庆市约1 9 万农户“一户多宅”。 三、宅基地使用权的隐性流转 ( 一) 小产权房的买卖。 前文当中已经提n d , 产权房与宅基地使用权的联系，笔者认为正是由于我 国对宅基地使用权的自由流转的限制，农民长时期没能享受到土地带来的增值收 益，而与此同时城市的房价却不断地攀升，在经济利益和法律约束的权衡中，才 1 5 会有村集体和农民将宅基地买卖、出租、抵押等形式流转或者在宅基地上建造小 产权房进行买卖，小产权房的规模也正是在这种前提下不断的扩大。近年来国家 和各地方政府及相关部门，虽然不断出台政策文件要求各地严格执行城镇居民不 能在农村购买和违法建造住宅的规定，不受理城镇居民在农村购买和违法建造住 宅申请宅基地使用权登记的。但这并没有影响到宅基地使用权的私下流转，农村 住宅出租、出卖的情况非常普遍，小产权房也不断的规模化。 ( 二) 宅基地产权纠纷多 由于宅基地使用权流转方面的限制和小产权房的非法属性，再加上宅基地登一 记制度的缺失，导致了关于宅基地产权的纠纷激增。笔者在农村工作的两年中， 所涉及到的村民纠纷大多是由土地引起，而这些土地纠纷当中，又以宅基地纠纷 居多。在城乡结合部和经济条件较好的农村，这类纠纷所占比例更大。一方面城 乡结合部和经济条件较好的地方大量宅基地私下流转，通过转让、出租或者兴建 小产权房谋取利益。另一方面，宅基地隐形交易加剧了土地权属混乱和产权纠纷， 增加了土地管理的难度。2 0 0 4 年1 月到8 月，北京市大兴区8 1 的土地行政诉讼 案件是宅基地诉讼案件；2 0 0 2 年1 0 月到2 0 0 6 年，河北省唐山市6 0 以上的信访 案件是因宅基地纠纷引发的。 1 6 第四章宅基地使用权现状成因 社会的和谐稳定是国家发展的基础，而社会和谐稳定的前提条件是要保证百 姓有饭吃、有房住。土地承包经营制度基本解决了农民的吃饭问题，而宅基地使 用权制度则解决了农民的住房问题。这是由于当时我国的经济还非常不发达，社 会保障体系没有构建起来，无法保障到农村人口的基本权益。而利用农村土地集 体所有制，为农民构建的基本保障制度，在当时具有一定的积极意义。因而宅基 地制度制定之初，限制宅基地使用权的自由流转，保障了农民最基本的生存条件。 然而我国城乡土地的二元机制下的宅基地使用权制度赋予了农民权利的同时，却 限制了农民交易的自由，使其无法享受经济发展带来的土地增值收益，侵害了农 民的权益。但是伴随着经济飞速增长，相应的制度建设和法律体系并未取得相应 的进展，限制宅基地使用权流转的制度很难满足宅基地使用权者现有的需求，其 弊端日渐显现。最早是城郊农民寻找和利用法律、国家政策的边缘地带，打一下 擦边球以谋求经济利益，在看到国家层面未对其进行快速反应后，其他宅基地使 用权人争相效仿，甚至农村集体都加入其中，以寻求宅基地经济利益的最大化。 面对宅基地流转以及小产权房已呈现规模化趋势之时，国家紧急出台相关政策加 以制止，但效果并不明显。下面笔者力求挖掘其深层次原因，以期能寻找出最好 的解决办法。 一、宅基地使用权的物权功能无法完全实现 土地作为人类赖以生存发展的基础资源，从古至今都发挥了重要的作用。法 律在土地上不仅设有所有权，还在设置了具有排他性的用益物权。这种用益物权 不因其他权利的存在，不因其他权利的转让而转让，不跟随其他权利的灭失而灭 失，具有很强的独立性，力求将土地的效益发挥到最大。 ( 一) 宅基地使用权所应具备的物权功能 在我国集体土地所有权上设立的宅基地使用权，作为一种用益物权，与宅基 地所有权相对应，应充分发挥土地资源的效用，维护了土地的利用秩序。物权 1 7 法中设立宅基地使用权制度，除了用来完善物权法形式结构，还应该具备以下 几种物权功能。 一是弥补完善农村社会保障制度。用益物权的设立的宗旨是公平利用社会不 动产，维护不动产的利益平衡，以此来保障所有权人以及用益物权人的的利益。 同时通过与债权不同的结构上设计，对土地及地上不动产的利用关系以物权形式 加以规范调整，巩固当事人之间的法律关系，并具有对抗第三人的法律效果。