（诉讼法学专业论文）构建中国恢复性司法制度.pdf

ab s t r a c t a san e wm o d e lo fi u s t i c e ，r e s t o r a t i v ei u s t i c ei sp a i dm o r ea n dm o r ea t t e n t i o ni n t o d a y ss o c i e t y ，h a sb e c o m eap o w e r f u ld r i v i n gf o r c ei nt h ew o r l d sc r i m i n a li u s t i c e r e f o r m r e s t o r a t i v ei u s t i c ei sa ne f f e c t i v ew a yt os o l v et h ec r i m ep r o b l e m s i t e m p h a s i z e st h ei n t e g r a t i o nf o rc r i m ed a m a g eo fs o c i a lr e l a t i o n s p a y sa t t e n t i o nt ot h e i n t e r e s t so fv i c t i m sa n dr e s t o r e st h eo r i g i n a lh a r m o n yo fs o c i a lr e l a t i o n sa n do r d e r c o n s t r u c t i o no ft h er e s t o r a t i v ei u s t i c es y s t e mw i l ig r e a t l yi m p r o v et h et r a d i t i o n a l c r i m i n a lj u s t i c es y s t e ma n dj u d i c i a ls y s t e mr e f o r mi nc h i n a i nt h i sp a p e r ，t h ea u t h o rf i r s ta n a l y z e st h em e a n i n go fr e s t o r a t i v ei u s t i c e ，t h e g e n e r a lt h e o r yo fh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n t ，t h ec h a r a c t e r i s t i c so fr e s t o r a t i v ei u s t i c e a n dt h ei u d i c i a lp r a c t i c eo fw e s t e r nc o u n t r i e s i ti saf o u n d a t i o nf o rt h ef o l l o w i n g c o n s t r u c t i o no fr e s t o r a t i v ei u s t i c ea n df e a s i b i l i t ya n a i y s i so fr e s t o r a t i v eiu s t i c e n e x t t h es t a t u so fr e s t o r a t i v ei u s t i c ei nc h i n aw e r ed i s c u s s e df r o mt h ep o s i t i v er e s u l t sa n d t h eo b s t a c l e sa n dp r o b l e m so ft h ee x p l o r a t i o no fr e s t o r a t i v ei u s t i c ei nc h i n a o nt h i s b a s i ci te x p l a i n st h en e c e s s i t yo fc o n s t r u c t i o no fc h i n a sr e s u m p t i o no ft h ei u d i c i a i s y s t e m t h e n ，t h ea r t i c l ed i s c u s s e st h ef e a s i b i l i t yo fb u i l d i n gr e s t o r a t i v ei u s t i c ef r o m a v a i l a b l ea n df a v o r a b l ec o n d i t i o n sa n ds o c i a lf o u n d a t i o ni nc h i n a t h i ss e c t i o ni sa k e yp a r to ft h ea r t