（民商法学专业论文）论软件二次开发知识产权保护.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 内容摘要 目前，在软件产业中，软件二次开发现象正随着软件技术的发展和软件市场的 不断扩大而日益增多。软件的二次开发是指软件的最终使用者根据自己的使用要 求，对市场上已存的计算机其有关文档进行的再开发设计活动。由于软件的设计者 在设计软件程序和功能的时候，所针对的对象是社会上的通常情况，并没有根据各 个不同的最终使用者来加以设计，因而各个软件的实际使用者在使用软件时会根据 自己的使用要求和市场需求预测，对软件加以再开发。这种二次开发一般分为三种 情况：第一种情况是程序所表现的业务流程、反映的管理理念本身就有问题，或者 是不符合国际、国内企业标准的要求，而进行的重新开发，o 第二种情况：原有软件 所设计的流程不能满足客户特殊的要求或未完成预设软件的开发，这种现实和目的 的差异就只好要求修改式的二次开发；第三种情况是开发人员根据市场需求，对工 具软件做出的针对性的二次开发。 在软件二次开发过程中，源程序的提供商和二次开发人员对于软件的结构、程 序设计编码、已有数据库数据进行开发利用的时候，由于现代软件所开发具有的交 互式数据互访的特性，会随着软件二次开发进程的展开，而涉及到软件的知识产权 中的著作权、专利权和商业秘密等部分。在二次开发过程中，无论是提供商还是开 发人员，出于维护自身权益的需要，都必须对这些知识产权的加以维护，并对软件 二次开发过程中的侵犯知识产权行为承担相应的责任。能否真正保护软件二次开发 过程中的知识产权，这对于二次开发能否成功具有极其重要的意义。并且，加强软 件二次开发知识产权保护适应了软件产业的发展要求，有利于保护我国软件产业发 展，促进与其他国家的软件交流。 本文通过以下四部分内容来分析软件二次开发的识权保护： 第一部分：绪论。本章笔者叙述本文的研究方法、动机、研究范围、特色与创 新，为随后的论述打下基础。 第二部分：软件二次开发知识产权保护概述。本部分主要对软件二次开发的相 关知识、知识产权保护现状、软件二次开发知识保护特殊性意义进行了论述。 第三部分：软件二次开发模式分析。本部分介绍了软件二次开发版权保护模式、 专利法保护模式、商业秘密保护模式等，并分析了各保护模式的优缺点。 第四部分：我国软件二次开发知识产权保护的完善。本部分分析我国目前软件 二次开发知识产权保护现状，存在的问题，设计了我国软件二次开发知识产权保护 原则，在该原则的指导下提出了软件二次开发保护的模式，并对其中的重点问题进 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 行了研究。 关键词：软件二次开发知识产权保护模式综合保护 a b s t r a c t s i n c et h e8 0 - si nt h e2 0 t hc e n t u r y ，w i t ht h ei n f o r m a t i o nt e c h n o l o g ya n dc o m p u t e r t e c h n o l o g y ，t h ew o r l de c o n o m yi su n d e r g o i n gap r o f o u n dr e v o l u t i o n ，m a k e s t h ep r o c e s s 0 fg l o b a l i z a t i o no ft h ew o r l de c o n o m yg r e a t l ya c c e l e r a t e d d u r i n gt h i sp r o c e s s ，t h e s o f t w a r ep l a y sav e r yi m p o r t a n tr o l e ，n o to n l yh a sm a d ei m p o r t a n tc o n t r i b u t i o n sf o rt h e w o r l de c o n o m yo fd e v e l o p m e n ta n dc h a n g et h ew o r l de c o n o m i cp a t t e r n ，b u t a l s o p r o m o t et h er a p i dd e v e l o p m e n to f s c i e n c ea n dt e c h n o l o g yf o r w a r d a tp r e s e n t ，i nt h es o f t w a r ei n d u s t r y ，s e c o n d a r yd e v e l o p m e n t o fs o f t w a r ei s d e v e l o p i n gi ns o f t w a r et e c h n o l o g ya n d s o f t w a r em a r k e tc o n t i n u e st oe x p a n da n d1 n c r e a s e t h es e c o n d a r yd e v e l o p m e n to fs o f t w a r er e f e r st os o f t w a r ee n d - u s e r sa c c o r d i n gt o t h e i r o w nu s eo ft h er e q u i r e m e n t so ft h em a r k e th a sb e e ns t o r e di nac o m p u t e rd o c u m e n tl t s r e d e v e l o p m e n ta n dd e s i g n a c t i v i t i e s d u et oas o f t w a r ed e s i g n e ri n t h ed e s i g no f s o f t w a r ep r o g r a m sa n df u n c t i o n so ft h et i m e ，t h et a r g e ti su s u a l l y t h ec a s ei ns o c i e t y ，觚d n o t 绷r d i n gt 0t h ed i f f e r e n te n d u s e r st ob ed e s i g n e d ，s ot h ea c t u a lu s e r s o fa l ls o f t w a r e i nt h eu s eo fs o f t w a r ew i l lb ea c c o r d i n gt ot h e i ro w n u s eo ft