（民商法学专业论文）融资租赁的法律属性研究.pdf

中文摘要 融资租赁从外在形式上看，保留了传统租赁以租金换取租赁物使用权这一基本功 能，但是，其内在实质则是通过租赁物的使用权达到融资的目的。2 0 世纪6 0 年代后融 资租赁在世界范围内迅猛发展，成为生产企业更新设备的一种重要的融资手段。而制约 融资租赁业发展的根本问题，就在于融资租赁的法律属性如何在理论上准确定性。我国 的融资租赁法在立法过程中争论中的焦点之一就是融资租赁的定性。对融资租赁性 质的界定关系到融资租赁的制度的构造，关系到对融资租赁各方当事人权利义务的界 定、责任承担、特殊情况下的权利保护及救济等诸多问题。但是，由于融资租赁法律性 质问题在理论与实践上都一直存在着争议，融资租赁立法也迟迟未能出台。而这需要一 种新的理论、思路和方式，才能求得突破性的进展。需要指出的是，融资租赁在现实中不 仅未能得到很好的落实，而且学术界对融资租赁的的众多定性在准确性上也多有欠缺。 文章运用比较分析的方法发现既有学说对融资租赁的解释存在困惑。虽然既有学说体现 出区别于一般物权或担保的的特殊性，但这是由于融资租赁交易本身的独特性所决定 的，既有学说本身仍无法走出不实用的泥潭。因此本文从物权二元结构理论入手，对融 资租赁中的财产归属和财产利用进行分析，将融资租赁的法律属性确定为物权。 文章分为三个部分来阐述融资租赁的法律属性： 第一部分对既有的融资租赁属性学说着手并进行评析，得出目前融资租赁既有解释 学说无法阐述其法律属性的原因。通过对既有学说的分析，发现其无法走出融资租赁解 释的困境，是因为在传统的大陆法系的物权理念下存在着既有的物权制度的缺陷。 第二部分采用理论分析的方法对传统的物权制度进行剖析，得出要合理解释融资租 赁的实践则需要引入全新的物权理念和重构物权制度。由于传统的大陆法系法律传统和 法律渊源的影响深远，在移植英美法系过程中无法直接将英美法的财产制度进行移植。 第三部分通过对融入了英美财产法理念的物权二元结构理论进行分析，得出突破传 统的物权体系物权二元理论，通过财产归属制度和财产利用制度的平等和独立构成 物权二元结构的本质，其能够合理的解释融资租赁的法律属性。 关键词：融资租赁财产归属财产利用 a b s t r a c t l e a s ef i n a n c i n gf r o me x t e r n a lf o r m a lp o i n to fv i e w ，r e t a i n st h er i g h tt ou s et h et r a d i t i o n a l l e a s i n gt or e n tf o rt h el e a s eo ft h i sb a s i cf u n c t i o n a l i t y , b u ti t si n n e re s s e n c ei sb yr i g h t st ou s e t h el e a s et oa c h i e v et h ep u r p o s eo f f i n a n c i n g 2 0 c f i n a n c i n gl e a s ei nt h er a p i dd e v e l o p m e n ti n t h ec o n t e x to ft h ew o r l di n t oa p r o d u c t i o ne n t e r p r i s eu p d a t ed e v i c eo fa ni m p o r t a n tm e a n so f f i n a n c i n g t h el e a s i n ga c ti nc h i n ai nt h ef o c u so fd e b a t ei nt h el e g i s l a t i v ep r o c e s si so n eo f t h eq u a l i t a t i v ea n a l y s i so ff i n a n c i a ll e a s i n g o nt h ed e f i n i t i o no ft h en a t u r eo ft h ef i n a n c el e a s e t r a n s a c t i o n sr e l a t e dt ot h ec o n s t r u c t i o no fs y s t e mo ff i n a n c i a ll e a s i n g ，o nt h ed e f i n i t i o no f f i n a n c i a ll e a s i n gr i g h t sa n do b l i g a t i o n so ft h ep a r t i e s ，r e s p o n s i b i l i t y ，s p e c i a lc a s e so fr i g h t s p r o t e c t i o na n dr e l i e f , a n dm a n yo t h e ri s s u e s h o w e v e r ，d u et ot h