i c l e i td o e sas u f f i c i e n tb a s i sa n a l y s i sf o rl e a r n i n ga d v a n c e d t h e o r yo fr e s t o r a t i v ei u s t i c es y s t e m f i n a l l y ，f r o mc r i m i n a lr e c o n c i h a t i o ns y s t e m ，t h e v i c t i ma s s i s t a n c es y s t e ma n dc o m m u n i “c o r r e c t i o n ss y s t e m ，a sw e l la st h es y s t e m d e s i g na n dd e t a i l e di m p l e m e n t a t i o nm e a s u r e sa n di m p r o v e m e n to ft h ec o n s t r u c t i o n o ft h e s es p e c i f i cs y s t e m s ，t h ea u t h o rd i s c u s s e st h ec o n s t r u c t i o no fc h i n a s r e s u m p t i o no ft h ei u d i c i a ls y s t e m a o ft h e s es p e c i f i cs y s t e m sa r e a ni n t e g r a lp a r to f r e s t o r a t i v ei u s t i c e s ot h a tr e s t o r a t i v ei u s t i c es y s t e ma n dc r i m i n a li u s t i c es v s t e m c o m p l e m e n te a c ho t h e r o fc o u r s e ，t h ec r i m i n a ir e c o n c i l i a t i o ns y s t e m ，t h ev i c t i m a s s i s t a n c es y s t e ma n dc o m m u n i t yc o r r e c t i o n ss y s t e ma r ep a r t so fr e s t o r a t i v ei u s t i c e s y s t e m b u tw i t ht h ed e v e l o p m e n to ft h et h e o r ya n dp r a c t i c e r e s t o r a t i v ei u s t i c ew i l l c o n t i n u et oi m p r o v e a n dp r o m o t et h el e g a ls y s t e mi nc h i n a k e yw o r d s ：r e s t o r a t i v ej u s t i c e ；c r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o n ；c o m m u n i t yc o r r e c t i o n s ； c r i m i n a lv i c t i ma s s i s t a n c es y s t e m ；s y s t e mc o n s t r u c t i o n ； 录 弓i言1 第一章恢复性司法的历史发展2 1 1 恢复性司法的渊源和发展2 1 2 恢复性司法的运行模式3 第二章恢复性司法的内涵4 2 1 恢复性司法的概念一4 2 2 恢复性司法的特征与理念基础一5 第三章构建恢复性司法制度的必要性和可行性分析6 3 1 我国恢复性司法的现状一6 3 1 1 恢复性司法在我国的积极探索及效果6 3 1 2 我国恢复性司法探索中存在的障碍与问题7 3 2 构建中国恢复性司法制度的必要性一8 3 3 构建中国恢复性司法制度的可行性1 1 第四章中国恢复性司法制度的一体化构建1 2 4 1 刑事和解制度的构建与完善一1 2 4 1 1 我国对刑事和解制度的探索1 2 4 1 2 刑事和解制度的实施与完善1 3 4 2 社区矫正制度1 5 4 2 1 社区矫正工作的实施现状1 5 4 2 2 社区矫正制度的完善建议1 6 4 3 刑事受害人救助制度的构建与探索一1 7 4 3 1 建立刑事受害人救助制度的动因及其性质一1 7 4 3 2 建立我国刑事受害人救助制度的实践与体会1 8 4 3 3 刑事受害人救助制度的具体设置与运行程序一1 9 4 4 建立一体化的恢复性司法机制”2 l 4 4 1 恢复性司法制度与正式刑事司法体制的关系”2 1 4 4 2 各项制度的衔接2 2 结 论一2 4 注 释2 5 参考文献2 7 攻读学位期间的研究成果2 8 致 谢2 8 学位论文独创性声明2 9 学位论文知识产权权属声明2 9 引言 引言 加重刑罚曾经是各国惩罚和抑制犯罪最常用的一种手段，然而随着人权保护思 想和人道主义观念的传播，人们对犯罪与刑罚的关系有了更深入的理解，单靠加重 刑罚不一定能够真正的遏制犯罪，还有可能造成犯罪人与被害人矛盾加剧的后果。 