（民商法学专业论文）物的瑕疵担保责任研究.pdf

物的瑕疵担保责任研究 摘 要 自罗马法建立以来，物的瑕疵担保责任制度已有二千多年的历史， 其对买受人的利益发挥着特殊的救济作用。然而关于物的瑕疵担保责任 的性质问题，即如何界定物的瑕疵担保责任与违约责任的关系，从其产 生之日起就一直争论不休。我国合同法也规定了买卖标的物不符合质量 要求时出卖人的责任，这是一种独立的瑕疵担保责任？还是属于违约责 任？涉及到我国未来民法典中民事责任体系的构建。 因此本文主要以物的瑕疵担保责任的性质为研究对象，通过分析大 陆法系国家以及英美法系国家中物的瑕疵担保责任的性质，进而对我国 物的瑕疵担保责任的性质进行准确、合理的界定，得出我国物的瑕疵担 保责任属于违约违约责任，不存在独立的物的瑕疵担保责任。 本文正文主要分为五章： 第一章主要介绍物的瑕疵担保责任的起源、及其基本理论，以期对 物的瑕疵担保责任有一个概念性的把握。 第二章主要介绍大陆法系国家中物的瑕疵担保责任，在阐述立法的 基础上分析了其性质，即法定责任说和债务不履行责任说，前者即物的 瑕疵担保责任独立存在，其与违约责任处于并列地位，后者即物的瑕疵 担保责任与违约责任是特殊法与普通法的关系。 第三章主要介绍英美法系国家中物的瑕疵担保责任，在阐述立法的 基础上分析其性质，即在英美法系国家中，物的瑕疵担保责任始终属于 违约责任。 第四章主要介绍我国物的瑕疵担保责任的立法概况，总结出在我国 立法上物的瑕疵担保责任是不独立的，始终属于违约责任的范畴。 第五章主要论述了我国物的瑕疵担保责任的性质，笔者首先对学界 存在的两种观点（统合说和瑕疵担保责任相对独立说）进行了分析，进 而得出我国物的瑕疵担保责任的性质，即物的瑕疵担保责任统一于违约 责任。 关键词：物的瑕疵担保责任，法定责任说，债务不履行责任说，瑕疵担 保责任相对独立说，统合说 the research of warranty liabilities for detect in things abstract since the roman law was established, the warranty liabilities for detects has had more than 2000 years, the mainland legal system countries received it one after another, thus it formed a more perfect system. however this system moved towards withering away in germany along with the german national debt law reformed in 2002 .the 1999 contract law of prc has stipulated the buyers liabilities when the quality of things does not conform to the requirement , this is one kind of independent warranty liabilities for detect in things or is the responsibility of the break of the contract, this is a very important question which will involve to the construction of civil liability system in our future civil code. my conclusion is that warranty liabilities for detect has merged into the responsibility of the break of the contract in our contract law. our contract law follows a unitary approach. “breach of contract” is a unitary concept in chinese contract law, and it is unnecessary to complicate the matter to admit a concurrence of adulation remedies and liabilities for break of contract in chinese contract law theories. this article mainly uses the method of comparison to analyze the warranty liabilities for detect in various countries legal regulation first, then i conclude our country dont have the independent