en a t u r eo ff i n a n c i n gl e a s e l a wi s s u e si nb o t ht h e o r ya n dp r a c t i c et h e r eh a sa l w a y sb e e nc o n t r o v e r s i a l ，f i n a n c i n gl e a s i n g l e g i s l a t i o nh a sb e e ni n t r o d u c e d t h i sr e q u i r e san e ww a yo ft h o u g h ta n dt h e o r y ，a n dt os e e kt o m a k eb r e a k t h r o u g hp r o g r e s s i st ob en o t e dt h a t ，f i n a n c i a ll e a s i n gi nr e a l i t yn o to n l yh a sn o t b e e nw e l li m p l e m e n t e d ，a n da c a d e m i af o rf i n a n c el e a s e so fm a n yq u a l i t a t i v ea l s ol a c k si n a c c u r a c y a r t i c l ec o m p a r a t i v ea n a l y s i so nt h ea p p l i c a t i o no ft h es a i dm e t h o d sf o u n dt h a t e x i s t i n gt h e o r i e ss u c ha sm o v a b l ep r o p e r t ys e c u r e dt r a n s a c t i o n s ，s a i ds a i dl o a nf i n a n c i n g t r a n s a c t i o n s ，c o n d i t i o n a ls a l e ，i n s t a l m e n ts a l es a i d ，a n dr e t a i n e do w n e r s h i po fs a i dg u a r a n t e e ， i n d e p e n d e n td e a ls a y i n gt h a tt h ei n t e r p r e t a t i o no ft h ef i n a n c i a ll e a s i n gp u z z l e s e x i s t i n g d o c t r i n er e f l e c t st h ed i f f e r e n c eb e t w e e ng e n e r a lp a r t i c u l a r i t yo fr e a lr i g h t so rg u a r a n t e e s ，t h i s i sd u et ot h eu n i q u e n e s so ft h ed e c i s i o no ft h ef i n a n c el e a s et r a n s a c t i o n st h e m s e l v e s ，b u tb o t h t h e o r i e sa r es t i l lu n a b l et og e to u to ft h eq u a g m i r ei sn o tp r a c t i c a l t h e r e f o r et h i sa r t i c l es t a r t w i t ht h eb i n a r ys t r u c t u r eo fp r o p e r t yr i g h t st h e o r y ，f o rf i n a n c el e a s e so f p r o p e r t yb e l o n g i n gt o t h ea n a l y s i sa n dp r o p e r t yu s e di n ，l e g a la t t r i b u t e so faf i n a n c el e a s ei sd e t e r m i n e dt ob eo fr e a l r i g h t a r t i c l e sa r ed i v i d e di n t ot h r e es e c t i o n st oe x p l a i nt h el e g a lp r o p e r t yf i n a n c el e a s e ： f i r s tp a r to ne x i s t i n gf i n a n c i n gl e a s eo fp r o p e r t yt h e o r ya n da n a l y s i s ，c o n c l u d e dt h a tt