（经济法学专业论文）公司章程的法理研究.pdf

摘要 公司是人类进行财富创造的工具。经济学家普遍认为，自由的 企业是经济发展的必要条件。企业自由也是我国社会主义市场经济 所需的现代企业制度的目标。但无论何种经济体制，国家对公司的 监管必不可少。在协调公司自治和国家监管之间凸显了制度设计的 要求。笔者认为，公司章程是实现公司自治和国家监管良性互动的 法律制度，故对章程的理论研究甚为必要。学界对此着墨不多，已 有研究多限于技术层面，对现实的解释力不强，也不能满足现实的 需要。 本文意在廓清公司章程的性质，章程理念以及章程的定位，探 讨如何对章程内容予以合理安排以实现公司的组织旨标。第一章是 章程的定性研究。本章认为，从公司内部视角观察，章程是公司内 部成员自由达成的协作创造和分配财富的契约。从公司外部视角观 察，章程是调控公司设立和运行的宪章性法律文件，是国家监管公 司的制度手段。第二章是公司章程的法理念研究。本章认为，章程 的具体条款之中蕴涵着利益均衡、经济安全和实现发展的理念，在 精神上指导公司组织目标的实现。第三章是公司章程的定位研究。 本章论证在公司制度环境中，章程具有基石性地位。在不违背法律 强制性规范的前提下，章程具有优先适用的效力。第四章是公司章 程的发展理路。笔者分别就作为契约的章程和作为宪章性法律文件 的章程的发展提出一定构想，以期较好的实现公司自治和国家监管 的结合。 关键词：公司章程契约宪章性法律文件利益均衡发展 c o m p a n y i s 也et o o lo fc r e a t i n gw e a l t h 1 m ee c o n o m i s t sg e n e r a l l y t h i n kt h a tt h ef r e e c o r p o r a t i o n s a r e i n d i s p e n s a b l e t o d e v e l o p i n go f e c o n o m y i nc h i n a , 也ef r e e d o m o f c o r p o r a t i o n si sa l s ot h ea i mo f t h e s y s t e m o fc o n t e m p o r a r yc o r p o r a t i o ni nm a r k e t - o r i e n t e de c o n o m y n e s u p e r v i s i o n0 nc o r p o r a t i o n ，h o w e v e r , i sn e c e s s a r y i na n yk i n de c o n o m i c s y s t e m h o w t oh a r m o n i z et h e a u t o n o m y o f c o m p a n i e s w i t ht h e s u p e r v i s i o no fs t a t ed e p e n d so nd e v i s i n gr a t i o n a ls y s t e m n ea u t h o r t h i n k st h a tt h em e m o r a n d u mo fc o m p a n yi ss u c hl e g a ls y s t e m ，w h i c h c a l lr e a l i t _ 嚣t h eh a r m o n yb e t w e e nt h ea u t o n o m yo fc o m p a n ya n dt h e s u p e r v i s i o no fs t a t e s o i ti s i m p o r t a n t t o p u t t h e o r e t i c a l s t u d y o n m e m o r a n d u mo fc o m p a n v i na d d i t i o nt o 也ei n a d e q u a t et h e o r e t i c a l s t u d i e so nm e m o r a n d u mi na c a d e m e ，t h es t u d i e s ，w h i c hh a v eb e e nd o n e ， a r el i m i t e dt ot h et e c h n o l o g i c a lf e l i d i nt h ea u t h o r so p i n i o n ，i tc a n t m e e tt h en e e do fr e a l l i f ea sw e l la se x p l a i ns a t i s f y i n g l yt h er e a l 1 i f e 麟p e ra i m s a t e x p o u n d i n g t h ee s s e n c ea n dt h ei d e ao f m e m o r a n d u mo fc o m p a n ya sw e l la st h eo r i e