刑法的谦抑精神越来越受到人们的重视，刑罚轻缓化和非刑罚化越来越代表着世界 各国刑事司法改革的主流方向。我国现在处于体制转型时期，伴随着经济社会的发 展，犯罪也呈现出新特点，刑事案件的增加与有限的司法资源的矛盾不断显现并日 趋突出，案件积压大大影响了诉讼效率和司法公正的实现。旨在惩罚与控制犯罪的 刑罚手段虽然为维护社会稳定起到了积极作用，但对于恢复因犯罪而使社会所产生 的不和谐方面所发挥的作用却不甚明显，有时还出现极大矛盾的副作用。单纯强调 严厉打击与制裁犯罪的观念应逐渐被“轻轻重重”、“宽严相济 、“非刑罚化” 的理念所代替。 观念的转变体现在司法实践中，恢复性司法成为当今社会逐渐受到重视的一项 新的司法模式，成为世界刑事司法改革的一股强大的推动力。当代恢复性司法的实 施始于2 0 世纪7 0 年代，美国、英国、加拿大等国适用较早。此后逐步扩展到北美、 西欧、拉美、亚洲、大洋洲等地区的数十个国家，从而逐渐演绎成全球性刑事司法 改革运动。在联合国的推动下，恢复性司法呈现出了强劲的发展势头。在我国，恢 复性司法逐步走进中国学人的视野，开始了对恢复性司法理论基础、内涵、本土化 的可能性及实践模式等问题系统的介绍研究。各地司法实践部门也开展了不同模式 的恢复性司法的试点工作，在尊重被害人、促使犯罪嫌疑人或被告人认罪悔罪，改 过自新，修复受损的社会关系等方面取得了一定得效果，也出现了一些问题和不足 之处。尽管我国已经丌始了关于恢复性司法的研究与探索，但制度层面上还没有形 成恢复性司法体制。基于此，笔者在本文中围绕着恢复性司法的理论基础、司法现 状、必要性和可行性以及构建我国恢复性司法制度等问题展开了讨论。笔者相信随 着司法理论和实践的共同推进，构建我国恢复性司法制度及其实施一定会对我国刑 事司法领域产生重大影响，对于完善我国刑事立法与司法实践大有裨益。 青岛人学硕十学位论文 第一章恢复性司法的历史发展 1 1 恢复性司法的渊源和发展 恢复性司法是当今社会逐渐被人们所重视的一项新的司法模式，已经成为世界 刑事司法改革的一股强大的推动力。恢复性司法萌生于人类社会的早期，在由国家 垄断对犯罪的处罚权以前，人们不愿将纠纷交于国家解决，对于现代社会被认为是 犯罪行为的处理，是通过复仇、调解、赔偿等方式实现的。一直到国家出现以后这 种处理方式仍然存在，只不过国家只对特别严重的犯罪行为才适用刑罚，来维护社 会安定和政权的稳定。当时人们解决纠纷所要达到的首要目标就是赔偿物质和精神 损失。而在熟人社会罩，人与人之间的关系紧密，交往频繁，如果诉请国家处理纠 纷，既不经济也不便捷，还会伤害人与人之间的感情，对将来的正常交往造成不利 影响，所以人们习惯用传统的方式自行解决纠纷。如北美印第安人部落中的圆桌审 判模式现在还影响着美国和加拿大的恢复性司法实践。在印第安人部落中，犯罪发 生以后，在部落长者的主持下，犯罪人、被害人及其家庭成员围坐在圆桌旁，共同 决定怎样处理犯罪给被害人和部落造成的影响。虽然这些做法与现代恢复性司法还 有很大不同，但己具备恢复性司法的一些理念。 一般认为，当代恢复性司法的实施始于2 0 世纪7 0 年代，美国、英国、加拿大 等国适用较早。1 9 7 4 年在加拿大安大略省基陈纳市( k i t c h e n e r ) 解决的一个犯罪案 件被认为是世界上第一个应用恢复性司法的案例。当时有两个年轻人连续实施了侵 犯2 2 名被害人财产的破坏性犯罪，当地的宗教组织和缓刑机关通过共同努力，劝说 这两名被告逐个的与被害人见面交谈，认真听取被害人的陈述，从陈述中深刻地认 识到自己给被害人造成的了多么大的痛苦与损失，最后不但给被害人道歉，承认了 自己的罪行，而且还在半年后交清了全部赔偿金。这种被害人和被告人的和解程序 就被认为是恢复性司法的起源。英国的恢复性司法起源于青少年矫正制度，警方采 取召开“恢复性会议”的方式，邀请被害人、被告人以及他们各自的支持者参加， 被害人和被告人各自陈述，被告人从被害人的陈述中了解到自己对对方的伤害，被 害人在接受被告人真诚的道歉后提出合理赔偿等要求。1 9 7 8 年，以“囚犯与社区联 合会”、“纠纷和解中心 为主要的组织形式的“加害者和解计划”在美国印地安纳 州厄特哈特市建立，之后逐步扩展到西欧、北美、亚洲、拉美、大洋洲等地区的数 十个国家。随着英美等西方国家将和解方案运用于司法实践，全球性的刑事司法改 革运动一恢复性司法运动( r e s t o r a t i v ej u s t i c e ) 逐渐兴盛起来。 