h e c u r r e n tf i n a n c el e a s ee x p l a i nw h yc a n te x p l a i nt h e i rl e g a lp r o p e r t y t h r o u g ht h ea n a l y s i so f e x i s t i n gt h e o r i e sc a n n o tb eo u to ft h ef i n a n c el e a s ee x p l a i nt h ep l i g h to f , b e c a u s ei nt h ec i v i l 徐海音：融资租赁的法律属性研究 3 一 l a wt r a d i t i o nt h e r ew e r ee s t a b l i s h e du n d e rt h ec o n c e p to fr e a lr i g h to f p r o p e r t yr i g h ts y s t e mo f d e f e c t s t h es e c o n dp a r to fat h e o r e t i c a la n a l y s i so nt r a d i t i o n a lp r o p e r t yr i g h ta n a l y s i so ft h e s y s t e mw a su n a b l et oe x p l a i nt h ep r o b l e m so ff i n a n c i n gl e a s et oc o m et or e a s o n a b l e i n t e r p r e t a t i o np r a c t i c ey o un e e dt oi n t r o d u c ean e wc o n c e p to fr e a lr i g h ta n dr e s t r u c t u r i n go f r e a l r i g h ts y s t e m b e c a u s eo ft h et r a d i t i o n a lc i v i l l a wl e g a lt r a d i t i o n sa n d o r i g i n so f f a r - r e a c h i n g ，i nc o m m o nl a wi n t h ep r o c e s so ft r a n s p l a n t a t i o ns y s t e mo fc o m m o nl a w p r o p e r t yc o u l dn o tb et r a n s p l a n t e d a d o p t e db yt h et h i r dp a r to ft h ei n t e g r a t i o no fe n g l i s hp r o p e r t yl a wd u a ls t r u c t u r et h e o r y f o ra n a l y s i so fr e a lr i g h t ，c o m et ot h en e w p r o p e r t ys y s t e m d u a lt h e o r yo fr e a lr i g h t ，t h r o u g h as y s t e mo fp r o p e r t yo w n e r s h i pa n dp r o p e r t yc o n s t i t u t e sar e a lr i g h to fe q u a l i t ya n d i n d e p e n d e n c eo ft h es y s t e mo fd u a ls t r u c t u r eo fn a t u r e ，i tc o u l dr e a s o n a b l ye x p l a i nt h el e g a l a t t r i b u t e so ff i n a n c i a ll e a s i n g k e y w o r d s ：l e a s ef i n a n c i n gr i g h to fo w n e r s h i po fp r o p e r t y u s er i g h t so f p r o p e r t y 扬州大学硕+ 学位论文 4 1 融资租赁属性的既有学说及评析 1 1 既有学说 根据我国的合同法第1 0 1 条的规定，融资租赁合同指的是出租人根据承租人对 出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的 合同。由此可见，在一个典型的融资租赁交易当中至少要涉及三方当事人( 即出租人、 出卖人、承租人) ，其中包括两个合同，也就是出租人与承租人之间订立的融资租赁合 同，以及出租人同时又作为买受人而根据承租人的选择与供货人所签订的买卖合同。因 此可以看出，在融资租赁的交易中，既涉及到了“租赁”，又涉及到了“买卖”；既满 足了出租人的“融资”需要，而且又为承租人的“融物 提供了便利。