n t a t i o no fi ta n dd i s c u s s i n g h o wt or a t i o n a l i z et h ec o n t e n to fm e m o r a n d u mo fc o m p a n yt or e a l i z e t h eg o a l so f c o m p a n y t h e f i r s tc h a p t e ri st h er e s e a r c ho nt h ee s s e n c eo f m e m o r a n d u mo fc o m p a n y f r o mt h ep o i n to fi n t e r i o ro fc o m p a n y ，t h e a u t h o rt h i n k st h a tt h em e m o r a n d u mi ss u c h - af r e ec o n t r a c tw h i c ha p p l i e s t oc r e a t i n gw e a l t hc o r p o r a t e l ya n dd i s t r i b u t i n gw e a l t ha m o n gm e m b e r s o f c o m p a n y f r o m t h e p o i n to f e x t e r i o ro f c o m p a n y , t h e m e m o r a n d u mi s t h ec o n s t i t u t i o n a l l e g a l d o c u m e n ta p p l i e st oi n s t a u r a t i o na n di u no f c o m p a n y i nt h i ss e n s e i ti st h ei n s t i t u t i o n a lm e a s u r eo fs u p e r v i s i o no n c o m p a n yb ys t a t e t h es e c o n dc h a p t e ri st h ea n a l y s i so ft h ei d e ai nt h e a a e m o r a n d u m t h ea u t h o rt h i n k st h a tt h ei t e m so fm e m o r a n d u mi n d i c a t e ：h ei d e a so fe q u i l i b r i u mo fb e n e f i ta n de c o n o m i cs a f e t ya sw c l la s d e v e l o p m e n t t h e t h i r d c h a p t e r i st h e s t u d y o no r i e n t a t i o no f m e m o r a n d u m t h ea u t h o rh o l d st h a tt h em e m o r a n d u m o f c o m p a n y h a s t h ef o u n d a t i o ns t o n es t a t u si nc o r p o r a t i o ns y s t e m a n dm e m o r a n d u mi si n p r e c e d e n c e t oa p p l yo nt h ec o n d i t i o nt h a ti ti s n tm f r i n g i n gt h el a w t h e f o u r t hc h a p t e ri st e n t a t i v ep l a no fm e m o r a n d u mi no r d e rt oh a r m o n i z e a p p r o p r i a t e l y t h ea u t o n o m yo f c o r p o r a t i o n a n d s u p e r v i s i o n o fs t a t e k e y w o r d s ：m e m o r a n d u m o f c o m p a n y , a 咖r a c t ，c o n s t i t u t i o n a ll e g a l d o c u m e n t , e q u i l i b r i u m o f b e n e f i t ，d e v e l o p m e n t 公司章程的法理研究 引言 一、本文研究的缘起和相关主题的研究现状 人类自走出蒙昧便结束了原子化的分离状态呈现出结成组织 的倾向。从原始氏族公社到现代企业组织，无不体现出入类这一天 性的演进轨道。“社会产生于众多的个人思想和行动有计划的协调， 个 预计从共同实现某特定的目的会于已有利，因而聚合在起 共同行动，社会便成为有目的的联合体。”