h er e q u e s ta n dm a r k e t d e m a n df o r e c a stt or e d e v e l o p m e n to ft h es o f t w a r e t h i ss e c o n dd e v e l o p m e n tw i l l g e n e r a l l yb ed i v i d e di n t ot h r e et y p e ：t h ef i r s t i st h ep r o c e d u r eo fb u s i n e s sp r o c e s s p e r f o r m a n c e 柚dr e f l e c tm a n a g e m e n tc o n c e p ti t s e l f , o ri sn o ti nl i n ew i t hi n t e r n a t i o n a l a n dd o m e s t i cb u s i n e s ss t a n d a r d s ，a n dt h er e - d e v e l o p m e n t ；t h es e c o n dc a s e ：t h eo r i g i n a l s o f t w a r ed e s i g np r o c e s sc a nn o ts a t i s f yt h ec u s t o m e r ss p e c i a lr e q u i r e m e n t so rc o m p l e t e d d e v e l o p m e n to fs o f t w a r eb yd e f a u l t ，t h ed i f f e r e n c eb e t w e e nr e a l i t ya n dp u r p o s e a st h e y c a ns e e kt oa m e n dt h et y p eo fs e c o n d a r yd e v e l o p m e n t ；t h i r ds i t u a t i o ni sd e v e l o p e r s i n a c c o r d a n c ew i t hm a r k e td e m a n d ，t h eu s eo ft h et a r g e t e d t o o l st om a k et h es e c o n d a r y d e v e l o p m e n t ht h es o f t w a r ed e v e l o p m e n tp r o c e s s ，t h es o u r c eo ft h ep r o v i d e ra n dt h es e c o n d d e v e l o i l e r o fs o f t w a r es t r u c t u r e ，p r o g r a m m i n gc o d e ，d a t a b a s e d a t ah a sb e e nt h e d e v e l o p m e n ta n du t i l i z a t i o no ft i m e ，d u et o t h ed e v e l o p m e n to fm o d e r ns o f t w a r et o r i n t e r a c t i v ed a t ae x c h a n g e o fv i s i t sc h a r a c t e r i s t i c s ，t h es e c o n d a st h es o f t w a r e d e v e l o p m e n tp r o c e s s ，a n dt h es o f t w a r e ，i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sr e l a t e d t oc o p y r i g h t ， p a t e n t sa i l dt r a d es e c r e t sa n do t h e rp a r t s i nt h ep r o c e s so fs e c o n d a r yd e v e l o p m e n t i i i w h e t h e rd e v e l o p e ro rp r o v i d e r , f o rt h en e e dt os a f e g u a r dt h e i ro w n r i g h t sa n di n t e r e s t s a l lo ft h e s ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t sm u s tb es a f e g u a r d e d ，a n dt h e s e c o n d a r y d e v e l o p m e n to fs o f t w a r e ，i n f r i n g e m e n to fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t si nt h ep r o c e s so ft h e r e s p o n s i b i l i t yo ft h ec o r r e s p o n d i n ga c t i o n s c a nr e a l l yp r o t e c tt h es o f t w a r ei nt h ep r o c ：e s s o fs e c o n d a r yd e v e l o p m e n to fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ，w h i c ht h es u c c e s so f t h es e c o n d d e v e l o p m e n to fg r e a ti m p o r t a n c e i na d d i t i o n ，t h es e c o n d a r yd e v e l o p m e n to fs o f t w a r et o e n h a n c ep r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t so ft h es o f t w a r ei n d u s t r yt o a d a p tt ot h e r e q u i r e m e n t so ft h ed e v e l o p m