所以说，融资租 赁是一种融物与融资为一体信贷与贸易相结合的综合性的交易。这一种新型的合同形式 体现出了货币和商品资会对待转移的过程。对于承租人而言，不需要一次性的支付完昂 贵设备的所有价款就可以获得该设备的占有、使用和收益权，资金短缺的困难得到了解 决，不仅达到了少花钱、多办事，实现财产保值增值的效果，而且实现了技术设备的更 新目的，还达到了财产有效利用的效果；而对于出租人来说，利用闲置的资金来促进交 易、促进生产，使得资产得到了增值，是通过特殊的投资方式来参与金融活动的一种有 效的工具。对于这种融资租赁的法律属性究竟应当如何确定，没有一个统一的认识：。目 前有代表性的观点主要有： 1 1 1 租赁契约说 该说又分为“传统租赁契约说 及“特殊租赁契约说”两种：传统租赁契约说为德 国学者f l u m e 所侣导的。w 该学者认为，承租人所支付的租会并不是出于对租赁物的对 价，而是出于对租赁物的使用的对价，因此，在融资租赁交易中的承租人的目的是租赁 物的使用，而并不是租赁物的本身。所以，承租人支付的租金并不是租赁物的对价，而 是出于他对物的使用而需要支付的对价。融资租赁交易与买卖的差别就在于，在所有权 保留的买卖当中，买受人所处的地位类似于有物权期待的所有者所处的法律地位；而在 融资租赁中则与之相反，承租人仅具有关于债务法上的利益，而并不具有支配物权的利 益，仅有关于债务法上的利益。特殊租赁契约说以德国学者w e s t p h a l e n 为代表。该说强 【i i 】r 野欲之：两德租赁交易法，力藤一郎椿寿人编：租赁交易法讨论讲座( j ：册) ，第4 9 8 页。转 ，i 自梁慧星：民法学说判例j ：法州哆e ，法律版i ：2 0 0 3 年版，第2 0 0 负。 徐海音：融资租赁的法律属性研究兰 调了融资租赁的融资机能，重视契约内容的特殊性，认为融资租赁并非传统租赁，民法 典关于租赁的规定难以对其进行约束，因此应为一种特殊租赁契约。同本也有学者赞同 该说，吨他们认为，融资租赁在经济上是以会融为目的，租赁契约是为达成此金融目的 所采取的法律手段，与通常租赁契约相比，融资租赁具有不能忽视的特殊性，应视为特 殊租赁：民法关于通常租赁的规定，必须考虑其特殊性而决定是否予以适用。综观租赁 契约说，不难看出，其实质足利用传统民法中的租赁契约观点来解释融资租赁的法律关 系。 1 1 2 金钱消费借贷契约说 该说由法国学者c a l e n 提出。他认为，在融资租赁中，承租人支付的租金并非使 用租赁物的对价，而是偿还租赁公司购买租赁物所支付的成本及其利息的对价，因此融 资租赁契约实质为货币借贷契约。德国学者b o r g g r a f e 也持类似观点固认为租赁契约确乎 是以利用供给为目的，但却不仅是以物的利用可能为中介，更重要的是一种融资的给付： 租赁公司所承受的不是买卖风险，而是信用风险。同本学者西川知雄也认为，融资租赁 是有形耐用固定资产的借贷，在对用户的信贷机能及法律权利义务上同货币借贷有许多 共同点，二者没有本质不同。山值得注意的是，持此说的学者大都将租赁物视为借贷关 系的担保物。 1 1 3 保留所有权的分期付款买卖契约说 该学说为德国学者e b e n r o t h 所提倡， 他认为，租赁公司对租赁物仅限于担保利益， 因此，融资租赁合同的内容，如租赁公司不负交付义务及由承租人负担租赁物的_ 切风 险等，均可得到合理解释，由此观之，融资性租赁非常接近于保留所有权的分期付款买 卖，其区别仅在于融资性租赁合同没有用户将最终取得所有权的预定，但这一预定也只 是出于税法上的考虑而控制所有权向用户的移转，租赁公司并没有作为所有权人的经济 利益，因此，将融资租赁合同视为一种分期付款买卖，适用买卖法的相关规定。这一学 说的弱点就是忽视了融资租赁的租赁性质，这正是融资租赁与分期付款买卖本质区别所 ”【i i 】水柄三皮：契约法，自笠阁1 9 8 5 年版，第2 9 5 页。转引梁慧星：民法学说判例与妒法研究，法律 版 i ：2 0 0 3 年版，第2 0 0 贞。 。【i i 】织博了：法陶 【赁交易法第5 6 8 贞。转，j i 梁慧星：民法学说判例与市法研究，法律f i ：版 i ：2 0 0 3 年版，笫2 0 3 灭。 。【】i 野欲之：两德饥赁交易法，力藤一郎椿寿人编：租赁交易法讨论讲座( 上册) ，第4 9 8 - 4 9 9 页， 转。j i 臼粱慧星：民法学说判例j 、，：法纠究，法律版利。2 0 0 3 年版，第2 0 3 页。 【| | 】两川i 知雄：困m ：契约t - j v t ) ) 。转0 f 梁慧星：民法学说判例与讧法研究，法律 f 版社2 0 0 3 年版，第2 0 3 页。 【ii 】i ，里f 欲之： 两德租赁交易法，加藤一郎椿寿人编：租赁交易法讨论讲座( 上册) ，第4 9 8 4 9 9 贝，转j l 自梁慧星：民法学说判例j 口法研究，法律版 i ：2 0 0 3 年版，第2 0 0 页。 扬州人学硕士学位论文鱼 在，它们的区别还在于融资租赁获得租赁物的使用权，尽管承租人可能有期术购买选择 一权，但是初始目的并非转移租赁物的所有权；而保留所有权的目的是转移所有权，其所 附条件一卖方保留所有权仅仅是作为债权的担保。