“到本世纪中期，社 会已经在个人自由的概念上加上新的身份条件；以人与人之间的各 种关系来考察社会中的人，个典型的人不是从自己身上或自己所 t 做的事情中发现自己的价值，而是从他所服务的组织中发现自己的 价值，正是他与组织的关系，产生了与他存在和行为有关的重大法 ? 律后果。”圆可见，组织性已经成为现代社会的特征之一。有效率 的经济组织是经济增长的关键，“有效率”成为人们选择经济组织 形式的思考尺度。公司作为取代个体小生产的社会化大生产组织形 式，是生产力进步的表现，其本身自1 9 世纪末以来，以令人惊叹 的速度在规模、数薰匕嬗变，对社会的影响力与日俱增。公司制度 。就像过去某种封建制度一样，变成了一种在属性和权力上可与联 邦政府比拟的结合体。巨型公司已经成为确立生活方式准则和公 民生活模式的机构，它引导、形成、指挥和决定我们社会的发展前 景，它已经成为一种权力中心，国家是其惟的竞争者。大公司 实际上享有私人政府的地位，与政府分享主权。州叫 公司在社会中的巨大功用使法学、经济学、社会学和管理学等 学科都从本学科的价值目标出发对其本质予以着力点不同的考察。 殊途同归的是，无论是作为法律关系中的主体还是经济社会生活中 的客观存在，各学科的研究成果无不表明：公司与规则或曰制度相 伴相生。组织包涵着规则的意蕴，组织本身即为一种规则，其核心 特征是依法或依一定的规则( 如契约、章程) 成立和运行。公司由 此被抽象地表述为“并非简单的实物、资产和人的集合，而是一种 法律框架，其作用在于治理在公司的财富创造中做出不同投资的主 公司章程的法理研究 体间的相互关系。”脚用以调整公司不同的参与者和相关者之间的权 力( 利) 关系和利益关系。 制度不仅是公司在学理意义上的表现，它更是公司产生和存在 的环境和约束。制度可分为正式制度和非正式制度。于公司而言， 前者是由人类理性所设计并加以强制执行，包括法律、法规、章程 以及交易契约；后者则是“人们行动的结果”，从人类经验中演化 而成，包括企业文化、商业惯例、价值观念等，在人们的心理认同 之下发挥规范作用。正式制度是法律的研究对象，公司法是其中的 重点。公司法由强制性规范和任意性规范构成，后者支撑起公司自 由意志的作用空间，也是公司章程的作用领域。公司章程作为公司 的组织纲领，在公司内部有“公哥宪法”之称，不仅是公司行为的 准则，对公司董事、监事、经理具有约束作用，是股东权益保护的 重要工具，同时还是国家管理和监控公司的制度手段，是债权人和 社会公共利益维护的依据，其间洋溢着公司自治和政府干预相交织 的色彩。绝大多数公司的设立肇发于个人谋求资本增殖财富增加的 愿望，是“理性经济人”自由意志的表示。但公司一经成立，将会 形成一个复杂的关系网络，股东、管理者、公司职工和公司之间关 系错综，其调整顺畅与否关乎财产权利、劳动权利保护周全的程度。 小而言之，两权调整不好，将导致公司因内部关系不j 顷不能实现其 经济目的，最终破产或终止。大而话之，此两权是最基本的人权， 对其保护的程度是衡量一国法治文睨进程的指标。何况公司发展到 现代，其影响早已突破内部延及交易相对人、社会公众和国民经济 的整体，这就是所谓的公司的经济社会功能或公司行为的“外部 性”。“法律应该以社会为基础”，说明i 去律的生成和功能目标应该 以社会关系和人的行为为维度，国家天生具有的政治经济职能要求 回应于由公司所产生的所有社会现象。公司法是国家意志渗入到公 司内外关系最典型的表现，公司的设立制度、责任制度、资本制度、 公司治理机制以及公司财会、终止制度，使公司真正如同自然人一 般，从萌始到人格消散，庇佑和受制于国家的力量之下。 然而，诺斯认为西方世界的兴起是由于有效率的经济组织的出 公司章程的法理研究 现，嘲弗里德曼强调资本主义发展与自由的肉在关联嘲。两位经济 大师的言语使人不得不对自由市场中的私人企业与经济发展间的 因果产生信服的倾向。公司自治始终是不容颠覆的市场圭臬，也是 我国建立现代企业制度的价值目标。不可否认是，资本主义发展所 造就的“现代性”国已经成为众多后发国家殊途同归的模式选择， 但中国的特殊就在于，市场经济不是“人类行动的结果”，而是“人 类行为设计的结果”。这种“非自然演进的人为秩序”必然以国家 强制力量为背景支撑。自由意志与国家强制始终是一对矛盾。矛盾 本身即为对立统一的融合。研究对立面的目的不在于“破”而在于 “立”，在于建构，在于糅合两者最终求得事物的发展。 自由与强制的论争和序列先后的安排在公司法律制度体系中 得到了充分展示。公司法是国家意志的产物，具有天生的强制基因。 但即便是它，也得到“公司法是公法与私法的融合”的普遍评价。 公司章程相较予公司法具有更鲜明的双重属性，它贴合公司的本性 和功能；面向公司所包含的内外社会关系，正视国家的职能和作用 来铸就性质。公司章程根据其所调整社会关系的不同，体现了一种 双面性格，诠释了一种“被强制的自由”。被强制的自由不是扭曲 的自由，而是既超然却不脱离于现实，有- 1 ；t j 实作用空间的自由，是 更自由。公司章程凭借其独特的性格和相较于其他公司制度对公司 更为基础性的地位，实践着其追求的理念。章程的作用过程，就是 化合公司参与人自由意志和国家强制意志的过程，促使两者良性互 动融合，追求着发展这一人类亘古的期冀。但在现实经济生活中， 由于对章程的性质、定位以及理念等存在理论上的含混，以至由章 程导出的类似于“爱使章程之争”的问题在实践中并不鲜见。