（宪法学与行政法学专业论文）论我国公民的迁徙自由权.pdf

摘要 迁徙自由权是现代法治国家公民应当享有的一项基本人权。在国际公约和各国 宪法中，迁徙自由权被规定为是公民的一项基本权利，在我国历史上有过宪法实践 的经历，但在建国不久，因为经济、政治、意识形态等方面的原因而取消，公民尤 其是农民的迁徙自由权根本得不到保障。迁徙自由权的缺失使中国社会形成了城乡 二元结构的封闭的户籍管理模式，构成了世界罕见的城乡壁垒。虽然限制公民的迁 徙自由权的做法在我国确实有一定的积极意义，但是毫无疑问，它的不正义性也是 绝对不可忽视的。除此之外，社会主义市场经济呼唤劳动力资源的合理配置，而要 实现劳动力资源的合理配置，就需要人口的合理流动。可以说，赋予公民迁徙自由 权不仅是实现公平和公正的要求，也是我国经济发展的需要。随着我国市场经济的 建立和发展，人们对权利的要求臼益迫切，同时，出于建立我国市民社会的需要， 恢复迁徙自由已经势在必行。 不论社会是否认同，人口的迁徙和流动事实上已经对城市的发展起到了不可估 量的作用，并日趋成为影响经济繁荣的重要因素之一。市场经济的发展，大规模的 人口流动的事实以及政府和社会公众承受能力的增强为迁徙自由的实现创造了良 好的条件。因此充分认识当前的人口迁徙具有必然性和不可否认的进步性，以战略 眼光积极应对，做好前瞻性的总体改革部署，逐步变革现有的系列低效率的制度 安排，促进个人和社会经济的共同协调发展，最终实现公民自由迁徙的理想目标。 为保证理解的一致性，本文将迁徙自由权缩小到仅讨论国内的迁徙自由权问 题。全文主要有三部分构成： 第一部分是对迁徙自由权基本内容的阐释。笔者首先阐述了迁徙自由权的概 念，然后论证了迁徙自由权的起源和意义。迁徙自由权是属于人身自由权范畴的公 民基本权利，同时又有着政治及社会经济方面的重要意义，但不管意义多么重大的 权利，都不是毫无边界的，迁徙自由权也是有限制的，对迁徙自由权的行使以对国 家安全和社会公共秩序的保护为限。 第二部分聚焦我国公民迁徙自由权。笔者以历史考察的方法，追溯了新中国影 响公民迁徙自由权的立法的主要内容及其立法和政策背景，同时指出了当前迁徙自 由立法及相关的政策的局限性及其与现实的不适应性。迁徙自由的发展是与时代的 步伐同步的，迁徙自由在我国经历了一个由肯定到否定再到一定程度的默认的曲折 发展过程。而在这样的一个曲折的变化过程中，户籍制度的变动是一个非常重要的 因素。户籍制度的静止性和不平等性影响着我国的城市化和工业化进程。户籍制度 规定的户口变动的审批制度更是直接限制了公民的迁徙自由权。 第三部分研究迁徙自由权在我国的实现问题。笔者首先从政治、法律、经济和 我国的现状的几个方面对我国确立公民的迁徙自由权的必要性进行了探讨。赋予公 民迁徙自由权，不仅是保障公民的选举权和被选举权充分实现的需要，而且对扩大 我国选举制度的民主基础有重要意义；此外，作为生产力中最活跃的因素，人的自 由流动能够成为经济迅速增长的催化剂，为我国经济的持续繁荣提供契机。随后对 确立公民迁徙自由权的可行性进行了深入的论证，指出迁徙自由权实现的利弊因素 并提出了解决问题的可能性。经过改革开放，中国的经济取得了令世人瞩目的成就， 其所处的国际政治、经济环境也发生了巨大的变化，人们的生活方式、价值观念在 激烈的碰撞中也发生了深刻的变化，确认迁徙自由权的社会经济基础、观念基础和 制度基础已经初步具备。最后笔者从制度层面对我国公民迁徙自由权的实现提出了 建议。首先应该在宪法修正案当中明确规定公民享有迁徙自由权，因为宪法是理论 和观念的先导，具有体现理想追求和理念状态的价值性的一面。在宪法中明确公民 的迁徙自由权，昭示了国家在迁徙自由权问题上的价值取向，为今后相关的法律法 规指明了方向。其次是户籍制度的改革和其他配套制度的改革在进行时都应该以保 障公民的迁徙自由权为原则。 迁徙自由是个人创造力和社会进步的催化剂，对迁徙自由权的确认包含了对个 人自由的尊重与保护，只有秉持这样一种观念，才能真正体现人的尊严，最大限度 的发挥人的才智，实现人类社会的持久繁荣与进步。 【关键词】迁徙自由公民的基本权利户籍制度迁徙自由立法 l i t h ef r e e d o mo fm o v e m e n ti sab a s i ch u m a nr i g h t si nm o d e mc o u n t r e s i n i n t e m a t i o n a it r e a t i e sa n dc o n s 廿t u t i o n s ，t h ef r e e d o mo fm o v e m e n tw a ss e t t e da sa b a s i cc i v i ir i g h t s t h e r ew e 他s o m ec o n s t - t u t i o n a lp r a c t i c e s no u rh i s t o r y b u t s o o n e r 矾e r1 b e