warranty liabilities for detect based on our countrys legislation history of the liabilities for breach of contract. next i analyze another theory about this question, and point it is not suitable for our countrys practice. we should catch the “unitary approach” correctly. key words: the warranty liabilities for detect, the theory of comparatively independent warranty liabilities for detects, the theory of a unitary approach， liabilities of law stipulated, liabilities for the breach of contract 上海交通大学上海交通大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立 进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不 包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究 做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意 识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：王春娥 日期：2008 年 1 月 6 日 上海交通大学上海交通大学 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同 意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许 论文被查阅和借阅。本人授权上海交通大学可以将本学位论文的全部或 部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制 手段保存和汇编本学位论文。 保密保密，在 年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密 不保密。 （请在以上方框内打“” ） 学位论文作者签名：王春娥 指导教师签名：其木提 日期：2008 年 1 月 6 日 日期：2008 年 1 月 6 日 1 引言 自罗马法建立以来，瑕疵担保责任制度已有二千多年的历史，大陆法系国家相继继受，从而 形成较为完善的制度。 瑕疵担保责任是基于民法诚实信用原则而构建起来的维护交易安全的法律 制度，其对于买受人利益的救济有特殊的重要意义。然而关于其性质，即物的瑕疵担责任与违约 责任的关系，理论界一直争论不休。尤其是德国 2002 年债法改革对物的瑕疵担保责任进行了修 改，使其归于债务不履行责任当中，这一改革深化了对物的瑕疵担保责任性质的讨论。在传统法 定责任说和债务不履行责任说的基础上，我国学界又有“统合说” 、 “瑕疵担保责任相对独立说” 以及“责任竞合说” ，在我国到底应该采用哪种学说？涉及到我国未来民法典体系的构建。 因此本文主要以物的瑕疵担保责任的性质为研究对象， 首先介绍了物的瑕疵担保责任的起源 及其一般理论， 以期对物的瑕疵担保责任有一个概念性的把握。 其次介绍了物的瑕疵担保责任在 大陆法系国家中的立法概况， 在阐述立法的基础上分析了物的瑕疵担保责任的性质， 即法定责任 说和债务不履行责任说， 指出大陆法系国家中物的瑕疵担保责任与违约责任以相互独立为主要倾 向的关系。 接着介绍了英美法系国家中物的瑕疵担保责任的立法并分析了其性质， 即在英美法系 中，物的瑕疵担保责任统一于违约责任，瑕疵给付就是一种违约，不存在独立的瑕疵担保责任制 度。 最后在分析两大法系物的瑕疵担保责任性质的基础上， 阐述我国物的瑕疵担保责任的立法概 况，并着重分析目前学界关于物的瑕疵担保责任性质的主流观点，即“统合说” 、 “瑕疵担保责任 相对独立说”以及“责任竞合说” 。在理性分析上述观点的基础上，笔者对我国物的瑕疵担保责 任有了一个更清晰的认识，即在我国应按照统一的违约责任体系来统合瑕疵标的物给付的情况， 我国不存在独立的瑕疵担保责任，在我国应该建立统一的违约责任体系而不是另搞一套。 2 第一章 物的瑕疵担保责任制度概述 瑕疵担保责任制度是大陆法系民法买卖合同中特有的一项制度，它包涵了两项 瑕疵担保责任，即权利瑕疵担保责任和物的瑕疵担保责任。所谓权利瑕疵担保责任， 是指出卖人应就买卖的标的物负有第三人不向买受人主张任何权利的一种民事责 任。物的瑕疵担保责任，又称品质瑕疵担保责任，是指出卖人应担保所给付的标的 物无瑕疵，即标的物的价值、效用或品质无瑕疵的一种民事责任。1本文所论，为物 的瑕疵担保责任。 