其后 果是各方利益遭受损害或有遭受损害之虞，国家权威受到挑战。应 然与实然之间的矛盾，对现实生活的关注和对知识的追求成为促发 本文对章程问题予以探讨的缘起。 。对。现代性一的讨论是目前一个饭热的学术前沿问题，对其内涵的界定众说纷纭马克斯韦伯认为； 现代性是个“去魅的过程，弱化权成的影响力，每个人自己安捧自己的生活，自由思想，真正成为自 己的主人镪着认为其思想内核就是张扬自由 公司章程的法理研究 公司章程是包含着贯穿公司存续始终的众多要素的基石性制 度，其重要f f , 睡l 不言而喻。在以往的研究中，学界主要以具象分析 的方法从各个方面对章程问题进行探讨，就有关章程的技术性问题 达成了相对共识，如章程的组成条款、章程的效力等。呕对章程 的定性、定位等问题虽有关注但无通论，对章程这种与组织关系最 为密切的制度安排所包含的理念、价值等纯理论问题鲜予着墨。因 而在研究上存在方法论上的个人主义，即只侧重对“章程”这一规 范文本的内在性研究，忽视了将章程与公司这类经济组织以及组织 与社会的关系结合起来考察；分析手段的技术性而非理论性，即没 有超越具象对章程进行抽象研究；分析对象的分散性而非系统性， 即多对章程或与之相关的某一具体问题进行分析，没有以章程为整 体予以系统分析。 二、本文研究的目的、意义和论文框架 通过本文的研究，笔者意在廓清公司章程的性质，章程的性质 所决定的章程理念以及章程的定位，探讨应如何对章程内容予以合 理安排以充分实现公司的组织目标。本文力图借鉴以往章程研究的 技术性成果，通过对章程的性质、理念、定位的抽象分析，对与章 程有关的制度性问题予以反思和建议，以期抛砖引玉，在智识上为 认识公司章程提供新的路径；在制度构想上对实务中的章程制定和 法律规制有所裨益。 本文框架如下：第一章是公司章程的定性研究。本章认为，从 公司内部视角观察，公司章程是公司内部成员之间自由达成的协作 创造和分配财富的契约。在法律不禁止的前提下，契约可以创设权 利，对公司内部权利体系做出合理安排，激励公司成员最大化地创 一一一一一一一一 一一一一一一一一一 证和j王i拓两帑存 公司章程的法理研究 造财富；从公司外部视角观察，公司章程是公司设立和运行的宪章 性法律文件，也是国家监管公司的制度手段。它规范着公司的行为， 保障公司的交易相对人利益和社会公共利益。 第二章是公司章程的法理念研究。本章认为，章程的具体条款 之中包含着追求利益均衡、经济安全和实现发展的理念，这是由章 程性质所决定并体现着章程的性质，在精神上指导公司组织目标的 实现。 第三章是公司章程的定位研究。笔者试图证明在公司的制度环 境中，章程具有基石性地位，在不违背法律强制性规范的前提下， 章程具有优先适用的效力。这样有助于实现国家有效监管下的公司 自治。 第四章是公司章程的发展理路。文章的最末，笔者分别就作为 契约的章程和作为宪章性法律文件的章程的发展提出一定构想，以 勰较好的实现公司自治和国家监管的良好结合。 垒里童矍笪鲨望墅塞一一 第一章公司章程的定性研究章程规范的法属性考察 第一节公司本质和章程的关系研究 一、公司本质的探究 现代企业理论是过去2 0 年间主流经济学中最瞩目的成果之一， 与博弈论、信息经济学、激励机制设计理论以及新制度经济学相互 交叉，对古典经济学进行反思和修正。3 新古典经济学立足于经济学的经典假设，将企业预设为追求利 润最大化的理性经济人，根据利益最大化的原则来开展自己的经济 行为，并将企业视为一种生产函数，不可再剖开探讨的“黑箱”， 只需考虑其投入产出的技术关系。现代制度经济学对企业本身进行 剖析，试图归纳出企业的本质是什么，它缘何能以资源配置组织的 面目与市场同在，并不被取代，两者之间是何关系；企业作为资本、 劳力等资源持续性投入的组织，其产权如何作最优安排，企业内委 托人、代理 的角色如何分配、如何有效地对企业内部成员进行激 励等问题的答案。针对上述问题，现代企业理论提出了它的核心观 点：企业是一系列( 不完全) 契约的有机组合；企业行为和制度是 所有企业成员及企业与企业之间博弈的结果；企业和企业成员的目 标函数都是约束条件下的个人效用最大化。现代企业理论的两个主 要派别：交易费用理论和委托代理理论分别从企业的内外两个角度 对企业所涉及的经济关系进行了分析。交易费用理论着重研究企业 与市场的关系，认为企业是一种规制结构，其外部经济结构实际是 以企业为连接点与外部市场、外部人，如消费者以及政府发生关系 的系列契约。委托代理理论的研究锲入点是企业内部机构和成员 之间的关系，逻辑推演出企业的内部经济结构主要是企业内部各要 素之间的合约，内容涉及委托人与代理人的设置以及公司所有权在 不同主体之间的安排。 现代企业理论的分析触角深入到企业的内部，揭示了企业的契 约本质，其所辖两大流派分别从企业与市场的关系和企业内部成员 公司章程的法理研究 间的关系对企业进行考察，不仅提出了许多真知灼见，还展示了一 种对企业进行全面研究的进路。但它只考虑经济因素的主流经济学 研究方法没有将企业的社会属性予以揭示。近年发展起来的经济社 会学以社会学的角度来考察企业，企业被视为“嵌入”社会大网络 的小网络，是一个典型的具有内在结构和外在功能的经济系统，其 本质是一种以经济目标为主要取向的经济组织，它只有在与其他社 会因素的互动中方可实现其经济和社会职能。