为了顺应这种大的趋势，联合国在1 9 9 9 年7 月2 8 日作出了制定和实施刑事 司法调解和恢复性司法措施第1 9 9 9 2 6 号决议：并在2 0 0 0 年7 月2 7r 又作出关 于在刑事事项中采用恢复性方案的基本原则第2 0 0 0 1 4 号决议。在联合国的推动 2 - _ _ _ - 第一章恢复性司法的历史发展 下，恢复性司法运动更呈现出强劲的发展势头。目前，“它不仅成为刑事法学理论研 究的显学，”【l l 而且也被一些国家立法改革所采纳，代表着未来司法的发展方向。 1 2 恢复性司法的运行模式 因为各国经济水平、文化理念、社区服务等各方面的不同，恢复性司法的运行 模式在不同的国家呈现出不一样的特点。“归纳起来，主要有以下几种：被害人一 犯罪人调解模式、家庭会议模式、社区组群模式。 1 2 j ( 一) 被害人犯罪人调解模式( v i c t i m o f f e n d e rm e d i a t i o n ) 这种运行模式是通过被害人与犯罪人面对面的交谈，使被害人心理上的纠结得 到疏解，犯罪人也承认罪行并愿意承担相应义务，最后双方对犯罪处理结果达成一 致协议，使因犯罪而破坏的人际关系及其损失有可能被恢复。它的特点是人员较少， 由被害人、犯罪人以及调解人组成，调解人由社区成员担任，其作用是维持一个让 双方充分沟通的对话环境，但这种调解的最重要的目的是满足被害人补偿的需求， 所以对犯罪人如何重新融入社会的关注似乎弱了一点。 ( 二) 家庭小组会议( f a m i l yg r o u pc o n f e r e n c e ) 家庭小组会议由警察组织和未成年司法协助者协助，主要人员包括被害人、犯 罪人及其家庭成员，未成年犯罪人的法律援助者和社会工作者等其他人员应协调者 的邀请也可以参加到会议中来。其会议内容对外是保密的，其目的是把被害人、未 成年犯罪人及其家庭成员召集在一起促进各方之间的沟通和解。对于被害人来说， 通过参加家庭小组会议讲述自己遭受损害的痛苦，心理上可以得到宽慰，治愈伤害； 犯罪人也认识到对被害人造成的伤害，对自己的行为承担相应的责任，并对被害人 的伤害做出赔偿。家庭小组会议最早适用于新西兰，其主要目标是使犯罪人重新融 入社会，因此参与程序的主体也多样化，这种模式对我国恢复性司法的构建具有一 定的借鉴意义。 ( 三) 社区组群模式( c o m m u n i t yg r o u pc o n f e r e n c e s ) 社区组群模式是在长者的主持下，把犯罪人、被害人及其家庭成员以及社区成 员召集在一起组成这社区居民小组会议，大家共同发表意见，讨论犯罪的问题寻找 解决问题的方案。这种模式注重社区在解决问题中的作用，要求与犯罪人和被害人 有关的人员参加到对犯罪的处理过程中来，不仅对家庭成员开放，还使重要社区成 员如教师、体育教练、牧师等参加进来。社区居民小组会议讨论的关注点是犯罪人 的服务计划及其改造问题，对于被害人伤害弥补方面不如家庭小组会议这种模式， 但与被害人与犯罪人之间“一对一调解相比，所达成的协议更具综合性。这种模 式与刑事司法系统相配合，适当运用量刑计划，因此只有对被告人定罪判决之后才 适用，来取代传统的量刑程序。它与我国正在开展的社区矫正制度中所提倡的刑罚 3 青岛大学硕士学位论文 非监禁化有相似之处，但又不完全相同。 第二章恢复性司法的内涵 2 1 恢复性司法的概念 在长期的历史发展中，恢复性司法的基本框架已经基本形成，大家对恢复性司 法的内涵也有了一定的理解，但由于恢复性司法本身外延广、涵盖面大，所以一直 以来并没有形成一个明确的定义。下面介绍几种主流观点： 第一种，马歇尔认为：“恢复性司法是与某一特定的犯罪行为有利害关系的各 方会聚一起，共同解决如何处理犯罪后果及其对未来的影响问题的过程 1 3 】该概念 强调犯罪问题的处理要由与犯罪有关的各方的共同参与，不仅要考虑已经发生的犯 罪事实，而且要考虑犯罪问题的处理对将来的影响。这是国际上对恢复性司法较为 通行的定义。 第二种，联合国预防犯罪和刑事司法委员会在第十一届会议草案中对恢复性司 法作了比较宽泛的定义：“恢复性司法是指采用恢复性程序来实现恢复性结果的任何 方案。恢复性程序是指通过调解人的帮助，被害人和犯罪人以及受犯罪影响的其他 社区成员共同讨论解决犯罪所造成的问题的程序。恢复性结果则是指通过道歉、社 区服务、赔偿方式使被害人因遭受犯罪而受损的生活关系恢复常态；被告人则通过 积极承担责任的行为得到被害人及其家人以及其他社区成员的谅解，重新融入社区， 重新回归社会。”1 4 第三种，美国恢复性司法研究中心主任d a n i e l w v a nn e s s 在全球视野下的恢 复性司法一文中为恢复性司法作的定义如下：“恢复性司法是对犯罪行为做出的 系统性反应，它着重于对被害人、社会所受伤害的补偿及对犯罪行为人的改造，以 恢复原有社会秩序为目的的犯罪矫治实践及步骤。通常通过一下几个方面体现：一 确认采取措施弥补违法犯罪行为带来的损害，二调查与行为有关的人员或参与者， 三改变在犯罪行为发生后社会公众与政府之间传统的关系。 1 5 】该定义较为全面， 但他没有说明恢复性司法与传统刑事司法的关系。 