r a t i o n ，i tw a sc a n c e i e db e c a u s eo fe n o m j c a i ，p o i i t i c a ia n d i d e o i o g i c a ir e a s o n s t h ef r e e d o mo fm o v e m e n tc a nn o tb ef u yp r o t e c t e d t h e a b s e n c eo ft h ef r e e d o mo fm o v e m e n tc a u s e dc l o s e dd o m i c i i i a r yc p n ”o is y s t e m a h h o u g ht h ei i m t a t l o no ft h ef r e e d o mo f r t l o v e m e n tr e a yb e n e f i c i a lo u rc o u n t r y n s o m ed e g r e e s ，b u tt h eu n j u s t i c eo ft h el i m i t a t i o ni so b v i o u s b e s l d e s ，t h em a r k e t e c o n o m vd e m a n d st h er e a s o n a b i ea _ t t n b u t i o no ft h ei a b o rr e s o u r c e s ，t h e nt h e p o p u i a t i o nf l o wi sn e c e s s a r y - w 眭h 廿1 ee s 屯a b i i s h m e n ta n dd e v e i o p m e n to fm a r k e t e c o n o m yi nc h i n a ，t h ep e o p i e 。sd e m a n d sf o rr i g h t sb e c o m e si m p e r a 帕v ed a y 矾e r d a y 1 - oe s 协b s ht h ec i v s o c i e t y ，i ti si n e v i t a b l et h a tt h ef r e e d o mo fm o v e m e n t s h o u l db er e s u m e d a d m i t t e d to rn o t ，t h em o v e m e n ta n df l o wo fp e r s o n sh a dp r o m o t e dt h e d e v ej o p m e n to fc i t j e si n e s t i m a b l e y t h ed e v e l o p m e n to fm a r k e te c o n o my it h e l a r g es c a i eo fp o p u i a t i o nm o v e m e n ta n dt h ei n c r e a s eo fs o c i a lp u b l i ce n d u r a n c e o fr e f o r mh a v eb r o u g h ta b o u tab e t t e rc o n d i t i o nt or e a i i z et h ef r e e d o m t h e r e f o r e w es h o u l df u yu n d e r s t a n dt h ec u r r e n tm i g r a t i o nh a st h e p r o g r e s sw h i c hi s i n e v 隐b i t ya n dc a nn a tb ed e n i e d i ti sp o s t i v eb yt h es t r a t e g i cj u d g e m e n ts h o u l d t oc o m p l e t ef o r e s g h t e d n e s so v e r a r e f o n nd e p l o y m e n t f i n a i l ya c h i e v e st h el d e a l t a r g e tw h i c ht h ec m ih a v et h er i g h tt om o v e m e n tf r e e l y i no r d e rt og u a r a m e et h eu n d e r s t a n d i n gi s c o n s i s t e n t i y ：t h i st h e s i si sa i i a b o u tt h en a t