嘲从内部而言，企业 是个复杂的人际关系网络，通过一定的方式由投资者、经营者和职 工等内部利益相关者组成。其内部结构包括公司的各种机构，如股 东会、董事会、监事会等，各种人员，如股东、董事、经理和职员 等以及管理、决策、劳动、财务会计等方面的关系和内容。从外部 而言，它作为一个整体定位于社会结构之中，建构于社会网络之间， 与社会的其他成员发生联系。外部结构包括公司与各种充满竞争的 市场( 产品市场、产权市场、经理市场、劳动力市场和资本市场等) 、 政府、消费者等方面的关系以及公司合并、分立、重组、出售、融 资和清算等各环节中公司的外部关系。嘲因此，企业的现实结构就 是企业内部和外部各种要素及其相互关系。对公司进行全面的考察 必须认识至它所具有的内部“有组织的复杂性”问题和外部与环境 互动的问题，公司的存在过程就是内部因素和外部社会因素互相作 用的过程，一切公司问题的解决都必须从这两方面加以考虑。 经济社会学与现代企业理论相结合所揭示的公司本质不仅为 法学对公司研究提供了可资借鉴的知识资源，还体现了种系统论 和整体_ 主义观点，这应该成为法学对公司进行制度研究和设计的方 法论。一般的系统论分析方法通过把系统视为一个整体，分析系统 内部各子系统以及系统和环境之间或与其他系统之间的互动、沟通 以及系统的结构和功能问题来对系统的存续和完善做出适当的判 断。“”整体主义观点则倡导把不同层次的系统作为一个整体来考 察，综合考虑各种因素。具体到公司而言，要把公司与其他市场主 体和政府分别视为整体，考察它们之间的关系，也要考察作为整体 的公司内部成员之闻的关系。 公司章程的法理研究 二、章程与公司的内在联系：章程是内生予公司的制度 组织的定义必然包含章程因素，靠共同控制来聚合资源必须以 章程为基础，章程将单项资源的所有者结合起来，形成一个组织。 “公司是典型的经济组织，它的内部结构和外部结构要求其组织和 行为需要制度调整。作为法律上拟制的人，其权利能力和行为能力 的获得也需要一定的制度基础，这决定了章程与公司相伴而生。用 章程来规范公司组织的目的在于维护组织的稳定存在，规范其行为 的目的在于调整各种利益关系，最终要实现效率、公平和交易安全 的统一。学界对公司章程的定义并不统一，如“公司章程是关于公 司的组织、内部关系和开展公司业务活动的基本规则和依据；”啕 “全体发起人共同的书面意思表示，为申报股份公司的必备文件和 股份公司的成立条件；”n 羽“公司章程是就公司组织及运作规范、 对公司的性质、宗旨、经营范围、组织机构、活动方式和权利义务 等内容进行记载的基本法律文件；”蛐“公司章程是指规范公司的 组织和行为，规定公司与股东之间、股东与股东之间权利义务关系 的公司必备的法律文件，是公司组织和活动的基本准则，是公司的 宪章；川蛔“所谓章程是记载有关公司组织和行为基本规则的法律 文件。”町从对章程的不同定义可以发现，研究者从功能的角度强 调它是公司获得权利能力和行为能力的制度基础，为调整公司的组 织和行为建构秩序。但对章程的性质以及由此而来的作用范围界定 不一，有的学者仅强调章程对公司组织的内部作用，有的学者将其 拓展到公司外部。 笔者认为，出现定义上的差异是基于对章程性质理解的不同造 成的。解析事物的内在规定性是对事物进行分析的第一要务。文中 对公司本质的分析表明，公司作为行为主体抑或组织体具有内部和 外部两层经济结构，它包含复杂的社会关系的同时作为一个整体也 置身于错综社会关系网络之中。因而它的目标从来都是综合的，其 实现也受综合因素的制约。公司的现实目标是内外各种利益主体各 自所追求目标的妥协，是以经济目标为主兼顾社会目标的契合。公 司作为组织体，将分散的人、资本和劳动聚合在一起共同协作创造 公司章程的法理研究 财富；公司作为制度体，本身就是一组规则，是权利、风险和收益 在各利益相关入之间的分配规则。章程内在于公司之中，涉及公司 组织和行为产生的内外两种秩序，其性质也必然与内外的利益主体 相关联，因而对其性质也应从公司内外两角度加以分析。 第二节章程是公司内部成员之间的协作创造和分配财富的契约一 公司内部视角 公司是一系列契约的联结，具体而言是由各拥有不同专用资本 的人通过互相以及与公司缔结契约的方式向公司投入其专用资本 而组成的组织。由不同资源所有者结合形成组织，目的在于通过协 作劳动创造出比单个生产要素所有者单干更高的效率。“所有侧重 于经济的组织都以增进其成员的利益为目的，其特有和主要的功能 是增进由个人组成的集团的共同利益。”“”但不可否认是，假定一 个组织的成员拥有共同利益，他们显然也拥有不同于组织中其他人 的纯粹的个人利益。公司就是在特定环境中由投资者、经营者、职 工等拥有不同利益倾向的利益主体构成的组织，体现了不同的利益 格局：公司利润最大化、每股盈利最大化、股东财富最大化、管理 者个人报酬最大化或内部职工报酬最大化等。公司成员的个人利益 只有在公司追求共同利益的行动中实现。利益实现的方式有多种， 通过契约加以实现是其中的典型做法。契约不单纯是一种市场机 制，更是一种促进交换的社会制度，其目的在于使人们分享分工带 来的益处。u 羽为了能协调各方面的利益，尽可能使公司共同利益最 大化，最终实现成员的利益，在分工不同成员之间签订契约是必须 的。 