第四种，吴丹红认为，恢复性司法应当是指：“以加害人、被害人和社区的共 同参与和平等对话、协商为解决纠纷的基本方式，以恢复犯罪破坏的社会关系为基 本目标并达到补偿被害人、改造被告人之效果的一种替代性刑事司法制度。 1 6 l 该 定义指出了恢复性司法解决纠纷的基本方式及其定位。 第五种，学者张庆芳在论文恢复性司法研究中把恢复性司法定义为：“恢 复性司法是通过恢复性程序实现恢复性结果的一种非正式的犯罪处理方式。所谓恢 复性程序是指在专业人员或社区自愿者担当的第三方的调解下，犯罪人与被害人加 强沟通与交流，协商并确定犯罪造成问题的解决方案。而恢复性结果是指通过道歉、 4 第一二章恢复性司法的内涵 生活帮助、社区服务、赔偿等方式补偿被害人因犯罪所遭受的物质和精神损失，使 因犯罪而受影响的生活关系恢复常态，而犯罪人也通过积极的负责任的行为取得被 害人以及社区成员的原谅，重新融入到社区中来。”1 7 j 该定义从程序和结果两方面 对恢复性司法做了详细的界定。 上述几种观点，虽然表述不一，各有所侧重，但对恢复性司法主要内容的认识 是相对一致的。即都认为犯罪问题的解决应有与犯罪有利害关系的各方聚集在一起 共同决定、并尽可能寻求弥补被害人的损害、修复被破坏的社会关系、帮犯罪人重 新融入社会的有效途径。笔者认为，恢复性司法是一个动态发展着的概念，采用联 合国下的比较宽泛的定义比较合适。 2 2 恢复性司法的特征与理念基础 恢复性司法具有以下几个特征：一是恢复性，恢复性是指通过刑事司法程序、 通过各方的努力尽量恢复犯罪行为所造成的一系列破坏和损失。整个恢复性司法程 序的运行都是围绕“恢复 这个中心的，这种恢复不但要修复犯罪，它更重视将来 建设一个和谐美好的社区以及社会，因此恢复性是恢复性司法最重要的特征。二是 个人参与性。在恢复性司法活动中，被害人、犯罪人以及他们各自的家庭成员、与 犯罪行为相关的社区成员等都有机会参与进来，讲述和发表自己的意见与建议，共 同讨论协商解决因犯罪行为的发生而带来的一系列问题，这就为个人参与到恢复性 司法活动中提供了条件。三是社会性和前瞻性。恢复性司法修复因犯罪而受损的社 会关系，使犯罪者通过积极负责的行为重新融入社区、回归社会，这说明恢复性司 法整个运行模式重视社会环境的作用，不将犯罪者与社会隔离开来，要求社会各方 都参与到对犯罪行为的处理中来，发挥社区在控制和预防犯罪方面应有的作用，使 社会各方都为未来预防犯罪承担相应的责任。同时，恢复性司法具有前瞻性，它所 要求的犯罪人对被害人的补偿并不是对犯罪行为进行的报复，而是从预防犯罪的角 度出发，着眼未来，解决犯罪发生所存在的问题。四是灵活性，在恢复性司法的过 程中，人们不是一成不变的适用法律条文，墨守成规，“而是最大限度地发挥创造性， 努力降低实现公平正义的成本，通过符合社会各方利益的方式来解决犯罪案件。，i 卅 恢复性司法作为一种犯罪反应模式，关注对被害人遭受损失的恢复与补偿，强 调犯罪人对自己的犯罪行为所造成的损害承担相应的责任，重视犯罪人重新融入社 会，重建社区和平。恢复性司法的要义就是正义要求恢复受损害者的权利，与犯罪 行为有关的人或被犯罪影响的人都应当有机会参与到对犯罪的处理中来。“在这个过 程中，政府的作用仅限于维护正义的公共秩序，社区的作用则是建设和保持公正和 平，【9 】 l0 恢复性司法的理念基础是恢复性正义，其基本理念就是：犯罪不仅仅是对抽象 5 青岛人学硕+ 学位论文 的法律道德规范或公共规则的侵犯，而更实实在在的是对被害人造成了精神上和物 质上的损害，威胁着社区的和平和安全，破坏了社会的安定和谐。而报应性j 下义所 要求的犯罪处理模式有时候不但不能有效地满足受害者的补偿需求、合理的解决社 区冲突、减少社会损失总量，而且在少数情况下也不能促进社会公共安全，反而更 让人有所顾虑。所以，恢复性司法强调用恢复性j 下义代替报应性j 下义，用恢复性、 预防性的刑事政策取代报应性、惩罚性的刑事政策，唤起犯罪人的责任感和义务感， 修复犯罪侵害的被害人的损失，恢复受损的社会关系，加强法律秩序，提高公众的 社会意识。同时恢复性的刑事政策主张通过对犯罪的非犯罪化创设代替传统的刑事 司法的社会性机构，来减少刑事司法的活动范围。由此，我们也可以引出恢复性司 法的另一理念基础：刑罚的谦抑原则。谦抑，是指缩减或者压缩。刑罚的谦抑性， “是指立法者应当力求以最小的支出，少用甚至不用刑罚而用其他刑罚替代措施， 获取最大的社会效益，有效地预防和控制犯罪。，1 1 0 l 德国著名法学家耶林指出：“刑 罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”。刑罚的谦抑性具有限制 机能，在现代法治社会，这是刑法应有之价值意蕴，故也成为现代刑法所追求的价 值目标。 第三章构建恢复性司法制度的必要性和可行性分析 3 1 我国恢复性司法的现状 3 1 1 恢复性司法在我国的积极探索及效果 与国际范围内的实践恢复性司法热潮相呼应，我国学界在理论方面对恢复性司 法制度也表现出日益浓厚的兴趣，相关方面的研究r 渐增多。