买卖是一种典型的有偿契约， 出卖人应当依据合同移转标的物的全部或一部于买 受人，并且应担保其交付的标的物权利完整无缺，有依通常交易观念或当事人的意 思认为应当具有的价值、效用或品质。如果出卖人移转的标的物上有瑕疵时，为了 使买受人的利益得到实现，各个国家和地区的法律一般都作了专门规定以对买受人 的利益加以保护，进而维护有偿合同的等价均衡关系，增进交易信用，保护交易安 全。 为便利表达和理解，在对文章主题展开论述之前，特作如下两点说明:第一，德 国、日本和中国台湾的民法及其理论， “常用债务不履行”的概念，使用违约责任术 语的情形不多。准确地说，违约责任只是债务不履行责任的一种类型，不履行无因 管理债务的责任、不返还不当得利的责任和缔约过失责任都属于债务不履行责任。 但在本文中，考虑到我国的专家、学者常用违约责任而鲜有使用债务不履行责任的 称谓，限缩债务不履行责任的外延，在同一含义上使用违约责任和债务不履行责任。 第二，如无特别说明，下文所采瑕疵担保责任之概念皆指物的瑕疵担保责任。第三， 本文所论物的瑕疵担保责任的性质，主要是指物的瑕疵担保责任与债务不履行责任 或者说违约责任的关系。 第一节 物的瑕疵担保责任的起源 物的瑕疵担保责任起源于罗马法。在罗马法中，买卖中的卖主对暗藏的瑕疵负 有担保的义务。在起初，只是要式买卖的卖主才根据他的声明而承担这种义务，法 学理论把这种责任扩大适用于故意隐瞒，也就是说，人们为买卖合意契约附加了专 门的要式口约，而且在古典法中，人们也可以在必要时提起买物之诉。在瑕疵问题 上，告示发挥了作用，引入了自己的诉讼，物的瑕疵担保责任就是起源于罗马法中 的大法官告示。按照罗马法，奴隶和家畜的买卖，标的物有一定瑕疵的，买主有价 金减额诉权和契约解除权。在乌尔比安的论市政官告示第 1 编中也写明了关于 隐蔽瑕疵责任的规定，在他的描述中不仅规定了奴隶和家畜的瑕疵给付的责任，而 且还表明这种责任是适用于特定物买卖的一种责任制度。 2 1 崔建远： 新合同法原理与案例评释 ，吉林大学出版社 1999 年版，第 949 页。 2 参见丁玫译： 契约之债与准契约之债 ，中国政法大学出版社 1998 年版，第 471 页。 3 具体讲来，在罗马法市民法中， “买者当心”原则仅赋予买受人一种救济买主 诉权，即如果出卖人犯有欺诈或者就买卖标的物的品质作出了特别的保证，可以发 生赔偿责任。很快这种做法便显得不充分了，因为对于善意的出卖人并不成立任何 责任；另外，在异邦人参与罗马市场交易的场合，市民法也难以救济。出于应对， 公元前二世纪初期(大约在公元前 199 年)，作为市场监督官的市政官，作为市场警察 行政的一环，发布市政官告示，3出台了在私法方面保护买受人的强有力的政策，发 展出了有关出卖人责任的特别规则。这些规则涵盖了物的隐蔽瑕疵，即使当事人对 这些问题没有达成过特别的合意。买受人有权主张价款减额或者使合同解除，这便 是所谓的市政官救济( aedilitian remedies)4， 其实际效果是， 它们是出卖人对于隐蔽瑕 疵的一种“法定责任” 。5应当注意，上述市政官告示属于“荣誉法” ，6而买主诉权属 于市民法。 在 salvius iulianus 、augustus、以及 marcus antistius labeo 生活的年代，罗马 法关于隐蔽瑕疵的规则看起来还是不完整的。市政官救济被限定于奴隶和牲畜，而 且仅适用于在市场上进行的交易。土地的出卖人仅当他多报了面积的情况下才负责 任。买主诉权涵盖了所有种类的物品的买卖，但是仅在恶意场合才能够适用。如果 买受人希望出卖人负责的范围更广一些，他就必须要求他作出明确的保证。除非是 作出了这种保证，否则对于买受人的保护远不够完善。 “买者当心” ，在相当的程度 上还是要适用的。7 尽管传统观点认为，在罗马法上， “荣誉法”虽然能够与市民法共处，却从来没 有被市民法吸收过。8然而，人们现在普遍接受的是，可以看到，在古典法学的进程 中，有着一种向着关于隐蔽瑕疵的一般责任的活跃的运动，这种发展所借助的运动 工具是买主诉权。看来事态的发展是市政官告示所确立的原则逐渐地为市民法所接 受。就市民法而言，通过逐步引入市政官的原则，对于原本没有责任的情形，可以 构造起一种有等级的责任体系。总而言之，对于隐蔽瑕疵的保证被认为隐含在买卖 合同当中，即使出卖人本人对于瑕疵并不知道。这种被法律所隐含的保证，是基于 对市政官救济的一般化，并且其手法是在买主诉权下依据诚信对于出卖人所负债务 的更为精致的解释。 市政官规则便被解读进入了有关买卖的一般诉权的“oportere ex fide bona”条款 中，9而支持得出上述认识的文本被认为无疑是相当确实可靠的。及至优士丁尼，可 由他做的事情似乎不多，对于隐蔽瑕疵问题，依据买主诉权便可以得到令人满意的 救济。借助于它买受人可以要求解除合同或者要求减少价金。有鉴于此，人们可能 3 参见 reinhard zimmermann,the law of obligations: roman foundations of the civilian tradition, jutaco ltd 2006, page280-281、 308-311. 