一、契约及契约的精神特质 随着经济的发展，大量的契约现象影响了人们认知社会现象的 进路。契约关系成为构建新型社会组织的理论来源，成为解构各种 社会关系的模式。大至国家，小至家庭，公司也概莫能外。契约是 一种交易各方同时为了获得更大的利益而进行的基于平等地位的 公司章程的法理研究 自由交易，各方由此建立一种权利义务关系。“町契约所隐含的平 等、自由、功利和理性的精神特质，所体现的社会性、合作性、持 续性和面向未来的特性，直接和公司章程的本质内在契合。 人们之所以可以通过订立契约进行自我权利义务的约定是因 为人们享有一种自然赋予的权利，即自由和平等的权利。契约是自 由的，缔约人有决定缔约对方、缔约形式和缔约内容的自由，契约 就是自由合意；契约只存在于平等主体之间，隐含着平等的内蕴， 体现着平等也实现着平等。 契约是世俗的。它应商品经济交换需要应运而生，功利和理性 是它的原贝1 3 ，人们缔约的目的就是趋利避害。通过契约实现权利的 交换，是基于认为这是对各方均有利的交易，可以实现帕累托改进； 契约是权利的代名词，因为契约不仅是通过创设和分配权利来实现 它的功利和理性原则，其本身就是一种权利、一种权利观念、一种 权利意识和权利精神。嘲 。 契约具有社会性。契约调整的不限于个别性，即时完成的交易， 它更是着力调整当事人之间复杂的社会关系。麦可尼尔指出，契约 的基本根源在社会之中，社会关系已经不再是背景，没有社会的结 构和稳定，契约就像远离社会的人一样不可思议，因而把单纯追求 个人私益的孤立的个人作为当事人的典型会妨碍正确认识契约的 本质，在完全孤立、追求功利最大化的个人之间的契约不是契约而 是战争。吼1 可见，契约的初始根源必定是特定社会或社会共同体， 其拘束力也源于契约背后的社会关系和共同体的规范。契约在社会 生活的组织化、技术化和法制化中重要性的增加，使它渐渐扬弃了 个别的契约自由而成为以遵从社会普遍意志和特定社会共同体需 要为前提来设定权利的一种方式，实现着从孤立性往社会性的转 变。 契约体现了合作的色彩。契约形成的前提是劳动的专业化、权 利异质和交换的意愿及必需。契约的缔结必然包含拥有不同要素的 多方主体。为了实现利益交换，各方不是在对立中各谋利益，而是 在统一体观念的指引下，通过合作劳动，互予互取。只有使各方获 公司章程的法理研究 利的意愿实现，即实现“正和博弈”，契约设立的本旨才能达致。 陌t k k 2 _ 间的交易关系慢慢结成复杂的、现实的、互相依存并体现 凝聚性的契约网络关系。在此种意义上，契约论的思想渊源是共同 体主义。牌1 契约具有持续性并彰显着着眼未来的意识。从法社会学的角度 看来契约是“有关规戈! f 将来交换时的当事人之间的各种关系”，强 调对未来交换的统筹安排。嘲人们订立契约之时契约并未履行，其 利益处于期待状态。为了实现未来利益，人们制定计划和活动，当 这些行动和计划涉及到交换时，这种交换就被规划到以后了。当事 人之间存在一种持续性的契约关系，在彼此之间造成这样一种期 待：未来交换必定发生，并以现存关系为动力，以部分可预见的模 式发生。可见契约包含了时问维的扩张、空间维上的拓展、在承诺 和期待的基础e 进行规划的非一次结算往等因素。嘲契约的持续性 和展望未来的特性要求契约内容的设置必须兼顾分配的正义、程序 的正义、自由、平等和人的尊严。 契约体现的自由、平等、功利和理性精神特质，包含的社会性、 合作性、持续性以及展望未来的特性决定了契约规范不仅要实现当 事人的意志和计划，更要有助于当事人各自角色的保全、相互之间 关系的保持和良性互动、契约性团结以及与特定社会共同体的协 调。 二、章程是公司内部成员间协作创造和分配财富的契约 ( 一) 公司章程契约性质的理论探析 公司是系列契约的联结，章程是其中的根本契约，章程具有 契约的本质属性。公司章程由发起人在公司成立之前通过自由平等 的协商决定其内容。股份有限公司的章程还须经成立大会通过，而 成立大会是自由股份认购者自由行使表决权的地方。经由经济民主 程序通过的章程，被视为自由意志的产物，“约定”这一契约效力 的根源闪烁其间。章程订立的目的在于确立公司成立的制度基础， 使其获得权利能力和行为能力，并规范公司的组织和行为。章程使 公司具有从事民事行为的资格，它所确立的规范不仅调整公司的组 i i 公司章程的法理研究 织形式而且规制公司的行为，使具有合乎目的组织结构的公司在制 度环境中最大化逐利。这无疑体现了理性和功利的契约色彩。 公司是特殊的社会共同体，由具有不同利益诉求和要素的成 员组成。在对公司成员的理解上，随着“资本基本主义”观念的摒 弃，公司不再被视为仅由物质资本组成的单因素经济组织，而是由 物质资本和人力资本相结合组成的双因素经济组织。美国2 9 州公 司法的修改在立法e 体现了“资本雇佣劳动”这一曾被奉为圭桌的 资本主义精神的异化，资本和劳动相互合作共同创造财富才是公司 存在和发展的真实描述。由此，公司的成员必然包括物质资本所有 者和人力资本所有者，也就是说，公司内部利益相关者是由股东、 经营者和一般职工组成。对“公司成员”外延的拓展，体现了公司 内部社会关系复杂化的趋向。公司已经成为拥有复杂内部关系的小 社会，章程的初始根源正是这种特定社会。因而，章程源于公司， 必然以调整公司成员间的社会关系为己任，契约的社会性在章程中 体现无遗。 