例如，有些学者甚至 将恢复性司法视为“实现正义的另一种进路 1 ；研究恢复性司法的大型研究丛书 恢复性司法论坛已经结集出版了两期；山东大学还主持了“恢复性司法研讨会 等。各地司法机关对于恢复性司法的理论研究也不断成熟起来。 在实践方面，全国各地司法机关更是不断地积极探索替代性解决刑事纠纷的方 式，取得了良好的效果。“从2 0 0 5 年l o 月1 0 日开始，北京朝阳区人民法院在全国 率先将庭外和解制度应用于刑事诉讼领域。刑事自诉案件和刑事附带民事案件的当 事人，可自主选择是否以法官庭前调解、特邀调解员调解或律师和解方式解决纠纷。 2 j 再以山东青岛李沧区区人民法院为例，该法院联合公、检、司等机关和街道办事 处，对该区矫正对象统一发放了“社区矫正对象管理登记证 ( 简称“一卡通”) ， 督促矫正对象在指定时间，执一卡通到指定机关登记报到，汇报思想和工作情况或 者参加有关部门组织的学习、劳动，并由工作人员签字确认，评价其表现。这种制 度的建立实施，确保了矫正对象始终处于司法机关监控之下，进一步规范了社区矫 6 第三章构建恢复性司法制度的必要性和可行性分析 正的衔接、矫正、惩奖、解除矫正、检查监督等各个环节，理顺了工作关系。另外， 一卡通的登记和评价情况还作为解除矫正的重要依据，使解除矫正工作更加公正、 公平，也促使矫正对象更加注重r 常表现，有利于矫正目标的实现。“我国香港小 区资源在监狱中的运用成效显著，具体包括努力争取社会团体和志愿者认同的更生 工作，借助开放监狱、减少神秘感、增加透明度、促进沟通，让他们更了解惩教工 作，建立工作伙伴关系，利用传媒宣传更生服务，使市民接纳更生人士。，l j 综上，目前我国对于恢复性司法理论和实践方面的积极探索已经取得了一定的 效果。首先，恢复性司法的运用符合经济原则，分散了检察院与法院的案源，使检 察官和法官可以集中精力办理更为重要的案件，提高了工作效率，节约了司法资源。 其次，更加注重被害人在刑事诉讼中权利的保护，被害人在刑事诉讼程序中的地位 得到了进一步的提高，使被害人有了更多的发言权，被害人因犯罪所遭受的损失也 可以获得完全或者适度的赔偿，而且犯罪人的道歉也可以使被害人精神上和心理上 的得到弥补。再次，国家在减少刑罚的负担的同时，不把犯罪人与社会环境隔离开 来，这对犯罪人来说，不仅可以免受刑罚之苦，同时也降低了其回归社会的难度， 通过倾听被害人的痛苦得到教育和感化，增强社会和道德责任感，使犯罪人更加容 易改过自新，促进社会冲突的解决。最后，有利于维护社区安全。对于犯罪人的改 造，让其在原有社区环境下承担更多的社会义务，不仅为社区尽了更多的责任，而 且更容易得到周围人的谅解，重新融入社区，因此改造效果要比单纯的关押在看守 所等效果要好，同时在众人的监督之下再犯罪的几率也可能降低，这样社区安全就 得到了保障与维护。 3 1 2 我国恢复性司法探索中存在的障碍与问题 在我国，刑法理论的主流观点认为犯罪是对国家利益、社会公共利益的侵犯， 是对法律秩序的侵犯，因此追诉和惩罚犯罪都应以公诉为主，当事人没有处理对犯 罪案件诉权的权利，这种理论必然导致国家本位的价值观，而刑事诉讼中国家本位 的价值观，就成为构建我国恢复性司法制度的理论障碍。这与恢复性司法所倡导的， 犯罪不仅仅是对法律秩序的违反，而更应认为是对和平的社会关系的挑战，对社区 安全的威胁，为更好的修复犯罪的后果，“国家可以将解决纠纷的权力交给犯罪人 与被害人自己，委托独立的第三方协调解决冲突，并予以认可解决方案的精神大相 径庭。 【1 4 j 在古代，我国的刑罚就很发达，并主张用严厉的刑罚来惩罚和预防犯罪。这种 传统的重刑主义思想，就成为构建我国恢复性司法制度的观念障碍。受重刑主义传 统思想的影响，民众厌恶痛恨犯罪，希望通过国家机关严厉的惩罚、打击犯罪来维 护社会安全。因此，人们对通过让犯罪人与被害人一起协商沟通达成和解，采用道 7 青岛人学硕十学位论文 歉、赔偿等方式代替传统的刑罚来解决犯罪问题的做法觉得很难理解，不可接受。 这就是构建我国恢复性司法的观念障碍。 除了在理论观念方面存在障碍，恢复性司法在实践探索中也存在一些问题和缺 陷。主要包括以下几点：( 1 ) 恢复性司法在运用中变形也可能损害被害人利益，尽 管恢复性司法最重要的目的之一就是要提升被害人在刑事司法程序中地位，赋予被 害人更多的发言权，但这种发言权在实际运用中就赋予被害人决定犯罪人承担责任 形式的权利，并且这种形式是以补偿被害人的损失为目的的。所以在恢复性司法程 序中，假如被害人不原谅犯罪人，就会面临着被视为没有爱心，报复性强的压力。 因此赋予被害人是否同意给犯罪人减轻刑罚的权利，“又会使被害人面临来自犯罪 人的威胁和收买的危险。，1 1 5 j ( 2 ) 恢复性司法存在对犯罪人的程序和实体利益造成 损害的可能性。传统的刑事司法程序有严格的程序规范，并靠国家强制力保障实施， 因此刑事诉讼活动必须符合正当程序的要求，充分保障犯罪嫌疑人、被告人的权利。 而恢复性司法强调以非正式的、协调和对话的方式解决犯罪问题，多数是发生在私 下的场合，没有公开的法庭程序，犯罪人与被害人之间交流沟通，协调人只是为他 们创造沟通的环境，不直接控制该程序，就有可能不能为个体权利提供充分的保护， 犯罪人正当程序权利和实体利益可能在恢复性司法程序中受到侵害或忽视。