i o n a if r e e d o mo fm o v e m e n t i tm a j n i y n s j s t so ft h r e ep a r t s ： t h ef i r s tp a r tm a i n i yd 鲕n e st h eb a s i cc o n t e n t so ft h ef r e e d o mo fm o v e m e n t t h ea u t h o rg i v e st h ed e 啊n i 廿o n 忾r s t ，t h e nn a 哩j u e st h er e s o u r c e sa n dt h e s i g n m c a n c eo ff r e e d o mo fm o v e m e n t t h ef r e e d o mo fm o v e m e n tb e i o n g st ot h e c a t e g o o fp e r 3 0 n a lf r e e d o ma n di m p o n a n ti nb a t hp o i i t i c sa n ds o c i a le c o n o m y i t h ep e r f o r m a n c eo ff r e e d o mo fm o v e m e n ti si i m i t e db yt h ep r o t e c 籼o no fs t a t e s a f e t ya n ds o c i a ip u b c0 r d e n t h es e c o n dd a r tf o c u s e so nt h en a t i o n a if r e e d o mo fm o v e m e n t t h ea u t h o r r e v i e w st h em a i nc o n t e n t so ft h r e eh i s t o n c a ls t a g e sf o rt h ei e g i s i a t i o no ff r e e d o m o fm o v e m e n to fn e wc h i n aa sw e ha st h eb a c k g r o u n df o rt h ei e g i s l a t i o nb ym e a n s o fh i s t o r i c a ir e s e a r c h ：b e s i d e s ，i ta l s op o i n t so u tl j m i t a t i o n sa n du n w o r t h i n e s so f c u r r e n ti e g i s l a t i o nf o rt h ef r e e d o mo fm o v e m e n ta n dr e i e v a n tp o i i c i e s e s p e c i a y t h ed o m i c a r yc o n t r o is y s t e m sp e s s m i s t i ce f r e c t so nt h ef r e e d o mo fm o v e m e n t t h ed e v e i o p m e mo ft h ef r e e d o mo fm o v e m e n ti sw n h 石m es t e ps y n c h r o n i z a t i o n ， t h ef r e e d o m0 fm o v e m e n te x p e r i e n c e di no u rc o u n t r yf r o mt oa 仟r mt h ed e n i a i a r r i v e dt h ew j n d i n gd e v e i o p i n gp r o c e s sa g a i nw h i c ht h ec e r t a i nd e g r e et a c t l y a p p r o v e d b u ti ns u c hav v i n d i n 9c h a n g ep r o c e s s ，t h ed o m i c i l i a r yc o m r o ls y 砒e m c h a n g ei sa ni m p o r t a n tf a 咖r t h em o t i o n l e s so fd o m i c i i i a r yc o n t r o ls y s t e ma n d n o te q u a li n f f u e n c eo u rc o u n t r yu r b a n i z a t o na n di n d u s t n a i i z a l i o na d v