公司是社会化大分工的产物，同时也是社会化分工的聚合体。 在公司内部，成员根据其投入到公司的要素的不同，分工合作。股 东在公司设立时投入资本，资本是公司的生产要素之一；职工投入 直接运用生产资料进行生产的劳动力，是公司的另一生产要素；管 理者则管理公司事务，指挥公司的生产与经营。分工与合作是社会 化生产方式不可或缺的两翼，因而合作性是公司本质特性。股东、 职工和管理者只有通过合作劳动生产和实现公司的剩余，方可实现 自己参与公司的利益目的。公司成员协作劳动最大化的创造财富是 公司存续的必要条件，对创造的财富及创造财富的过程公平合理的 分配和加以规定，以增强公司成员之间凝聚性，是使之有效合作的 保障。基于合作对公司的重要性，合作性成为公司制度的手段性价 值。公司制度必须主要对股东、职工和管理者如何利用这些条件更 积极地进行合作创造财富予以公平合理的权利义务配置，而公司成 员内部权利义务的分配是由公司章程担纲的，契约的合作性色彩也 就随着章程的职能凸显出来。 公司章程的法理研究 章程效力的时间范围涵盖了公司自成立到终止的全过程，它 调整的成员阀的关系持续性的存在于同一时间维度之中。章程订立 之时，公司并未成立，发起人的行为可以视为对未来公司事务的一 种预先筹划。发起人通过自由协商将他们的预期以章程条款的形式 确立，由此保证预期可以以章程条款所确立的模式得以实现。章程 由此具备契约的持续性特征和展望未来的品格。 公司章程体现了自由、平等、功利和理性的契约精神特质，同 时也包含了社会性、合作性、持续性以及展望未来的契约品格。章 程条款实质具有契约规范的性质，它不仅帮助实现公司参与人的意 志和计划，更要有助于公司成员各自角色的保全、相互之间关系的 保持和良性互动、- 契约性团结以及与特定社会共同体即公司本体的 协调。 ( 二) 章程调整的社会关系：公司成员协作创造财富和分配财富的 关系 在社会经济发展过程中，契约所调整的社会关系已经逐步偏离 原来的与商品相联系的财产流转和所有关系。陶社会发展使社会分 工与专业化越来越细致，社会的组织化程度越来越高。组织所包含 的等级、权力、命令、管理等因素，组织机构所需的有机联系和协 调的要求以及组织要实现的目的，需要组织成员的广泛合作与联 合。这种人的合作与联合关系需要契约的确认、约束和激励。 一般认为公司由人和资本组成，以营利并在其成员间分配为目 的。但资本只有与人体内的活劳动结合才能使财富增殖。劳动是体 力劳动和脑力劳动的总称。就公司实现财富创造所需的劳动而言， 包括了投资者的决策劳动，即重大事项和选择管理者的决策；管理 者的管理劳动，包括对公司的战略规划、日常具体事务的管理和人 事管理等；一般员工的劳动，包括了技术型员工的研发劳动和辅工 的简单劳动等。形式各异的劳动构成公司财富的根源，同时也形成 了复杂的协作劳动创造财富的关系。公司法并未就公司内部成员如 何协调彼此之间的关系做出详尽规定，因为这在很大程度上属于公 司自治的范围并且不会对社会公益产生溢出效应，但协作劳动关系 公司章程的法理研究 需要制度化，公司章程便承担了对此进行调整的功能。 作为劳动前提的劳动力是存在于人体内的物，它的最大特点是 欲使其效用充分发挥只能依靠激励而非强制或监管。激励劳动者可 使其参与公司的管理和分享公司的剩余，以此唤起他们的归属感、 积极性和创造性。股东拥有三大决策权和剩余索取权，管理者拥有 管理权和一定程度的剩余分配权，这在各国立法中已是常例。普通 劳动者在其工资收入以外，凭借其劳动力产权参与剩余分配，在法 律上却鲜有体现。究其原因，在于根深蒂固的财产所有权观念和社 会不同利益集团的力量对比。丙且，欲就股东、员工等利益团体对 公司所贡献之程度或创造之价值进行比较或量化分析，不论对法学 或其他社会科学来说，诚属极为困难之课题。刚一般劳动者分配财 富和参与管理的关系有得到制度确认的正当性，现实中也存在调整 此种关系的制度，如我国的中共中央关于国有企业改革和发展若 干重大闯题的决定和德国共同决定法，证明了确认此种关系 的现实性。但法律基于其本质特征很难普遍性地就此做出强制性规 定。公司章程在决定公司治理结构上扮演积极的角色。咖事实上， 大部分关于调整公司本身业务活动及各行政机构和人员的权利义 务关系的内容都在章程中规定。o 公司章程还包含灵活的利润分配 条款，这使其自然具有调整公司成员参与公司管理和分配财富关系 的功能。 ( 三) 章程契约性质的具体体现 英美法系从章程效果的角度出发，将其理解成为种契约，认 为公司章程经登记便对公司及股东产生了约束力，如同公司的成 员均在章程上签字一样。口嘲法律的规定使英国学界认为章程是公 司与股东之间以及股东与股东之间的契约，因而它把股东约束在内 又使公司受到股东的约束，同时还使股东之间互相约束。英美法系 。公司法般不去规定公司职员的权剩和作用， 型的公司条羲只写明公司每个职员具有公司章程为其 规定的权限弗应当履行其责任 。荚目公司法) 1 9 年第1 4 鼻h 根据本法之规定，公司章程及鞭细则经注督以后对公司及箕虎员发 生效力相当子此孵文锋经蜂位成员箍署井蜷封之效力并包食每一成员遵守公司章程及蛔魁所有鬃麓 之纳柬 “ 公司章程的法理研究 的公司章程是复合性法律文件，不仅包括我们所理解的通常意义上 的章程还包括章程细则。