( 3 ) 被 害人与犯罪人参与恢复性司法程序的自愿性难以保证。恢复性司法的承担责任的形 式尽管没有传统刑罚那么严厉，但是恢复性司法以正规的刑事司法系统为后盾，所 以不愿“自愿”选择恢复性方式的犯罪者，有可能面临在正规司法程序中加重刑罚 的重大危险。大多的犯罪人是为了逃避被关进监狱才选择恢复性司法程序，所以这 种“自愿 有可能只是表面现象，“迫不得已”。现实中，也存在传统的刑事司法 系统想通过恢复性司法模式减轻不断增长的办案负担的事实。所以，“凡是不愿自 愿选择恢复性方式的犯罪者，都面临着在后来的正规司法程序中被从重处罚的压 力，从而不得不自愿地选择进入恢复性程序。，i 】( 4 ) 不得不承认，恢复性司 法在某些情况下难以达到应有效果，可能成为犯罪人逃避惩罚的避风港。恢复性司 法的初衷是通过面谈唤起犯罪人责任感，使其受到教育和感化，产生悔罪心理，主 动承担责任，设法帮助犯罪人重新融合到社区生活中，预防犯罪人重新犯罪。但是 这种感化有可能非常短暂，犯罪人只是当时基于害怕或逃避处罚而接受更多的义务 责任，内在的道德可能难以变化。因此，恢复性司法往往成为犯罪人逃避惩罚的避 风港。 3 2 构建中国恢复性司法制度的必要性 构建中国恢复性司法制度既存在许多有利的因素，也存在阻碍因素。传统的刑 事司法由国家追诉打击犯罪是必需的，但是将所有的罪犯都施以刑罚、关进监狱并 8 第二章构建恢复性司法制度的必要性和可行性分析 不能取得良好的社会效果，有可能事与愿违。因此对于一些犯罪，采取恢复性司法 处理模式来解决问题已经被国内外实践所证明是必要可行的。构建中国恢复性司法 制度，关注对罪犯的教化、改造，对被害人损失的弥补和心理抚慰，恢复被犯罪破 坏了的社会关系，使罪犯重新融入社会，促进社会冲突的解决，维护社会和谐安定， 是十分必要的。 首先，构建恢复性司法制度是完善我国刑事法律体系的必要。传统的刑事司法 体系通过国家起诉和对被告人判刑来解决犯罪问题，这是主流，但这种模式在享受 程序严格规范的同时其局限性也显而易见：如法庭上的证据通常经过修饰不能完全 呈现案件事实，而法官只能依据证据说话断案，这种完全判定对与错的判断结论， “很可能表现出两方对抗一方的势态，从而导致诉讼双方当事人之间的关系难以或 不可能再维持下去。，【1 1 7 】这种拘束性和刚性的特点不但增加了诉讼成本，有时侯不 能促进刑事矛盾的解决，“反而强化了被害者与加害者的实际冲突。，i 体j 除此之外， 我国法律在处理刑事自诉案件时规定可以适用调解与和解，司法实践中也存在社区 服务和社区矫正的做法。但是这些都不属于真正的恢复性司法，刑事自诉案件之中 的调解与和解是通过被告人和被害人的沟通来解决案件的物质赔偿问题从而结案， 并没有发挥社区在改造预防犯罪方面应有的作用；而社会服务与社区矫正虽然重视 对罪犯的改造让其重新融入社区，但是没有关注被害人在传统司法中的边缘地位。 可见，在犯罪人、被害人与社区三者的关系中，刑事调解与和解关注犯罪人与被害 人，社区服务与矫j 下则注重犯罪人与社区的关系，“而恢复性司法则在三者达成合 意的基础上，将被害人、犯罪人与社区三者联系起来，来填充我国传统法律制度的 缺位。，【1 9 】因此，构建实施恢复性司法制度不但能够促进我国多元化、多层次的司 法制度的形成，更能有效地克服我国传统刑事诉讼程序的弊端。 其次，构建恢复性司法制度是解决刑事冲突，确立科学犯罪观和惩罚观的必要。 国家本位的价值观要求国家利益高于一切，因此解决刑事冲突的方法选择上，崇尚 “重刑主义 ，报应性正义，罪责相称。这种以以牙还牙的方式来追求天然公平正 义的心态，不但使犯罪人没有悔罪心理，而且被害人心里的痛恨也得不到抚慰释怀， “被犯罪造成的社会矛盾和冲突不但得不到有效解决，反而可能导致交叉感染和循 环报复。 1 2 0 】而恢复性司法要求犯罪人和被害人相互对立的各方，以及其他受犯罪 影响的人都积极参与到犯罪处理程序中来，在第三方的协调下，努力为犯罪人与被 害人提供沟通对话的良好环境，通过倾泻心中的不满，双方充分表达自己的意见， 通过双方的协商、妥协让步，相互磨合化解矛盾，达成协议，让犯罪人主动承担相 应的义务和责任来弥补被害人的损失。对犯罪人来说，不但赢得被害人的谅解，有 利于消解与社会对立的状况，容易融入社会，对被害人来说，也可以获得物质上和 精神上的双重补偿，恢复受损的生活；这样不同利益之间得到适度的平衡，社会关 9 青岛人学硕士学位论文 系得以修复，有利于化解社会矛盾与冲突，实现社会安定与团结。此外，科学地犯 罪观与惩罚观极大地影响着对犯罪的打击、改造、预防以及刑事立法、司法等一系 列社会实践活动。然而，我国在国家本位价值观引导下形成的犯罪观，过多的强调 犯罪是犯罪人与国家、社会、人民利益的冲突，国家追诉模式有时在预防犯罪和保 护被害人的权益方面并未取得良好的效果。同时国家主义的犯罪观还认为刑罚的目 的就是惩罚犯罪，只有惩罚犯罪才能更好地保护人民。