a n c e m e n t t h ed o m i c i | i a r yc o n t r o ls y s t e ms t i p u i a t e dt h er e g i s t e r e dp e m l a n e n ta d d r e s s c h a n g ee x a m i n a t i o na n da p p m v a is y 吼e mw a sh a sd i r e c t i yl i m n e dc _ 廿z e n l s f r e e d o mo fm o v e m e n t t h et h i r dp a r ti st h ek e yp a r ti nt h i st h e s i s i ti sa b o u tt h er e a z a t i o no ft h e f r e e d o mo fm o v e m e n ti nc h i n a f i r s t i y ，t h ea u t 卜i o rf o c u s e so nt h en e c e s s i t yo f f r e e d o mo fm o v e m e n tf r o mt h ea s p e c t so fp o | i t i c s 、 e g a i 、e c o n o m ya n do u r n a t i o n a is i t u a t i o n g h ，ec n i z e nt h ef r e e d o mo fm o v e m e n tj sn o to n l yt h e s a f e g u a r d st oc i t i z e n sv o “n gr i g h ta n dt h er g h tt ob ee l e c t e d ，b u ta i s ot h e e x p a n s i o no f0 u rc o u n t n e se i e c t o r a is y s t e mt h ed e m o c r a t i cf o u n d a t i o nt 0h a v e 廿1 ev t t a ls i g n i f j c a n c e ：i na d d i t i o n ，t 0 6 ki nt h ep r o d u c t i 、，ef o r c e st h em o s ta c 廿v e f a c t o lh u m a n sf r e e 翻o w i n gc a nb e c o m et h ee c o n o m i c a ir a p i dg n d w t ht h ec a t a i y s t 。 c o n t i n u e st h ep r o s p e f i t yf o ro u rc o u n t r ye c o n o m yt op r o v i d et h et u r n l n g p o i n t t h e nt h ea u t h o ra n a l y s e st h ep r a d i c a b m t yo ff r e e d o mo fm o v e m e n t i tp o i n t so u t t h eg o o da n db a df a e t o r so ft h er e a i j z a t i o no ff r e e d o mo fm o v e m e n ta n dd r o v d e s t h ev 旧yt os o i v et h ep r o b i e m 声dl a s tt h ea u t h o rg i v e ss o m es u g g e s t i o nf r o m 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n - f e s t p e r s o n 。sd i g n 时，t h em a ) ( i m u ml i m i td i s p l a yp e r s o n sa b i l i t ya n dw i s d o m ，r e a z e s t h eh u m a ns o c i e t yi a s t i n gp r o s p e r o u sa n dp r o g r e s s i v e k e yw o r d s ：f r e e d o m0 fm o v e m e 几t ： b a s i cc i v i i r i g h t s ：d o m i c i l i a r yc o n t r o i s y s t e m ；i e g i s i a t i o nf o rf r e e d o mo fm o v e m e n t v 郑重声明 f y9 7 8 5 2 本人的学位论文是在导师指导下独立撰写并完成的，学位论文没有剽窃、抄 袭等违反学术道德、学术规范的侵权行为，否则，本人愿意承担由此产生的一切 法律责任和法律后果，特此郑重声明。 