分期付款买卖中买受人是以获取标的 物所有权为目的的，而融资租赁合同的承租人获得的仅是对租赁物的用益权，而非所有 权；分期付款买卖在买受人将最后一期款付清后当然取得标的物所有权，并在整个分期 付款过程中，享有对标的物所有权的期待权，而融资租赁合同承租人则没有这种权利。 融资租赁中由三方当事人、两个合同组成，出租人和供应商分别对承租人承担一定的卖 方责任，出租人处于独立的融资人的地位。而在保留所有权的分期付款由双方当事人、 一个合同组成，出卖人对买受人承担完全的卖方责任，交易中不存在独立的融资人。 因此分期付款买卖契约浼一经提出，即受到不少学者的批判。主要是认为出租人与 承租人之间的法律关系与传统买卖契约关系中的瑕疵担保、风险承担等法律制度相差甚 远，不宜解释为分期付款买卖。 1 1 4 动产担保说 美国统一商法典对融资租赁下的定义为：融资租赁是指具有以下几个方面的租 赁：a 、出租人不选择、制造或供应租赁物；b 、出租人接受租赁物或者所有权以及使用 权：c 、包括以下情形( 1 ) 在租赁协议正式生效以前承租人收到出租人与供应商的买卖 协议副本：根据该协议出租人取得或将取得租赁物或所有权，而且将利用该租赁物。( 2 ) 出租人与供应商之间的买卖合同要约是租赁合同生效的条件。( 3 ) 在租赁合同生效以 前，承租人还应该得到出租人一项准确而全面的声明，声明中要载明相关的承诺和保证， 对出租人救济手段的限制和改变，或者包括租赁物生产商在内的与出租人取得租赁物所 有权或使用权合同有关的任何第三方对损害的赔偿。( 4 ) 如果租赁不是消费者租赁， 那么承租人在签订租赁合同之前，出租人应以书面形式通知承租人，载明：( a ) 租赁 物供应商的身份确认，除非是承租人选择供应商并且指令出租人从该供应商那晕取得设 备或拥有权和使用权；( b ) 承租人应该得到承诺和保证，包括约出租人取得没备或者 所有权和使用供应商联系，并且取得准确全面的关于承诺和保证，包括限制的放弃以及 救济手段声明在内的声明。总的来说，统一商法典的融资租赁概念就是承租人选择 租赁物件，出租人提供融资的租赁，在融资租赁交易中要求出租人不参与租赁物的选择 只提供融资并且确定将买受人的权利转让给承租人。同时，该法规定了所谓的担保利益 条款，明确指出如果在租赁协议中承租人租赁期满不需要付出额外的时价或者付出名义 上的价格就可以获得租赁物的所有权，那么这一租赁将被视为有担保利益的买卖或者贷 徐海音：融资租赁的法律属性研究 7 一 款而不认为是一种租赁。 动产担保交易说由台湾学者吕荣海所提倡的，认为融资租赁在大陆法系国家中，受 “物权法定主义”及“动产担保原则上须移转占有”之限制，使得既有的法律无法对融 资租赁的法律性质进行解释，从而产生融资租赁的这一新型经济活动之法律性质究竟如 何解释的纷争。此外，他还认为融资租赁还具有与动产担保交易相同的融资功能，担保 功能及使用功能等三种功能，而且，动产担保交易况还可以拥有特殊租赁况、金钱消费 借贷说及特殊租赁的长处，克服个别学说的不足。 一1 1 5 独立交易说 该说认为，融资租赁是根据市场需要而在传统的各种交易，特别是租赁基础上发展 起来的一种新型的独立交易方式。融资租赁契约和现在各种典型的契约相比较均有相异 之处，因此它不能归类于任何一种典型契约。应根据融资租赁所具有的基本特征，承认 其是一种独立的交易方式。实践中，同本的些判例就采取了这一学说，如东京高判昭 5 7 4 2 7 认为，融资租赁契约是实质上具有租赁贷借与消费贷借的特性的契约；东京地判昭 5 7 3 2 4 认为，融资租赁实质上是融资，法律上属于诺成契约的租赁贷借契约之一种。国 际统一私法协会在制定国际融资租赁公约时，体现了这种观点。在国际融资租赁 公约中考虑到融资租赁与一些相邻的法律概念( 如租赁、分期付款买卖) 的关系及融 资租赁对这些法律概念的融合与吸收，认为融资租赁有两个因素具有关键作用：其一， 一在融资租赁交易中，承租人扮演了一个能动的角色。他自主选择设备和供应商，而出租 人实际上是被剥夺了对设备的此种性质的权利，他在此交易中的利益纯粹是可收回其资 本投资的融资人；其二，出租人和承租人之间的租赁协议所规定的租赁期考虑了设备的 成本摊提的期间，因此出租人实质上在此交易中的融资性质及承租人所支付的租金不仅 是设备使用的对价，而且还是出租人摊提其投资成本的担保。因此，融资租赁公约认定 融资租赁是自成一类的租赁交易。公约在起草时始终立足于把融资租赁视为独立交易这 一基点，避免简单盲目的将一个新的交易强行纳入传统的经典的法律框架内。 1 1 6 让与担保说 也有的学者认为从形式上看，融资租赁中包含让与担保。让与担保指债务人或第三 人为担保债务人之债务，将担保标的物之权利转移与担保权人，于债务清偿后，标的物 函a l l ( 美国泫学会) 、n c c u s l ( 荧固统一州法委员会) 编：天圈( 统一商法典) 及j e 正j 述评，孙新强详， 中国人民大学版 k 2 0 0 4 年第一版，第2 5 i 贝。 雪史燕3 f ：固期：租赁的理论j 实务，对外绛济贸易人学t l 版礼1 9 9 6 年版，第6 9 贝。 