1 4 在宅基地使用权制度设立时的制度条件下，为了给农民提供足够的社会保障，维 护广大农民的生存利益，实现社会的公平，建立农村社会保障体系。宅基地使用 权制度被赋予了一定的社会保障功能，以保障农村居民的生存利益，完善农村社 会保障制度。 二是合理配置现有农村居住用地资源。用益物权配置资源的功能源于资源的 稀缺性。1 5 从宏观角度看，由资源的稀缺性和有限性，基于社会主体的无限需求 与社会资源的有限性之间的所产生矛盾。“稀缺性意味着没有一个社会或一个社 会的经济有足够的生产资料来生产足够多的产品 。埔只有社会中的土地资源得到 了合理的配置，才能解决资源所有与利用之间矛盾。而一旦社会资源充足到可以 任由社会主体支配的程度，人们不会再因为缺少资源而担心，那么社会资源就没 有了独占支配的必要了。然而自然资源不是私人物品，具有很强的社会性和公共 性，它不仅承载了个体私益也承载了社会公益，是人类生存的根基。1 7 兰是充分发挥和利用宅基地的经济效益。用益物权应当用以调剂土地的所有 。 和利用的功能o 擂在法律规定的权利范围内，农村宅基地集体所有权制度不变的 前提下，宅基地使用权人可以将宅基地放入市场，通过宅基的流转来充分发挥土 地的价值，使得物尽其用，充分发挥宅基地使用权的经济效益。市场主体选择的 最合理的方式就是追去效益的最大化，就是要求对资源充分的加以利用，以实现 资源的最大价值。垤从经济效率上来看，应该赋予经济收益更大者相应的权利， 使其为基础权利带来经济利益或价值增值。为了促进资源由较小价值用途向较 王泽签民法物权( 用益物权占有) 【m 】北京：中国政法大学出版社2 0 0 1 1 0 ”房绍坤用益物权幕本问题研究f m 】北京：北京大学：l 版社2 0 0 6 2 9 1 6 彭汉英财产法的经济分析i m i 北京：中困人民大学出版社2 0 0 0 1 2 1 7 屈茂辉用益物权的一般规定i a 】一e 利明物权法名家讲坛【m 】北京：中国人民大学出版杜2 0 0 8 2 6 3 王洋憋民法物权( 用益物枞占有) 【m 】北京：中国政法大学h 版社2 0 0 1 ，l o 憎房绍坤用益物权摹本问题研究i m 北京：北京大学版社2 0 0 6 3 0 2 0 彭诚信现代惫义相邻权的理解【j 】法制与社会发展1 9 9 9 1 ) 2 3 1 8 大价值用途的转移，宅基地使用权在原则上应该是可以自由转让的。2 1 当然，这 里指的宅基地使用权自由转让并不是没有限制和约束的流转，而是在相应法律法 规的约束之下，在一定限度和规定的范围内内行所行使的流转自由。 ( 二) 限制宅基地使用权的物权功能实现的因素 农村宅基地使用权在现有的市场经济体制的条件之下，作为一种民事权利， 一种用益物权，应在保障社会成员公平地享有社会利益的前提下，实现充分发挥 财产效用、优化资源配置的物权功能。2 2 但我国现行的法律法规，有碍于宅基地 使用权制度建立时的社会保障功能考量，为了更好保障宅基地使用权人在农村土 地集体所有权制度下安居乐业、无后顾之忧，才对宅基地使用权的流转做出严格 的限制。我国物权法和土地管理法的规定：宅基地使用权的取得、行使 和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。农村村民一户只能拥有一处宅 基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民住宅 用地，经乡( 镇) 人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地 的，依照土地管理法第四十四条的规定办理审批手续。宅基地因自然灾害等原因 灭失的，宅基地使用权消灭。对失去宅基地的村民，应当重新分配宅基地。农村 村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。同时规定宅基地土地使用 权不得抵押，但法律规定可以抵押的除外。这些限制条件，使农民的宅基地使用 权难以真正流转，宅基地使用权仅仅能够发挥其使