4 参见 reinhard zimmermann,the law of obligations: roman foundations of the civilian tradition, jutaco ltd 2006, page280-281、 308-311. 5 参见意 彼德罗彭梵得： 罗马法教科书 ，黄风译，中国政法大学出版社 1996 年 4 月第 1 版，第 374-375 页。 6 参见韩世远： 出卖人的物的瑕疵担保责任与我国合同法 ，载中国法学2007 年第 3 期。 7 参见 reinhard zimmermann,the law of obligations: roman foundations of the civilian tradition, jutaco ltd 2006, page 319. 8 参见韩世远： 出卖人的物的瑕疵担保责任与我国合同法 ，载中国法学2007 年第 3 期。 9 参见韩世远： 出卖人的物的瑕疵担保责任与我国合同法 ，载中国法学2007 年第 3 期。 4 会期待着优士丁尼废除市政官救济，因为它们已属多余，市政官的官职以及裁判权 限已经被废止，解约诉权和减价诉权与买主诉权之间的差异性甚至不再有管辖上的 相关性和效果。然而事实上，它们不但被作为买卖法的一个附加物而保留了下来， 而且其适用范围亦被扩张，超越了奴隶和牲畜而及于所有的物的买卖。10 总之，在罗马法中，关于隐蔽瑕疵存在着买主诉权(一般法)与市政官救济(特别 法)两套救济，我们可以将这种法律规则的二重结构称为“双轨制” 。罗马法的这种双 轨制的发生和发展，实具有相当的偶然性，而非为历史的必然。11罗马法的这种规定 对大陆法系国家的立法产生了重大影响。 第二节 物的瑕疵的种类 德国民法典第 459 条和台湾民法第 354 条均将物的瑕疵分为两类：一类是 使买卖物无灭失或减少其价值或者通常效用或合同预定效用的瑕疵；另一类是出卖 人交付的物违反了其所保证的品质。按照传统大陆法系的观点，这两种瑕疵是与不 同的补救方式联系在一起的。在存在第一种瑕疵的情况下，买受人只能选择解除合 同或者减少价款；只有在存在第二种瑕疵的情况下，买受人才能主张损害赔偿。按 照通说，物的瑕疵的种类可以分为三种： （一）灭失或减少交换价值之瑕疵 史尚宽先生称为“客观的交易价值” 。12按照一般的观点，物的交换价值的减少 是由于使用价值的减少，但在现实交易中也有例外的情形，例如汽车等买卖标的物， 有时外表的损伤对于物的整体性能影响不大，但是会使其交换价值大打折扣。对于 交换价值减少的程度无关重要的，不得视为瑕疵。 （二）灭失或减少通常效用或合同预定效用的瑕疵 “物之效用，不独自物之抽象的通常使用，而并以契约所预定的使用为决定。 即效用之瑕疵，应主观的及客观的决定之。土地的买卖为建筑之用，亦可为耕作之 用，房屋之买卖为出租之用，亦可为拆除之用。应以当事人的主观的意思决定之。 在某一观点上为瑕疵，而在他一观点上得为利益。 ”13对于合同预定的效用，应当由 当事人双方的意思一致，而不论其意思是明示或是默示。当事人所约定价金数额之 多寡，往往可为此意思解释之依据。仅为一定的目的而出卖者，则仅为此目的之效 用，应予顾及。效用减少的程度无关重要者，不得视为瑕疵。 （三）标的物缺少出卖人所保证的品质 在样品买卖以及出卖人有最低品质保证的买卖中，标的物欠缺出卖人所保证的 品质，出卖人应负瑕疵担保责任。并且这种保证不仅限于对标的物本身品质的保证， 而可及于可影响其价值或效用的一切法律上或事实上的关系。如房屋买卖中，出卖 人对房屋租金及其他收益的保证，买卖合同中对于货物在境内或运输途中不被扣押 10 参见 reinhard zimmermann,the law of obligations: roman foundations of the civilian tradition, jutaco ltd 2006, page 320-322. 11 参见韩世远： 出卖人的物的瑕疵担保责任与我国合同法 ，载中国法学2007 年第 3 期。 12 史尚宽： 债法各论 ，中国政法大学出版社 2000 年版，第 23 页。 13 史尚宽： 债法各论 ，中国政法大学出版社 2000 年版，第 24 页。 5 的保证等。 “保证须以受拘束之目的而为之，即须双方意思表示一致，并构成契约的 成分，而为给付之一部。买受人一方就某种品质的表示，或出卖人一方的无确定内 容的一般炫示，一般不认为是对品质的保证。 ”14 第三节 物的瑕疵担保责任的构成要件 （一）标的物瑕疵在标的物风险转移时仍然存在 物的瑕疵担保责任，首先要求物的瑕疵在危险移转于买受人之前业己存在。在 标的物的风险移转以前，出卖人应承担瑕疵担保责任，而在风险发生移转之后才出 现瑕疵的，则应当由买受人负责。如果在合同订立时，瑕疵虽然已经存在，但在风 险移转时己经消除的，出卖人不再负瑕疵担保责任。其目的在于给予出卖人合理机 会补救或除去给付之前标的物业已存在的瑕疵，同时也符合公平效率的法律原则。 （二）买受人不知有瑕疵且无重大过失 买受人应在契约成立时不知道物有瑕疵或瑕疵在契约订立后风险转移前始存 在，出卖人才承担瑕疵担保责任，如果买受人知道物有瑕疵仍然订立买卖契约的， 出卖人则不负担瑕疵担保责任，因为买受人明知而买，法律没有必要特别加以保护。 如果买受人对物的瑕疵确实不知道，然而其不知道是由于重大过失所导致的，出卖 人也不承担物的瑕疵担保责任。因为对于这种买受人对自己的权益漠不关心的状态， 法律也没有特别加以保护的必要。 15但是如果出卖人对标的物的品质有特别的保证或 者故意不告知瑕疵的，即使买受人有重大过失，出卖人也应当承担责任。因为相对 于买受人，出卖人是标的物的占有者，甚至是生产者，他对标的物的状态有更充分 的理由和条件加以确定，出卖人的行为比买受人的行为更具有可罚性。 （三）买受人应适时检查标的物并履行瑕疵通知义务 买受人应按照标的物的性质，依通常程序，尽快检查其所受领之物，如发现有 应由出卖人负担保责任之瑕疵时，应立即通知出卖人。怠于为通知者，除依通常检 查不能发现的瑕疵外，视为承认其所受领之物。此规定，各国的立法例有所不同。 一般而言，在大陆法系民商分立的国家，仅在商人之间的买卖适用通知义务，在英 美法中，通知义务一律适用。 对于“适时”的解释宜采“合理时间内”的解释。瑕疵通知义务，对于能依通 常检查的方法发现瑕疵的，买受人应在受领标的物后一段合理的时间内为之；对于 不能依通常的方法发现的隐蔽瑕疵，在日后发现的合理时间内亦应当履行通知义务。 （四）当事人双方未用协议免除或限制物的瑕疵担保责任 按照传统的观点，物的瑕疵担保责任是一种法定的责任，但又不是法律上的强 行性规定，因此允许当事人以特约免除或限制。根据德国民法 476 条以及台湾民法 第 366 条的规定，当事人如果就担保责任有特别约定，依其特别约定。但如果出卖 人故意不告知其瑕疵，而用协议免除或限制瑕疵担保责任的，其特约应属无效。 14 史尚宽： 债法各论 ，中国政法大学出版社 2000 年版，第 25 页。 15 参见崔建远主编： 合同法 ，法律出版社 2000 年版，第 355 页。 6 第二章 大陆法系国家中的物的瑕疵担保责任 受罗马法的影响，大陆法系国家如法国、德国、日本、瑞士、以及我国台湾地 区纷纷吸收和借鉴了罗马法上的瑕疵担保责任制度，并在此基础上有所发展和变化。 第一节 法国民法 法国民法主要规定了不履行和迟延履行债务两种违约形式。其中，完全不履行 的含义与德国民法的履行不能的含义基本相同，但并没有将不适当履行作为一种违 约样态对待，而在买卖关系中专门对瑕疵担保作出了规定。根据法国民法典第 1641 至 1642 条的规定，买卖标的物含有隐蔽的瑕疵，以致不适合于其应有的用途或 减少其用途，出卖人应承担瑕疵担保责任，出卖人对于明显的且买受人自己能够发 现的瑕疵，不负担保责任。瑕疵担保责任的主要形式是降价、修理、解除合同，但 “如出卖人明知标的物有瑕疵时，除返还原收取的价金外，还应赔偿买受人的全部 损失” 。本世纪以来，法国法院为了强化对缺陷产品受害人的保护，通过解释法律的 方法，使法国民法典中的瑕疵担保责任获得了重大发展。这特别表现在加强了职业 买主的责任上，即承认买受人可以超越合同关系，直接追究与其无合同关系的职业 出卖人的责任。16由于判例解释拓宽了瑕疵担保适用面，因此，法国法并未在实践中 采用不完全履行理论以弥补瑕疵担保责任的不足。17 第二节 德国民法 （一）德国债法改革前对物的瑕疵担保责任的规定 早在普通法时期，德国就已对出卖人规定了严格的瑕疵担保责任。1900 年 1 月 1 日生效的德国民法典是大陆法系国家继承罗马法上的瑕疵担保责任制度最彻底 的一部法典，同时该法典也根据变化了的形势对该制度进行了一系列的改革。 按照德国民法典的规定，出卖人应担保其标的物在危险责任移转于买受人 时，无灭失、价值减少，或通常效用或契约预定效用的瑕疵，及具有出卖人所保证 的品质。价值或效用的减少程度轻微，不视为瑕疵。买卖合同成立时，买受人知有 瑕疵者，出卖人不负担保责任。买受人因重大过失而不知者，如出卖人未保证其无 瑕疵，则出卖人仅在故意隐瞒瑕疵时始负责任。在出卖人应负瑕疵担保责任时，买 受人可以请求解除契约，或请求减少其价金。标的物缺少所保证的品质及出卖人故 意不告知其瑕疵者，买受人可以不请求解除契约或减少其价金，而仅请求不履行的 损害赔偿。其他情形，买受人无损害赔偿请求权。当然，德国法在继承罗马法的瑕 16 参见梁慧星： 论出卖人的瑕疵担保责任 ，载比较法研究1991 年第期。 17 参见王利明： 违约责任论 （修订版） ，中国政法大学出版社 2003 年月修订版，第 187 页。 7 疵担保责任时，也根据已经变化的社会情况而将这一制度作了适当的修改。例如， 罗马法时期，物的瑕疵担保责任主要适用于特定物的买卖，而在德国民法典制 定的时代，市场经济已有了很大发展，种类物的买卖已成为买卖的主要类型， 德国 民法典第 480 条专门就种类物买卖的瑕疵担保责任作出了相关规定。 德国民法典在“买卖”部分继受了源于罗马法中市政官救济方法的“减价 诉权”( actin quantiminoris)而为“减价之诉”( m inderungsklage)，继受“解约诉权” ( action redhibitoria)而为“即时解除之诉”( wandlungsklage) ,18在此基础上形成了出 卖人物的瑕疵担保责任制度，该制度有别于一般的履行障碍法。