章程细贝h 类似于纯粹的契约，其作用范围 完全限于公司的内部关系，用以规范公司的内部事务。在不违背法 律和公司章程的前提下，章程细则的内容可以自由安排和修改。可 见，章程细则体现了强烈的自由意志的色彩。 章程的条款体现了章程的契约性质。章程以统一的内容安排 将不同要素投入者之间的契约予以整体上的规范化、筒约化和格式 化。章程的内容即章程的记载事项。经过长期的商业实践和立法实 践，立法体例不同的各国在对章程记载内容的规定上几趋致。理 论上章程的记载事项可以划分为三类：绝对必要记载事项、相对必 要记载事项和任意记载事项。我国公司法并没有对章程的记载事项 进行理论上的分类，但通过公司法上的强制规定的章程应当具备的 内容便表示了绝对记载事项的意味。 章程的记载事项包括三个方面：公司成员的权利与责任；公 司的组织规则；公司的权力与行为规则。绝对记载事项是每个公司 章程必须记载的法定事项，这些事项涉及到公司的根本性质，缺乏 其中任何一项将导致整个章程归于无效。嘲各国公司法都对公司章 程的绝对记载事项做了规定，一般而言包括如下几个方面：公司的 目的；商号：公司发行股份的总数；发行额面腹时每股的金额；公 司设立之际发行的股份总数；公司所在地；公司进行公告的方法以 及发起人的姓名和住所等。我国公司法对公司章程记载事项的要求 除了涵盖以_ l z r 面以外，特别强调了股东的权利义务、公司的机构 及产生办法、组成、职权、议事规则、公司的法定代表人、公司利 润分配办法等事项。 公司章程的绝对记载事项可抽象为以下几个典型的子契约： 发起八与公司之间的契约，以发起人的姓名和义务条款表示；股东 基于出资而达成的产权契约即投资人契约，以股东的权利义务条款 表示：股东与公司之间关于公司权利的分配契约，以公司的利润分 配条款表示；股东间关于分配后公司权力行使的契约以及股东与其 授权的经营者之间关于公司治理权力的授权及分嚣己契约，以公司机 公司章程的法理研究 构的组成、任期、职权和议事规则条款表示。很明显，公司章程不 仅仅是发起人之间签订的存在于股东之间的契约，单就关于公司机 构、任期、职权和议事规则条款而言，它实质确立的是公司的治理 结构，调整公司内部全部利益相关者之间的关系。公司治理结构是 以实现公司最佳利益为目的，由投资者、经营者和职工组成，通过 指挥、控制和激励等活动来协调投资者、经营者、职工、债权人、 政府以及社会公众等利益相关者之问关系的制度安排，其本质就是 公司与其成员之间的一种契约。嗍可见，公司章程包括了从公司的 发生到公司的营运，在公司的股东、管理阶层和般员工之间基于 不同发生原因? 所形成的纵横交错的契约关系，调整彼此之间的权 利义务。 不仅立法上章程体现了包括由投资者、经营者和一般职工在 内的，公司内部利益相关者为主体的契约关系，理论上章程调整的 也不限于股东之间的关系。在存在多元利益甚至多元利益目标相互 冲突的情况下，为了既确保经营者独立进行经营，又防止经营者损 害投资者利益，必须在两者之间建立一条国家干预下的“通道”， 这“通道”就是公司章程。在此意义上，章程的本质就体现为投 资者与经营者之间在法律约束下的“契约”，是经营者对投资者的 种行为承诺与法律保障，也是投资者对经营者进行监督，提起诉 讼的法律依据。m 1 现代组织理论认为，“所谓组织，是有意识调整了的两个人 或更多人的行为或力量的系统，不是集团而是协作的系统，是人相 互作用的系统”。嘲结合奥尔森所论述的“组织的目的，是为了增 进其成员的利益”，我们可以推演出公司的功能或说目的就是在完 成各种生产要素投入后由其成员合作劳动创造财富实现公司的共 同利益，再通过公平合理权利配置方式对共同利益加以分配最终实 现各个成员的利益。章程就是保障这种机制发挥作用的制度方式。 尽管章程是在公司设立阶段由发起 、通过协商的方式订立的，公司 的经营者和一般职工在此阶段并未进入公司成为公司成员，他们与 。有的基于劳动行为，有的基于委任f 亍为。有的具有传薯投。有的不其宵f 澈 1 6 公司章程的法理研究 发起人之间不存在一个谈判以分配权利义务的过程。但是，公司作 为组织的属性决定了为实现公司的目的，发起人在公司成立阶段就 必须考虑到日后将成为公司成员的潜在经营者和职工的利益，在章 程之中对他们的权利予以原则性和概括性的规定。章程的公示性 原则使社会公众必然知晓其内容，可以当然地认为，公司成立以后 进入公司成为其成员的经营者和职工接受了章程的内容，这便可视 为与发起人和股东就契约所设置的权利义务达成了合意并加以签 署。因此，英美法系主张的章程是股东之间以及股东与公司之间的 契约的观点只是一种“片面的深刻”，章程是公司全体成员间的契 约。 章程并没有包括公司与经营者签订的委托代理契约和与 职工签订的雇佣契约。委托代理契约和雇佣契约是潜在经营者 和职工成为公司成员的前提，反映的是两者与公司之间的交易关 系，并不由章程来调整，而是由民法、劳动法调整。章程超出了民 法，在调整公司内部经济关系方面填补了民法和行政法的空白。 当经营者和职工与股东起成为公司的成员时，他们之间便产生了 一种协作创造财富并共同地以一种公平的方式对财富加以分配的 关系。公司成立后在其内部形成的投资者、经营者和职工之间协 同利用生产资料、协同支配生产过程和协作生产产品和分享盈利、 分担风