扬州人学硕十学位论文墨 应返还与债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿之非典型担保。 其中让与担保中的担保标的物的权利指为所有权。梁慧星学者是该学说的倡导者。认 为企业与租赁公司签订一个融资租赁合同，由租赁公司替该企业挚付购买设备的价软。 按照融资租赁合同的“所有权转让条款”，企业把打算购买的设备所有权转让给了租赁 公司。实际是租赁公司替企业支付购买设备的价款，而企业预先把设备的所有权转让给 租赁公司，以担保租赁公司的挚款债权。供应商虽然对企业交付设备，但这个企业只得 到设备的使用权，设备的所有权已经转让给了租赁公司。虽然所有权归了租赁公司，但 是租赁公司并不是真正的所有权人，只是用这个所有权作为担保手段。以后这个企业把 租赁公司的租金还清以后，租赁公司必须把设备的所有权归还给企业。他认为这是典型 的让与担保，并据此作为主张物权法中规定让与担保的理由。 1 2 评析 以上简单介绍了目前学者们对融资租赁的性质主张的主要观点，不论是租赁契约说 还是会钱消费借贷说，不论是独立交易晓还是所有权保留的分期付款买卖说，不论是让 与担保说还是动产担保说，都有一定的道理，但是对于融资租赁的法律属性却普遍没有 令人信服的解释，每个学说都有一定的缺陷。 租赁契约说的缺陷在于一般租赁说只注意到了融资租赁交易中的一小部分内容，与 现实不是很符合，支持的学者很少。特殊租赁说的影响较大，此说把融资租赁与民法上 关于典型租赁的法律规定联系起来，但是没有阐述融资租赁与传统租赁的区别。融资租 赁与传统的租赁比较，主体权利义务关系不同。在传统租赁中仅有两方当事人，是一种 典型的有偿使用财产的关系，出租人享有所有权，承担租赁物的瑕疵与责任，承租人也 可以随时解除合同。但是在融资租赁中，租赁物的风险担保责任由第三方供货方承担， 承租人承担了租赁物的风险灭失和租赁物的维修义务等，并且因为受承租人的指示购 买，不允许承租人中途随意解约。另外传统租赁中租会是获得租赁物使用权的对价，租 赁物不满足需求时，承租人有权拒付租金；而在融资租赁中，只要出租人按照承租人的 要求履行了义务，承租人不允许因为租赁物的不被需求或者没有使用而拒付租会。融资 租赁中的租会摊成租赁物的成本及合理利润，明显高于传统租赁中的租金水平。所以说 二者法律特征差异较大。峰持干j 1 赁晚，不仅解释不了融资租赁交易的创新，也会给融资 m 谢n i 伞：民法物十义论( 下册) ，中罔政泫版f ：1 9 9 9 年版，第8 9 6 页。 。梁慧星：对物十义法毕案( 征求意见稿) 的小川意见及建议，h t t p ：w w w c i v i l l a w c o r n c n a r t i c l e d e f a u l t a s p ? i d = 2 9 4 1 8 徐海音：融资租赁的法律属性研究2 租赁理论的架构带来的更多的例外，从而对于融资租赁的法律属性的解释带入歧途，不 能很好的解决现实与法律上的矛盾。 。 金钱消费借贷说的缺陷则在于过分强调出租人的融资功能，而忽视了其融物的特 征，将契约背后的经济作用与达成该经济作用的法律形式混为一谈。强调了融资租赁的 对经济作用的功能和价值，但是没有考虑到融资租赁的理论实质，更谈不上架构融资租 赁交易中三方当事人的财产归属与财产利用的关系。从财产关系来看，融资租赁交易中 涉及到财产归属关系与财产利用关系，出租人与供货人形成债权的买卖合同，而出租人 与承租人形成租赁合同，对于租赁性质的争论本文不再赘述。消费借贷只有两方当事人， 其权利义务关系明确具体。金钱借贷契约在借贷后，即发生所有权的转移，借用人获得 的是对一定数额金钱的所有权，而融资租赁中承租人对租赁物享有使用权、收益权，而 无处分权。在金钱借贷关系终止后，借用人得返还同种类数量的货币，而融资租赁中， 承租人可以选择返还租赁物，也可以选择取得租赁物的所有权。承租人支付的租会，与 租赁物不是同种类物，也不是租赁物的成本及利息，还包括融资的其他费用，却仍处于 高居不下的状念。在消费借贷的交易中，借贷的在交易是独立存在的，而其双方当事人 除了借贷交易之外，单独签订了担保合同，则在消费借贷交易中的贷款人的风险相对于 其他交易形式来讲还是较大的；在融资租赁交易中，出租人根据承租人的要求向供货人 选择租赁物，三方当事人并没有独立于买卖合同与租赁合同之外单独签订担保合同，对 于租赁物的使用，出租人享有所有权来对抗承租人的融资，相对于消费借贷交易，出租 人的风险较小。 对担保交易生成的类型的界定以及对担保物种的界定在统一商法典第九编做了 调整范围的圈定。这种动产担保交易的租赁方式并不是现代法上的融资租赁。在实践中， 区别融资租赁和担保交易时有困难。统一商法典修改后的文本不再依赖于当事人的 主观意图的标准，而是关注交易中的经济因素租赁的经济实况是出租人保有剩余权 利。这样一来，修改后的文本就要求评判出租人是否获得租赁物的剩余价值，在对于 出租人来说，在租赁期j 日j 是否有权利继续使用租赁物，是根据双方的交易约定的。如果 出租人获得了租赁物的剩余价值，则说明双方在交易中设定了担保合同。那么，承租人 在双方的交易合同中约定的条件之一就是租赁的法律效力止于合同的期限。二是还要具 备如下所述的重要的条件之一。