学位论文作者( 签名) ：王翻_ ，口6 年 月 膳日 引言 宪政建设之关键不在于锻造出一部多么完美的宪法典，而要看社会凝聚了多少 内生性的能量。从这个意义上讲，放开大而空的形而上的追求，关注形而下的微观 思考，研究个案和具体规定的得失在某种程度上比宏观的制度设计更有意义。迁徙 自由权在西方被称为“用脚投票的权利”，其重要性不弧于选举权。我国现行宪法 不仅没有规定公民的迁徙自由权，反而在具体规定上给自由迁徙设置了一系列让公 民望尘莫及的障碍，这无疑是我国公民权利保障中的一大缺失。而权利领域中真正 意义的进步，不仅取决于公民权利意识的觉醒和价值的执著，更要有细密的设计和 扎实有效的制度运作。本文将就迁徙自由的真面目做一番探讨，并对我国限制迁徙 自由的户籍制度作反思，进而对我国公民迁徙自由权的实现提出一些建议。 迁徙自由权是现代法治国家公民应当享有的一项基本人权，也是近现代民主宪 政条件下公民的一项重要宪法权利。在国际公约、各国宪法和其它法律中有着广泛 的规定。在我国，新中国成立后，由于种种原因，迁徙自由权经历了一个由肯定到 完全否定再到一定程度默认的过程。我国1 9 5 4 年宪法规定公民享有迁徙自由权， 但是紧随其后的中华人民共和国户口登记条例的颁布施行使得该项权利在宪法 中形同虚设，公民的迁徙自由权不仅没有得到切实有效的保障，反而受到了严格的 限制。此后的1 9 7 5 宪法中取消了迁徙自由权，1 9 7 8 年宪法和1 9 8 2 年宪法均没有予 以恢复。迁徙自由权的缺失使中国社会形成了城乡二元结构的封闭的户籍管理模 式，构成了世界罕见的城乡壁垒，在农村与城市、城市与城市之间构筑了一道难以 逾越的无形屏障。这种限制公民迁徙自由权的户籍管理制度在我国走向工业化的过 程中，有一定的积极意义。但时至今日，阻碍城乡人口自由流动的户籍制度使得我 国城镇化进程十分缓慢。社会主义市场经济呼唤劳动力资源的合理配置，而要实现 劳动力资源的合理配置，就需要人口的合理流动。可以说，赋予公民迁徙自由权不 仅是实现公平和公正的要求，也是我国经济发展的需要。因此，研究迁徙自由权就 具有重大的理论和现实意义。 一、迁徙自由权的法理评价 ( 一) 迁徒自由权的基本涵义 1 、迁徙自由权的概念 迁徙( m i 舯t i o n ) _ 词与拉丁语源“i i l i 孕a r e ”有关。在拉丁文中“m i 乎a r e ”虽 有改变住所的意思，但明确的意思是改变某人的文化环境和所处社区，这表明其深 层的文化学和社会学意义。在我国人口学界，习惯将“p o p u l a t i o nm i g m t i o n ”译为 人口迁移。对人口迁移的界定，广为流行的是威廉彼得森的定义：“迁移是一些人 或集团越过一个有效距离的永久性移居。”。可以这样理解，人口迁移的本质特征 是人的空间位置发生了改变，是人的活动跨越了一定的距离和界线，这个界限一般 以是否越过特定的行政区域或政治边界为标准。但是仅从空间因素来理解，这一内 涵太过宽泛，必须给以时间因素加以限制。就时间而言，联合国把定居年以上的 移居者视为永久性居民。据此，从某一行政区域或政治边界迁出到另一行政区域或 政治边界并连续居住一年以上，就可以视为人口迁移。我国民法通则第十五条 规定：“公民以他的户籍所在的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常 居住地视为住所。”这里的“经常居住地”按司法解释应当理解为连续居住一年以 上的居住地。 结合我国民法通则中关于住所的解释和国际上的惯例，在本文中提到的迁 徙以一年为时间界线。 国内学者对迁徙自由权涵义的界定并无太多的争议，一般认为，迁徙自由权亦 称迁徙自由、迂徙权，有广义和狭义之分，“迂徙权是公民在符合法律规定的范围 内离开原居住地到外地( 包括国内和国外) 旅行和定居的权利。在广义上，它等于 居住自由：在狭义上仅指在国籍所在国领土内旅行和定居的权利。”固在英语中，迁 徙自由有不同的表达方式，它可以从不同的角度解释迁徙自由权所包含的内容。如 r i g h t t 0e m i 蓼a t i o n a n d i 蛐i 鲫i o n 是指移民出国或回国的权利；r i 曲t t o t r a v c l 指人 自由旅行，不受非法限制地权利；f r e e d o mo f i o v e m e n t 指人自由移动的人身自由权 利；i i g h tt 0m o b i l i t y 则是一个总括性的词，它包括了前面的所有内容。这说明“迁 。杨云彦著：中国人口迁移与发展的长期战略 ，武汉出版社1 9 9 4 年版，第7 0 页 。王家福、刘海年主编：中国百科全书( 法学) ，中国大百科全书出版社】9 9 8 年版，第4 “页。 