因而，德国原来奉 行的是“一般的履行障碍法”与“瑕疵担保责任”双轨制。这一点被台湾地区民法 所继受，并保持到今天。 （二）德国债法改革后对物的瑕疵担保责任的规定 以上是原德国民法典的规定，我们将改革后的民法典称之为新德国民法 典 。就新的德国民法典而言，德国民法的修改者的主导思想之一是，将瑕疵物 的交付作为义务违反的一种情形，并尽可能地使之统合进一般的履行障碍法。为此， 在新德国民法典第 433 条第 1 款规定： “因买卖合同，物的出卖人负有将该物交 付给买受人并使买受人取得该物的所有权的义务。出卖人必须使买受人取得无物的 瑕疵和权利瑕疵的物。 ”新法将“使买受人取得无物的瑕疵和权利瑕疵的物”作为出 卖人的义务，是物品买卖出卖人的主给付义务中的一项重要内容，被称为“无瑕疵 供与义务” ( pflicht zurmangelfreien verschalfung) ，出卖人违反此项义务，依据第 437 条， “物有瑕疵，且具备下列规定的要件的，除另有规定外，买受人可以：1.依 照第 439 条请求事后补充履行；2.依照第 440 条、第 323 条和第 326 条第 5 款解除合 同，或依照第 441 条减少买卖价款；3.依照第 440 条、第 280 条、第 281 条、第 283 条和第 311a 条请求损害赔偿， 或依照第 284 条请求偿还徒然支出的费用。 ” 可见： (1) 一般履行障碍法中的“解除”代替了原德国民法典第 462 条规定的“解除” ，根 据原第 465 条，后者效力的发生以出卖人的同意为要件；( 2)减少价款虽保留规定在 买卖的一般规定中，但立法上也发生了变化：其性质由原来的“请求权”变为了“形 成权” ；( 3)关于损害赔偿，原第 463 条规定： “出卖的物在买卖当时缺少所保证的品 质的，买受人可以不解除合同或者减少价金而要求因不履行的损害赔偿。出卖人故 意不告知瑕疵的，亦同。 ”这是对于罗马法“买主诉权”的继受。在新法中也被一般 履行障碍法中的损害赔偿取代。( 4)至于事后补充履行请求权，在原来的瑕疵担保法 中并没有规定，作为一项法律后果，不是本初的物的瑕疵担保责任制度所固有的。 至此，我们可以看到，德国买卖法中物的瑕疵担保的法律后果已经近乎全部发生了 变化，作为救济手段，原来物的瑕疵担保责任的“独立王国”不见了，取而代之的 是“中央一统” 。日本学者将德国买卖法的修改描述为“告别了罗马的市场警察” ， 这的确是一个非常形象的说法，因为我们知道，创设了物的瑕疵担保责任制度的罗 马市政官，正是当年罗马的市场警察。德国新买卖法彻底放弃了罗马模式的“双轨 制” ，转向了“单轨制” ，由一般履行障碍法一统天下。正是在这种意义上，人们说 瑕疵担保责任法统合进了一般给付障碍法。19 18 转引自韩世远： 出卖人的物的瑕疵担保责任与我国合同法 ，载中国法学2007 年第 3 期。 19 参见韩世远： 出卖人的物的瑕疵担保责任与我国合同法 ，载中国法学2007 年第 3 期。 8 物的瑕疵担保责任制度的基本功能就是救济瑕疵物给付的状况，它作为一种独 立制度存在的原因，就是在债法理论中债的客体是特定行为，给付瑕疵物不属于不 履行的范畴。而在德国传统的违约责任两分体系下，缺乏对物的瑕疵给付给予调整 的规则，于是在买卖合同法中，设立了物的瑕疵担保责任制度。但是随着社会实践 的发展，两分体系出现了不能调整的第三种情况，即债的不适当履行。实质上，瑕 疵物的给付也是属于债的不适当履行的一种，所以，物的瑕疵担保责任制度，在传 统的债法体系下也起到了调整不适当履行的作用，同时，通过对瑕疵的扩大解释和 对救济手段的调整，物的瑕疵担保责任制度也在向这个方面努力。但是物的瑕疵担 保责任制度本身所能调整的范围是有限的，特别是在判例中出现了积极侵害债权制 度后，两者产生了冲突和矛盾，给实践徒增困扰。一般违约法的改革中基本理念的 变化，是一个实质的飞跃。在“义务违反”的概念下，以债的内容和目的为出发点， 重新整合违约责任体系，使物的瑕疵担保责任制度所调整的范围归结到了一般违约 法中，同时解决了物的瑕疵担保责任制度本身的狭隘性和传统一般违约法体系中的 冲突。因此新的债法体系下，物的瑕疵担保责任制度的独立性已不复存在。 第三节 日本民法 日本民法典与其他大陆法系民法典不同，关于瑕疵担保责任仅有一个条文。即 第 570 条：买卖标的物隐含瑕疵时，以买受人不知其事，且因之不能达到契约目的 的情形为限，买受人可以解除契约并请求损害赔偿；其他情形，买受人仅能请求损 害赔偿。 在日本法上，要成立出卖人瑕疵担保责任，首先要求买卖标的物有瑕疵。所谓 标的物有瑕疵，指关于特定物买卖，存在使物的价值及对通常用途或契约预定用途 之适合性的减损或消灭的缺陷；不具备出卖人所保证的性能也属之。其次，要求买 卖标的物瑕疵属于“隐含瑕疵” ，而关于隐含瑕疵的理解，判例学说颇不一致。按照 多数判例的见解，所谓隐含瑕疵，指买受人无过失而不知的瑕疵。换言之，即买受 人以交易上一般要求的注意程度所不能发现的瑕疵。