其中对租赁的期限的规定就是诸多条件中最重要的一 u c c 9 1 0 2 ( a ) ( 1 ) ( 1 9 7 2 年文奉) 。该义奉使用 r ，j l 敛谈解的“意图”这词语。若使用“意图”一词，则】判断 标准就足主观化抓准，若小使用，j e 判断标准则足客观化标准。 扬州大学硕士学位论文 1 0 条，租赁的期限不能长于租赁物的使用期限。其余的条件就是在于当事人的选择，如果 承租人在租赁物上设定了无需为这些租赁物支付相应的对价，那么按照租赁条约成为租 赁物的所有人，或者说无需为这些租赁物支付名义上的对价，取决于租赁条约的安排。 但是承租人则在此租赁物上取得了担保权益。在整个租赁的交易中，承租人支付给出租 人的并不是租赁物的对价，而是对于租赁物的价值的支付。换句话说，承租人将租赁条 约设定在租赁物的使用期限内，支付的对价实质就是对租赁物的价值支付。也就是况， 租赁关系只是当事人在租赁交易中的形式，其实质的经济关系的真实情况则是，出租人 允许承租人已支付的名义上的对价或者无须支付任何额外对价即可获得租赁物的所有 权。 独立交易说既符合融资租赁的经济实质，又能妥当的处理好融资租赁中三方当事 人、两个合同之i 日j 的复杂法律关系，但其并未解决实质问题。从法律创新的角度来看， 独立交易说是一种比较消极的做法，固在司法实践中也极易造成出现多种解释的混乱局 面，既不利于融资租赁法制的发展，也不利于融资租赁业的发展。 虽然独立交易说没有解释清楚融资租赁的法律属性，但独立交易晚目自仃已逐渐成为 通说，有一部分与其对抗的部分学说中仍有保留所有权的分期付款与动产的让与担保的 争论。其中保留所有权的买卖也称附条件买卖是指“买卖契约当事人约定买受人虽占有 标的物，但于价金一部或全部清偿前，出卖人仍保留其所有权者” 其中包含的所有权 保留制度，是指在买卖合同中，买受人先占有、使用标的物，但是双方当事人约定的特 定条件( 通常是价金的一部或全部清偿) 成就前，出卖人仍保留标的物的所有权，待条 件成就后，再将所有权转移给买受人的制度。在所有权保留制度中，出卖人即标的物的 所有权人用自己的所有权担保买受人对自己支付价金的回收。犹如王泽鉴学者所言：“它 与租赁一样是现代法上权利分化现象之一种，出卖人取得一种隐藏于其所保留的所有权 中的担保权，而买受人则享有对标的物的占有与使用。”也有认为这与融资租赁相似， 出租人通过购买而获得法律上的所有权，又用该所有权担保承租人租金债权的偿还。但 是这与传统的担保物权理念是相违背的，传统担保物权中提供担保的义务人可以是债务 人，也可以是第三人，但不能是担保物权人本人，即不能接受自己对自己的担保，而出 卖人或者融资租赁的出租人都是标的物的法律上的所有权人，因此不能用来为自身担 心莆学、，： 曾吴启寅： i - 汗举： 国i i 洋糁： 荧瑚动产担保交易制度研究，法律j 版社2 0 0 7 年版，第3 l 灭。 f l 赁法论，五南版 t1 9 9 8 年版，第2 8 3 页。 民法学说1 j 判例研究( 第一卷) ，中国政法人学 ：版 1 9 9 9 年版，第1 2 4 页。 民泫学说j 判例研究( 第一卷) ，中固政法大学版社1 9 9 9 年版，第1 3 4 贝。 徐海音：融资租赁的法律属性研究旦 保，这是在法理上讲不通的。如今，尽管对所有权保留的立法定位、物权属性、担保实 现方式、及交易中各方当事人的权益保护各国未尽一致，至今仍争论不止，但是其作为 分期付款买卖的黄金搭档这这制度的优越早已获得世界各国的广泛承认。换句话说，所 有权保留的制度构造中所有权的担保性是已经获得承认的。认为其担保性主要在于价款 的分期偿付过程中出卖人在标的物上的投资逐渐收回，用“削梨晚”解释即所有权一步 步向买受人转移，在此情形下买受人逐渐获得的所有权的利益就足其自己的责任财产可 以用来担保出卖人利益。买受人违约或破产等侵害出卖人利益的情况下出卖人基于所有 权而获得的权益即是对其债权的一种担保。从_ 种宏观抽象的层面上看，融资租赁和 所有权保留中的所有权从形式上看是出租人或出卖人保留了其所有权，但其实质，担保 性应该看成物权属性的财产利用。 让与担保中债务人将标的物的所有权移转给债权人以担保其债务的偿还，利用自己 所属的财产进行担保，只是对传统担保物权的一种突破创新，所有权不仅仅是物的归属， 还承担着财产转移的权益和交易的信用。可见，在秉承体系的大陆法系国家中，很难对 融资租赁中所有权对物的归属和利用予以同样的认可。针对融资租赁交易的特殊性，融 资租赁交易所形成的物权关系也早己突破了传统民法意义上的物权范围。也有人认为融 资租赁交易中形成特有的物权关系，出租人享有的是信用所有权，而对承租人而言，他 享有的对租赁物( 他人之物) 使用和收益的权利既非用益物权也非担保物权，而是一种 新的他物权，。因为随着融资租赁的发展，其不同于用益物权和担保物权的特点已逐渐显 现，是一种新型的物权。笔者不敢苟同因为目前传统的体系中不能找到解释的突破就 动辄创新新型物权，这未免也是一种学术上的不负责任。 通过以上各种学说的评析除了独立交易说外，都在努力用传统的民法中的法律关系 及概念进行融资租赁的解释，评析各种学说的缺陷，发现其都没能够将融资租赁交易的 全部特征进行诠释，因此很难担当起融资租赁定性的重任。