2 徙自由权”的内容十分地丰富。一般来说，我们习惯于把迁徙自由权分为国内迁徙 自由权和国际迁徙自由权。国内迁徙自由权是指在法律的合理限制下，自由地在一 国境内旅行、居留或定居的权利；国际迁徙自由权是指暂时地或永久地离开现所在 国或返回原所在国的权利。 在以上对迁徙自由的解释中，一个明显的不足之处在于：只是概括的用自由、 权利来解释迁徙自由有些同意反复，没能将作为一种自由权的迁徙自由的深层内涵 全面的揭示出来，而且将迁徙的目的仅仅界定为旅行、定居两项显然失之过窄。本 文认为：广义上的迁徙自由是指公民在符合规定的范围内，自由的离开原居住地到 外地( 包括国内、国外) 旅行、定居、择业、受教育等方面的权利。而狭义上的迁 徙自由仅指公民在国籍所在国领土内自由旅行、定居、择业、受教育等方面的权利。 本文的研究对象，仅仅针对狭义上的迁徙自由。 迁徙自由内在的包含着两层不可或缺的涵义：第一，迁徙自由落脚点是公民一 项权利，那么，公民以生活为目的( 包括择业、受教育、定居等) 离开原居住地到 外地者其行为本身不受他人或国家的非法干涉、限制；第二，公民为达到生活目的 所应获得的机会和条件不受他人或国家的非法控制和限制。迁徙自由的这两方面的 内涵是相辅相成、缺一不可的，否则不法构成迁徙自由的完整内涵。 根据我国的法律，公民在国内旅行、如探亲、访友、旅游是不受限制的。据此， 对于法律意义上的迁徙自由，笔者认为具有的以下特征：第一、目的性。即公民做 出迁徙行为是出于重新选择住所、选择或重新选择职业、接受教育或者再教育等目 的。毫无目的的盲目的流动不在我们的法律意义上的迁徙自由权的研究之列。第二、 中介性。在权利体系中，迁徙自由本身具有自身的独立性，但是同时又与其他的权 利有密切的相关性，由于迁徙行为是一个有目的的行为过程，从某种意义上说，迁 徙行为本身并不具有太大的意义，而与迁徙行为紧密相连的迁徙后择业、定居、受 教育等对公民个人才具有真正的、实质性的意义。也就是说，迁徙自由具有目的性， 但其本身并不是目的，而是实现目的的一个中介或者说一个手段。在权利体系中， 迁徙自由与居住自由、工作自由、受教育的权利、获得社会保障的权利等共同构成 一个有机联系的权利群落，而在这一权利群落中，迁徙自由具有中介性，是其他权 利得以实现的前提和基础，而其他权利又是迁徙自由得以彻底实现的应有之意。第 三、经济性。迁徙自由与人的社会经济活动密切相关。在经济学中，人被看作是“经 济人”，在社会生活中追求利益的最大化。迁徙自由与作为典型的经济自由的工作 自由具有密切的关联性。在一定程度上可以说，迁徙自由是工作自由的应有之意， 无迁徙自由的工作自由和无工作自由的迁徙自由都是不完整的。 呆板的概念和特征无法体现出迁徙自由的意义和价值。就公民个人而言，迁徙 自由是公民的一项基本权利，是公民追求幸福生活、实现人生价值的前提性条件。 就国家而言，迁徙自由直接反映了一国公民人权和基本权利的广度与深度，体现了 一国关于公民权利与政治权利的基本观念。是否确认公民的迁徙自由，是判断国家 是实行政府权力至上还是公民权利至上的重要标志之一。 2 、迁徙自由权的性质 迁徙自由权内容丰富，具有包容性。因此迁徙自由的性质也必然具有综合性， 较为复杂，从国内外学者的观点来看，具有代表性的有以下几种：第一种是把它视 为人身自由的基本内容，这是我国宪法学界的通行的看法。何华辉教授在其著作比 较宪法学中就是在“人身自由”这一目中分析“迁徙自由权”的。王世杰、钱端 升认为迁徙自由应随身体自由存在。朱福惠指出以人身自主支配为特征的迁徙自由 是民主宪政条件下公民的基本人权。第二种是把迁徙自由视为经济自由的一部分， 日本宪法学家芦部信喜认为居住自由权与财产权、择业自由、营业自由、劳动自由、 契约自由等共同属于经济自由权。第三种观点是把迁徙自由视为“属于人身自由的 范畴，是人的行动举l 匕自由的重要内容，又具有社会经济权利的性质，与人的社会 经济活动密切相关。”。 对事物性质的认识必须从事物多方面的属性中抓住与实践密切相关的内在属 性，确定符合实践需要的事物的性质。笔者认为，对迁徙自由性质的把握，可以从 两个层面上来进行。第一，无论从逻辑上还是从学理上，迁徙自由权所具有的人身 自由权性质都是不言自明的。因为，从本质上来看，迁徙自由权主要在于满足个人 物质生活和精神生活的需要，一个人享有迁徙自由权，表明只要他认为哪里可以获 得幸福，那里可以得到它所需要的物质生活条件，他就有权迁往哪里，在其有生之 年不断的寻找他认为幸福的物质和生活条件。毫无疑问，迁徙自由权是人身自由权 的精髓，就像人的财富大都由卢比、便士来衡量，一个人的人身自由权的享受程度 决定于它迁徙自由权的享有程度。人身自由有广义和狭义之分，狭义的人身自由仅 指身体自由，而广义的人身自由除身体自由外还包括人格尊严不受侵犯、住宅不受 。杜承铭著：论迁徙自由，载武汉大学学报( 社会科学版) 2 0 0 1 年7 月第2 3 页 。