最后，要求在契约缔结当时， 买受人不知其瑕疵。 在瑕疵担保责任成立的场合，日本民法典仅规定买受人有解除契约权和损害赔 偿请求权。由于标的物隐含瑕疵使契约目的不能达到时，可以解除契约。虽有隐含 瑕疵，买受人如能修补，经过修补能达到契约目的，亦仅能请求损害赔偿。在因瑕 疵使标的物价值减少的情形，日本民法典不承认买受人有价金减额请求权，这是与 各国立法最大的不同点之一。不承认减额请求权的理由有二：其一，认为价金减额 请求权通常用于契约一部解除，而标的物有瑕疵不属于一部解除；其二，民法典起 草者不承认价金减额请求权，主要是认为，与数量不足的场合不同，标的物瑕疵的 场合难以决定减额之比例。现在看来以上不承认价金减额请求权的理由难谓充分。 20 20 参见梁慧星： 论出卖人的瑕疵担保责任 ，载比较法研究1991 年第 3 期。 9 第四节 大陆法系国家物的瑕疵担保责任的性质 从物的瑕疵担保责任产生之日起，法定责任说和债务不履行说的论争就没有停 止过，这种论争一直伴随着物的瑕疵担保责任的产生、发展和变革。大陆法系国家 物的瑕疵担保责任制度的性质，传统上有两种不同的观点：法定责任说和债不履行 责任说。21 法定责任说认为，瑕疵担保责任是法律为特定物买卖所特设的制度，这一制度 在性质上不同于债务不履行的责任制度，而仅适用于特定物的买卖。作出此限制是 因为在特定物买卖的情况下，出卖人并不负有给付无瑕疵之物的义务，他所应付的 交付义务是交付依其现状存在的特定物。这样，即使出卖人交付的标的物具有瑕疵， 也不构成合同债务的不履行问题，出卖人也不负违约责任。但是，从买卖合同有偿 性的角度看，此种处理是违反公平原则的，因此，从公平的理念出发，应设置瑕疵 担保责任使出卖人承担特定的责任，对买受人赋予适当的救济。22 法定责任说的倡导者在关于瑕疵担保责任与债务不履行责任的关系上，提出了 如下主张：首先，瑕疵担保责任仅适用于特定物的买卖，对种类物的买卖并不适用。 可见，种类物买卖实际上可适用债务不履行责任，而特定物买卖则适用瑕疵担保责 任。其次，如果作为买卖标的物的特定物在合同缔结之时就存在瑕疵，则该合同因 不可能履行而构成自始不能，适用瑕疵担保责任，而不适用债务不履行的责任。而 在种类物的买卖中，由于合同缔结之时标的物尚未特定化，因此不发生自始不能问 题，其给付标的物有瑕疵，属于后发障碍的债务不履行问题。23 法定责任说解释了瑕疵担保责任适用的特定范围、瑕疵担保责任与债务不履行 责任在适用上的区别，但该学说仍有其值得商榷之处。该学说认为特定物的出卖人 不负有交付无瑕疵之物的义务，这不仅否认了出卖人依据合同所应负有的基本义务， 而且也不符合现代法律关于加强保护消费者的发展趋势和社会经济发展的现状。现 代社会市场中的交易绝大多数均为种类物的买卖，特定物的买卖只占极少数，因此 区分特定物与种类物的意义正逐渐减少，这样就没有必要将种类物与特定物的关系 分开而适用不同的责任制度。尤其应当看到，该学说认为，如果特定物在买卖成立 时就具有瑕疵，将使合同发生自始不能，合同应当被宣告无效，此时买受人只能依 据瑕疵担保责任提出请求，此种观点不尽妥当。如果特定物买卖发生自始不能，首 先要确认发生不能的原因，如是否为欺诈、错误、要约人的过失、不可抗力等原因 所致，然后依不同情况分别处理。如果因自始不能导致合同无效，出卖人虽不能承 担违约责任，但可以依据出卖人在订约阶段上的过失而使其负订约上的过失责任。 债务不履行责任说认为，瑕疵担保责任并不是法定责任，而属于债务不履行责 任。不管买卖的标的物属于种类物还是特定物，均应适用瑕疵担保责任。否则难以 使法律规定协调一致。如果承担瑕疵担保责任和债务不履行责任发生冲突和矛盾， 则由于瑕疵担保责任只是债务不履行责任的一种，是关于买卖的特则，因此应首先 21 参见沈达明： 英美合同法引论 ，对外贸易教育出版社 1995 年版，第 265 页。 22 参见王利明： 违约责任论 ，中国政法大学出版社 2000 年 2 月修订版，第 205 页。 23 参见王利明： 违约责任论 ，中国政法大学出版社 2000 年 2 月修订版，第 205 页。 10 适用瑕疵担保责任。24 债务不履行说认为，瑕疵担保责任是债务不履行责任之特则，其与一般债务不 履行责任又不完全相同，两者的主要区别在于：其一，债务不履行的规定可以适用 于各种合同，而物的瑕疵担保责任仅适用于有偿合同所产生的债务；25其二，债务不 履行的责任在债务成立以后才能发生，而物的瑕疵担保责任则不考虑瑕疵发生的时 间； 26其三， 债务不履行责任以过错责任为归责原则， 而瑕疵担保责任为无过错责任； 其四，瑕疵担保责任应适用短期时效，而一般债务不履行责任则适用普通时效。 相对于法定责任说，债务不履行说更为合理，但该学说仍不足取。关于瑕疵担 保责任与债务不履行责任分离的必要性以及瑕疵担保责任独立存在的价值，在该学 说中也没有作出很好的的解释。 24 转引自王利明： 违约责任论 ，中国政法大学出版社 2000 年 2 月修订版，第 206 页。 25 转引自王利明： 违约责任论 ，中国政法大学出版社 2000 年 2 月修订版，第 206 页。 