法律的内在机制都是相通的， 传统的大陆法系中绝对所有权既然亮起警灯，不能适应现代社会发展的需要，那么受英 美法系的财产权益理论的启发，需要对传统所有权解构，从而对融资租赁进行重新解释。 o 赵萃萃：融资租赁中的所有权属性探析兼订会融创新仆制下所仃十义的现代形态，山东人学2 0 0 7 年坝i ：论义。 曾雅珊：我国融资租赁的法律问题及对策研究，中周政法人学2 0 0 3 年坝l j 论义。 扬州人学硕士学位论文 2 融资租赁解释困境的成因 2 1 英美法系的制度难以直接移植 融资租赁起源于美国，2 0 世纪中期在英美国家得以迅猛的发展，作为适应经济发展 需要一利，新型的交易方式，融资租赁二方当事人的之问的法律关系，在英美法系中的基 本认识是：按照“契约自由的”原则，融资租赁中的法律权利义务是由当事人自由约定 的。因此，融资租赁交易中当事人在契约中约定所有权、占有权、收益权、风险承担等 各种事项权利义务。英美普通法至今认为，“财产是一组权利。这些权利描述一个人对 其所有的资源可能占有、使用、改变、馈赠、转让或阻止他人侵犯”就像梅特兰讲的 “我们1 3 世纪的法律似乎在实际上承认所有权的相对性。一个故事在另一个故事被讲 述以前总是好的。一种所有权在更古老的权利被证明以前也总是有效的。没有人曾被要 求证明一项所有权的有效性来对抗一切人；甚至，在一桩所有权的诉讼中，如果他证明 了一项比他所攻击的人的权利更古老的权利，那也就足够了”。在英美法系中，所有 权是具有相对性的具体权利，所：有权的相对性无论在理论上或是在实践上都具有合理 性。一方面从理论上，形成于1 1 世纪的英国，国王拥有全部土地所有权，对所有的土 地行使着所有权的抽象的权利，而实际上，市民每人自己拥有一块有着相当于所有权的 保有权的土地，市民能够在自己的保有的土地上行使自由，为了区分于国王的所有权， 市民中对土地相当于所有权的权利称为保有权，在这种既要区分两个概念，又要实现各 自制度上的功能，所以要一面认同国王拥有的所有权的概念，另一方面又要赋予市民一 个不是所有权概念的所有权。因此，在英美法的概念和功能上，绝对所有权的理论并不 能适应客观现实的需要，拜所有权教的以所有权为中心的物权理论没有存在的空间。而 相对所有权在理论上，在历史渊源发展过程中，是符合逻辑的。另一方面，在实践上， 在英美法国家中，与罗马法中对物的绝对权不同，土地上的保有权在实践过程中不停地 流转，通过对物的实际控制而不是表现在法律上的效力，所以，普通法并没有形成像罗 马法形式的绝对所有权的理论。普通法不是从所有权或占有的概念入手，而是通过“第 三者依法占有”概念入手并丌始分析，发展了一种适用的原则，即对财产之占有产生了 一项所有的归属权利，此项权利能有效刈抗一切排他权利的人，因为实际控制财产而产 ：“【荧】罗们特考特、托马斯尤伦：法和绛济学，i ：海人民版利：1 9 9 4 年版，第1 2 5 页。 龟w m a i t l a n d & f ：p o l l o c k ，t h eh i s t o r yo fe n g l i s hl a wb e t b r et h et i m eo fe d w a r di c a m b r i d g eu n i v e r s i t yp r e s s ，19 6 8 徐海音：融资租赁的法律属性研究旦 生的权利，因其相对有效性根据时间的不同而不同。所以说，所有权作为一种权利出现 时是相对的，在此背景下，英美法系的双重所有权产生的完全合理并能够满足实际的需 要。而以德国和法国为代表的大陆法系对财产制度的规定主要表现在物权法的构造上。 通过对物权制度的构造设计一套所有权为中心的物权制度。所以 兑，如果大陆法系将移 植英美法系的财产制度，则两大法系财产法的概念与原理还是存在相当部分的矛盾的。 法律移植足自古至今一直存在的法律现象，对于它的争论中外法学界一直不曾停 止，而且依目前的情况还将争论下去。但有一点是可以肯定的就是：落后的法律体系 对先进法律体系中的一些规范、原则和具体制度的移植有着习惯性的借鉴，并尝试通过 移植先进的法律来修j 下本国法律，以更好满足本国国土的需要。t l - 女h “在我们这个时代， 凡此种种发生在埃及、同本和土耳其”这样的援引不为少见。我们说传统的大陆法系 的物权制度是就是产生于“风车、水磨、牛马”的年代，由于经济的发展，新型经济形 态的出现，既有的物权制度无法满足现实需要时，就渴望移植英美法的财产制度。融资 租赁交易上个世纪在英美兴起，在我国也有迅速的发展，在美国有其理论支撑。在大陆 法系却无法找到适用其存在和发展的制度，将英美法的财产制度进行法律移植，由于大 陆法系与英美法系的法律传统和历史结构不同，并且在财产制度构造上存在迥异，直接 将英美法系的财产制度援引使用，将使得融资租赁交易在注重财产利用的英美法系得以 迅速发展而在大陆法系应用时却会遭遇困境。 那么，在法律移植的过程中，英美法系与大陆法系的财产制度不能调合的矛盾表现 在哪罩昵? 主要有以下几个方面：一是大陆法系的财产制度是以绝对所有权理论为基 点，二是大陆法是一物一权主义，英美法是一物多权主义；三是大陆法是以所有为中 心，英美法是以利用为中心。 上述的区分在总体上看来还是比较准确的，因为在所要 区别的对象之间有了较为