岳智明著：我国宪法英恢复迁徙自由，载河南社会科学，1 9 9 4 年4 月第1 j 】4 页。 4 侵犯、迁徙自由、通信自由和通信秘密受法律保护。迁徙自由属于广义的人身自由 范畴，是公民在国家和社会生活中独立完整的主体地位的法律表现，是公民享有其 他人身自由权的保障，没有迁徙自由权构不成完整真实的人身自由权。因此，各国 宪法把迁徙自由放入人身自由部分加以规定。第二，我们还应该看到，迁徙自由权 又不同于其他的人身自由权，它与人的社会经济活动密切相关，具有社会经济权利 的性质。首先，迁徙自由是各类人身自由权中产生较晚的一个，它是商品经济的产 物。自然经济下存在人身依附关系，计划经济下公民群体方式存在，有计划的商品 经济体制下公民隶属于企业和榘体，公民个人的自主活动为集体行为所取代，没有 人口的流动，不存在真正的完整意义上的迁徙自由权。随着社会经济的发展，资产 阶级为实现自由雇佣劳动力提出了迁徙自由的概念，并逐渐为西方国家宪法普遍确 认，迁徙自由扩大了公民行动的范围和自由，允许自主流动和迁徙，为劳动自由、 契约自由等经济活动和自由提供了基础。迁徙自由表现出的与人的社会经济活动的 密切联系，表明它具有社会经济权利的性质。 3 、迁徙自由权的限制及对限制的限制 世界人权宣言第4 条的规定：“自由就是指有权从事一切无害于他人的行 为，因此，个人自然权利的行使只能以承认他人的自由为前提，只能以保证社会上 其他成员都能享有同样的权利为限制。”权利不是无限的。个人不但有权利，还有 义务，没有无义务的权利，否则社会的平衡与和谐将是一句空话。在民主宪政条件 下，为维护公共秩序以及保障其他公民的权利不受破坏，宪法和法律在确认迁徙自 由权的同时也规定了对这一权利的限制，一般来说，迁徙自由的行使以国家安全和 对公共秩序的保护为限。世界人权宣言对它本身所确认的权利包括对迁徙自由 的限制，主要来自该宣言第2 9 条：“人人对社会负有义务，因为只有在社会中它的 个性才可能得到自由和充分的发展。人人在行使他的权利和自由时，只受法律所 确定的限制，确定此种限制的唯一目的在于保证对旁人的权利和自由给与应有的承 认和尊重，并在一个民主的社会中适应道德、公共秩序和普遍福利的正当要求。” 考察各国国内法，可以将对迁徙自由进行限制的情形归为以下几种：一是为了 维护公共秩序、公共利益及公共道德和健康。如德国基本法规定：“为了避免对联 邦或者某一州的存在或自由民主的基本秩序的紧追危险”；“为了与流行病的危险作 斗争”以及“为应付自然灾害或特别重大事故”，法律可以做出必要的限制。二是 为了维护国家的安全。如保加利贬宪法规定，公民的迁徙权只有为保卫国家的安全 5 时，才有法律加以限制。三是基于对他人或社会的义务。各国对此的限制，有“破 产者未经法律允许不得离开自己地居住地”：“未成年人必须居住在亲权者制定地居 住地，以保护其不致处于无人照管状态”；某些公务员基于职务身份的原因，其迁 徙自由权也会受到一定的限制等等。 但是应当注意的是，对迁徙自由的限制也是有限制的，法律对迁徙自由的限制， 不得与宪法的基本原则和精神相抵触，并且应当符合适度的普遍原则，以防止那类 “试图用左手拿走右手已经给出的东西的条款”对迁徙自由权的侵犯。因为限制的 最终目的是为了公民能最大限度地行使宪法的基本权利与自由，而不是通过种种法 律的限制使之化为乌有。在经济自由化和一体化的背景下，对迁徙自由的限制受到 越来越严重的挑战和冲击。不仅各国国内逐渐放松了对迁徙自由的限制，而且国家 和国家之间形成的联盟，在更大的范围内建立起有限意义的“公民权”。2 0 世纪5 0 年代，欧洲经济共同体的规模逐渐扩大，且成员国之间的人员流动所受的限制越来 与少。1 9 9 3 年的欧洲联盟条约建立了“欧洲公民权”的概念，使得成员国公民 在联盟范围内的迁徙受到了宪法的保障。申根协定( s c h e n g e a 粤弘e m e n t ) 在大多 数成员国之间取消了国界。作为四大自由( f o u r f r c e d o m s ) 之一，人员自由流动进 一步保障一个成员国的工人及其家属可以自由迁徙到另一个国家。这些措施打破了 欧洲的传统国界，逐步将各成员国融入一个统一的大家庭。 ( 二) 迁徙自由权的起源 马克思指出，人权不是天赋的，而是在历史中形成的。迁徙自由作为一项基本 人权，也是在历史与社会的发展中逐渐形成并为各国所广泛确认。 迁徙行为在原始社会就已经存在，当时自然条件极其恶劣，人类自发的以生存 为目的的迁徙行为由于阶级、国家尚未出现，没有外力的强制和约束，我们姑且也 称之为一种特殊的迁徙自由。这是一种原始的、蒙昧状态的自由，非现代意义的具 有法律内涵的迁徙自由。但恰恰是原始社会人类的这种迁徙，导致了异域杂属的局 面，成为刺激商品交换的条件之一，并逐步打破了以血缘为纽带的社会关系，在一 定意义上促使阶级和l 雪家的产生。在奴隶社会奴隶主阶级进行残暴的专制统治，奴 隶被奴隶主所占有，完全被剥夺了人身权和财产权，迁徙自由自然无从谈起。