而恢复性司法的理论与实践， 让我们重新考虑科学地犯罪观，“认识到许多犯罪只是社区中的个人对社区中的个 人的侵害，被告人、被害人与社区都应在解决刑事矛盾中起作用。 1 2 l 】同时，要想 全面保护人民的合法权益不仅仅单纯靠惩罚犯罪来实现，对于的已经受到犯罪侵害 的合法权益要进行有效地修复。这就必须赋予刑法对损害的恢复机能，追求刑事司 法的恢复价值，而恢复性司法正是以恢复性正义理念弥补了传统刑法制度在犯罪观 和刑罚观的不足。 再次，构建恢复性司法是维护被害人权益的必要。被害人在我国的刑事诉讼中 虽然被赋予当事人地位，享有法庭上对被告人的发问与辩论、委托律师出庭代理、 申诉等权利。但是被害人的主要职能是配合公诉机关追诉犯罪，其地位被边缘化， 许多重要的诉讼权利都没有赋予，如无独立的上诉权。同时，“立法者赋予对被害 人的上述权利旨在单一地增强追诉能力，满足被害人的报应情感， f 2 2 j 当被害人在 法庭上发表意见指责犯罪宣泄不满情感时，往往又会受到被告人否认犯罪推脱责任 的情形，这又进一步对被害人的心理造成伤害，导致“第二次被害 。与此不同的 是，恢复性司法更加关注被害人的利益，大大提升了被害人的诉讼地位，赋予被害 人在解决刑事纠纷中的决定权和主动权。通过与犯罪人的交谈，讲述自己因犯罪所 遭受的精神伤害和经济损失，犯罪人也承认罪行、真心悔罪和真诚的向被害人道歉。 “这种交流有助于减轻被害人的焦虑与仇恨，尽快恢复心理与情绪的稳定，从被害 阴影中解脱出来。1 2 3 j 此外，由于缺乏相关的法律规定，在刑事诉讼中，犯罪人即 使承担经济赔偿责任也有可能得不到从轻或减轻刑罚，因此“犯罪人在不得不承担 刑事责任的前提下消极对待经济赔偿责任的承担就成为一种合理的选择。 2 4 j 在恢 复性司法中双方协商一致达成赔偿协议，犯罪人更会积极履行，这就最大可能性的 保护了被害人的利益，保证损失的及时恢复。 最后，构建恢复性司法是节约司法成本和社会资源的必要。我国处在社会和经 济的转型期，各类犯罪频频出现，犯罪案件有上升趋势，而每一个国家的司法资源 都是有限的，我国用于罪犯改造的财政支出已经超出预算，司法资源越来越呈现短 缺状态。任何制度的运行都离不开物质基础，在物质资源有限的情况下，要保障制 度的正常运行就必须考虑资源合理配置的问题。如最高人民法院做出的于普通程序 简易审的探索正是出于资源配置的考虑。因此，单靠我国传统的刑事司法模式和以 1 0 第三章构建恢复性司法制度的必要性和可行性分析 监禁刑为主的刑罚制度不可能完成转型时期与犯罪作斗争的艰巨任务，这就迫使人 们寻求合适的补充途径。而恢复性司法制度的构建与实施，正可以将一部分轻微的 犯罪案件从传统刑事诉讼中分流出去，既减轻司法机关的办案负担，又可以快速有 效地解决大量轻微案件，将有限的司法资源用于处理更为重要的案件，大大提高办 案效率。虽然恢复性司法在实际运用中偶尔会出现不理想的效果，但长远来看是必 要的，有利于节约社会资源。 3 3 构建中国恢复性司法制度的可行性 恢复性司法虽然最早在西方国家兴起，但是随着司法文明程度的提高我国已经 具备构建恢复性司法制度的基础和条件。 第一，儒家学说所弘扬的“无讼 思想及和谐思想为构建恢复性司法制度提供 了思想基础。儒家思想对我国古代和现代法律的发展都有着深刻的影响，其中“无 讼、息讼止纷 和“以和为贵 的观念早已深入人心，社会的安定、团结与和谐成 为国家和民众共同追求的目标。【2 5 】大多数人都向往安定和平安的生活，不愿意把自 己处于矛盾纠结中，即使是犯罪者也不愿意让自己成为周围人眼中的“公敌”，永 远被人仇恨，有重新获得机会融入社会生活的愿望。而恢复性司法让犯罪者和被害 人之间加强交流沟通，通过犯罪者的悔罪和被害人的谅解化解双方矛盾，修复受损 的社会关系旨建立一种和谐的关系。大多数人所受影响的和谐观念与恢复性司法的 基本理念相一致，符合恢复性司法的内涵。这说明我们整个民族的文化底蕴和历史 传统与恢复性司法理念所倡导的关爱、同情被害人、关注犯罪人合法权益的思想相 契合，这就为恢复性司法在中国刑法领域的构建提供了生存的土壤。 第二，构建和谐社会的大环境为构建恢复性司法制度提供了广泛的社会基础。 恢复性司法作为实现恢复性正义的一种运行模式，关注被害人的利益，注重犯罪人 的重新回归社会，修复被犯罪破坏的人际关系和社会关系，这正是构建社会主义和 谐社会的必然要求，是“以人为本思想的体现，也是追求社会效果与法律效果相 统一的有效途径。因此，构建恢复性司法制度已经具备广泛的社会基础，与构建社 会主义和谐社会的要求相一致，得到多数社会成员的广泛认可，成为构建和谐社会 过程中刑事司法改革的必然选择。 第三，在宽严相济的刑事政策指导下建立的相应措施为构建恢复性司法制度提 供了实践空间。在构建社会主义和谐社会的大环境下，与之相适应的宽严相济的刑 事政策成为当前指导政法工作的主要刑事政策，在此政策的指导下各地司法机关积 极探索轻微刑事案件的处理方式，这说明在严惩严重犯罪的基础上，对轻微的刑事 案件采取相对宽松的刑事政策已经成为大势所趋。虽然探索中还存在一些不完善之 处，但是一些措施如刑事和解、社区矫正、附条件不起诉等等在处理轻微刑事案件、 青岛人学硕 ：学位论文 维护