26 转引自王利明： 违约责任论 ，中国政法大学出版社 2000 年 2 月修订版，第 206 页。 11 第三章 英美法系国家中的物的瑕疵担保责任 英美法系国家对瑕疵履行的处理方式不同于大陆法系国家，因其属于判例法国 家，在处理瑕疵担保责任和不适当履行的关系方面，更注重简便实用。英美法国家 从保护买受人利益出发，规定出卖人对其出售的标的物负有明示和默示的担保义务， 同时规定当出卖人交付有瑕疵的标的物违反担保义务时构成违约，买受人享有获得 各种违约救济的权利。 上述出卖人的担保义务在 1893 年英国 货物买卖法 以及 1906 年的美国统一货物买卖法均有规定，但美国承认受害方基于违反担保也有解除 合同之权利。 第一节英国货物买卖法 对于买卖标的物品质的规范，与罗马法及其追随者确立的双轨制相比，英国法 创建了单轨制，即从买者当心到关于履行不符合的救济的现代的“客观的”体系。 它设法在有关违约的一般规则的体系内进行一些必要的变化，这正是人们将它称为 单一制(aunitary approach)的原因。 这一体系的基础是这样一种观念： 如果一方当事人 违反了合同的条款，此方便要向另一方当事人负责。因而，核心概念便是合同“条 款”的观念。27 英国法原来区分两类合同条款：对于担保的违反使相对人有权主张损害赔偿， 对于条件的违反则使相对人有权解除合同(或者将合同看成被毁弃)。 而一个合同条款 是被看成一项条件还是被看成一项担保，这要取决于参照案件情事的合同解释。不 论怎样，作为一项一般规则，可以说只有那些条款，它们“触及到了合同的根基” ， 或者它们是如此重要，以至于对它们的违反会剥夺相对人按照合同有权期待的“实 质性地全部的利益” ，通常便会被认定为条件。对于担保与条件的区分是基于这样一 种假定：所有的合同条款都是可以按照其在合同成立时的重要程度进行分类的。然 而，这一假定可能并非总是正确的。 在相当数量的案件中，合同条款的特征是这样的：对它的违反既可能造成相对 人很轻微的后果，也有可能会造成相对很严重的后果。于此场合，看具体的违反所 造成的后果，而不是将判断建立在依合同成立时作出的严格的分类看合同是否可以 被解除，可能会更为合理。这也正是为什么在 20 世纪英国的法院塑造出第三类合同 条款的原因，这第三类合同条款被称为“中间”条款或者“无名”条款。这类条款 无须从开始便归类为条件或者担保，对其违反是否赋予相对人以合同解除权，取决 于违约的严重程度。28 英国法从买者当心原则向瑕疵给付的“客观的”救济体系的发展也曾受到“默 示条款”手法的影响。英国法起初要求“条款”须明确地规定下来，然及至 19 世纪 27 参见 peter huber, comparative sales law, in mathias reimann and reinhard zimmermann ed., the oxford handbook of comparative law, oxford university press 2006, p.957. 28 韩世远： 出卖人的物的瑕疵担保责任与我国合同法 ，载中国法学2007 年第 3 期。 12 (与受罗马法影响的法律体系相比是相当迟后的)，英国的法院开始认为存在所谓的 “默示条款” ，它们无须明确地规定下来。目前人们普遍认为，合同可以包括默示条 款，相关条款的暗含(implication)既可以是基于法律的作用，也可以是出于对当事人 意图的分析。就法律上的默示条款而言，法院或者成文立法可得确定一项一般规则， 据此在所有的某一特定类型的合同(比如买卖合同)中，某些条款是被暗含着的，除非 这会与合同的明确的用语相背反。29 默示条款技术使得建立一套客观的当事人债务及救济的体系成为可能，特别是 对于有关买卖合同瑕疵履行的法律，更是如此。英国 1979 年商品买卖法便规定 了一套相当丰富的关于物品是否符合的默示条款。这些条款中的大多数被归类为条 件，所以对它们的违反将会使买受人有权解除合同。然而，在消费者买卖之外，默 示条款则可能被作为担保而非条件，如果其违反是如此轻微，允许解除合同便会不 合理(1979 年商品买卖法第 15 条 a 项)。这一规则在一定程度上使得默示的条件 类似于无名条款。30 罗马模式与英国模式之间根本的区别在于， 英国法是在合同法的一般规则(总则) 中发展出出卖人对于履行的不符合性的责任。瑕疵履行一般说来只是违约的一种情 形，并且导致适用由有关违约的规则所确立的通常的救济方式。换言之，英国模式 是基于一个统一的违约概念(a unitary concept of breach of contrat)；而罗马模式，通过 在有关违反合同的一般法之外(有时甚至是在其中)建构一套独立的救济方式， 展开了 一套双轨的结构。1979 年商品买卖法确实规定了几条有关救济方法的规则，但 这并不意味着该法建立了一个特别的瑕疵给付的规则体系。事实上，其中多数的关 于救济方法的规定只不过是在重新表述关于违约的一般规则。其余的规则在个别特 别的问题点上有所变更，但它们通常并非将这样的变更限定为专门针对履行不符合 的案型。无论如何，英国 1979 年商品买卖法根本没有针对履行不符合的案型建 立一套特别的救济体系。从结