到封 建社会，由于统治阶级实行皇权专制而非法治，这种传统的封建秩序无法产生出完 备的国家和公民权的概念，因而迁徙自由作为一种法律权利也不存在。从经济上来 6 看，客观上自给自足的封建自然经济对迁徙自由没有太大的要求，每个封建领地都 自成一个“国家”，不同庄园之间“老死不相往来”。在这种经济和社会秩序下，外 来人口一般被视为是不受欢迎的陌生人或侵入者。加之地理和交通条件的限制，即 使法律上规定迁徙自由，也只有极少数人能够实际享有这一权利，因此无法从法律 上真正确立迁徙自由权。 迁徙自由权“起源于近代欧洲，伴随自由贸易出现，起初是要打破人对土地的 人身依附关系，后来演变成人的基本自由权，要求社会为人的发展提供自由伸展的 空间。” 迁徙自由是近代商品竞争和劳动力买卖的必然产物，也是商品经济存在和 向深入发展的必备条件。一方面，“在近代立法史上在历史上，直到1 9 世纪，迁徙 自由才出现于西方资本主义国家的宪法中，其主要原因在于经济上的要求，资本主 义建立了高度发达的商品经济，商品的大规模流通必然伴随着人员的大规模流动， 在法律上便产生了迁徙自由的要求，迁徙自由被看作经济的自由，与营业自由、职 业自由相提并论，以保障市场机制配置人力资源，形成自由的劳动力市场。”。另一 方面，资本主义商品经济的发展迫切需要劳动力这一蓄水池，承认迁徙自由是保障 劳动力蓄水池活水不断的前提条件。商品经济生产模式的发展打破了原来农奴对土 地的依附关系。雇佣劳动的生产形式需要大量有人身自由的工人，在资本原始积累 的过程中，产生了大量失去土地等生产资料的劳动者。劳动力的市场是在契约自由 的条件下形成的，买卖双方都希望在有利于自己的情况下进行交易。而只有在人的 自由流动中，劳动者才有条件选择能最大化实现自己劳动力价值的场所，企业也能 够以最有利的条件来购买劳动力。从微观经济学的角度讲，自由贸易、自由资本流 动和自由迁徙加在一起是最有效率的。因此，基于人的自由流动而形成的迁徙自由 权可以说是近代生产方式的产物。同样，在社会主义国家要发展高度发达的商品经 济，建立市场经济体制，为保障劳动力资源的合理和有效配置，在宪法和法律中也 应该确认公民的迁徙自由，使他们不分人种、身份而自由择居择业，形成人才流动 的市场和活跃的人口互动，才能为市场经济的蓬勃发展注入无限的生机和活力。 ( 三) 迁徙自由权的意义 迁徙自由权之所以在各个国家宪法和国际公约中得到广泛的确认和保护，是因 。肖蔚云、姜明安主编：北京大学法学百科全书( 宪法学、行政法学) ，北京大学出版杜1 9 9 9 年版，第3 3 8 页。 。徐国栋著：论迁徙自由与资源配置，载宪政的理想与现实，中国人事出版社，1 9 9 5 年版第2 6 l 页。 7 为它在法律、经济、社会和人的全面发展方面有着重要的意义。 1 、迁徙自由权在法律方面的意义 中国一直是一个统一的国家；事实上，作为一个单一制的国家，中国的统一程 度比美国等联邦制国家理应更强。尽管1 9 8 2 年的宪法未明确提到了公民的迁徙自 由权，但宪法所赋予的公民权以及在“法律面前人人平等”的原则至少隐含着一定 程度的迁徙自由权。不论是城市还是农村，各个地区都是中国这个大家庭的组成部 分，因而一个地方不能随意的排斥来自另一个地方的本国公民。改革开放以来，中 国的农村和城市都发生了翻天覆地的变化。大量的农民离开农村到城市寻找更适当 的就业机会，符合经济改革的大趋势，也是改革的必然结果。在这个过程中，大多 数农民将通过市场机制靠自己的劳动为社会做出应有的贡献，因而保障这些人的迁 徙自由关系到经济社会改革的要求，更关系到他们作为本国公民所应当享有的公民 权利。迁徙自由的存在提醒着我们都是同一个国家的公民，并通过同一部宪法联系 在一起。欧美经验表明，宪法统一和迁徙自由有利于市场经济的发展，但这是次要 的。更重要的是，宪法为国家的政治统一提供了法律框架，而迁徙自由是政治统一 的必然结果。它将不同地区联合起来成为一个统一的民族。在这个意义上，迁徙自 由不仅是一项个人权利而且对国家统一具有重要的意义。只有充分的保障迁徙到领 土内的任何地区的宪法自由，公民才能被真正的认为是生活在一个法律上统一的国 家之内。国家宪法必须保证，体现于公民权和迁徙自由权的国家统一不会被形形色 色的地方限制所割裂。 2 、迁徙自由权在经济方面的意义 市场经济是天生的平等派，它以个体的平等和自由为前提。它否定特权，挑战 歧视，鼓励平等自由地竞争。具体说来，实现迁徙自由权有助于人才的合理流动， 劳动力资源的优化配置。这是因为，人是生产力诸因素中最活跃的，只有人的知识、 智能、创造力，才能把其他生产要素引向发展生产力的用途上，创造出丰富的物质 财富和精神财富。在市场经济中，劳动力和其他商品一样，可以通过价格机制、供 求关系和竞争机制，使之得到有效的配置和充分的利用。而要实现这一目标，迁徙 自由和与之紧密相关的择业自由是前提。在市场看不见的手的指挥下，迁徙自由会 促进区域性劳动力市场的形成，使每一个劳动力寻找到用武之地，使用人单位找到 合适的人才；另一方面也会促进各地区的劳动力市场存在的差距逐步缩小，从而降 低劳动力