e n ti sc o n d u c i v et ot h ep r o t e c t i o no fc h i n a ss o f t w a r e i n d u s t r yd e v e l o p m e n t ，w i t ho t h e rc o u n t r i e st op r o m o t et h ee x c h a n g eo fs o f t w a r e i nt h i sp a p e r ，t h ea d o p t i o no ft h ef o l l o w i n gf o u r p a r ta n a l y s i so ft h ec o n t e n t so ft h e s e c o n d a r yd e v e l o p m e n to fs o f t w a r et op r o t e c tt h er i g h tt ok n o w ： p a r ti ：i n t r o d u c t i o n i nt h i sp a p e r ，t h ea u t h o ro ft h i sc h a p t e rd e s c r i b e st h er e s e a r c h m e t h o d sa n dm o t i v a t i o n s ，t h es c o p eo ft h es t u d y ，f e a t u r e sa n di n n o v a t i o n ，i no r d e r t ol a y t h ef o u n d a t i o nf o rs u b s e q u e n td i s c u s s i o n p a r ti i ：s o f t w a r eo v e r v i e wo ft h es e c o n d a r yd e v e l o p m e n to fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y p r o t e c t i o n t h em a i np a r to ft h es e c o n d a r yd e v e l o p m e n to fs o f t w a r e r e l a t e dk n o w l e d g e ， t h es t a t u so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp r o t e c t i o n ，s o f t w a r ep r o t e c t i o no ft h es p e c i a ln a t u r eo f t h es e c o n d a r yd e v e l o p m e n to ft h em e a n i n g o fk n o w l e d g ei sd i s c u s s e d p a r t i i i ：a n a l y s i so ft h es e c o n d a r yd e v e l o p m e n to fs o f t w a r e t h i ss e c t i o n d e s c r i b e st h es o f t w a r em o d e lo ft h es e c o n d a r yd e v e l o p m e n to fc o p y r i g h t p r o t e c t i o n ， p a t e n tl a wp r o t e c t i o n ，t r a d es e c r e t s ，s u c ha sp r o t e c t e dm o d e a n da l la n a l y s i so ft h e p r o t e c t e dm o d eo fr a t i o n a l i t ya n dt h ea d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e s p a r ti v ：t h ec h i n a s s o f t w a r ed e v e l o p m e n tt o i m p r o v ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t y p r o t e c t i o n a n a l y s i so ft h i sp a r to ft h es e c o n d a r yd e v e l o p m e n to fc h i n a sc u r r e n t i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp r o t e c t i o no fs o f t w a r es t a t u sq u o ，e x i s t i n gp r o b l e m s ，t h ed e s i g no f t h es e c o n d a r yd e v e l o p m e n to fc h i n a ss o f t w a r ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp r o t e c t i o np r i n c i p l e s u n d e rt h eg u i d a n c eo ft h ep r i n c i p l ep u tf o r w a r das o f t w a r ed e v e l o p m e n ta n d p r o t e c t i o no f t h es e c o n dm o d e l k e yw o r d s ：s e c o n d a r yd e v e l o p m e n to fs o f t w a r e i n t e l l e c t u a l p r o p e r t y p r o t e c t i o n m o d e c o m p r e h e n s i v ep r o t e c t i o n i v 硕士学位论文 m a s t e r st i i e s i s 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名：彭强 日期：习年j 月j 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。同意华中 师范大学可以用不同方式在不同媒体上发表、传播学位论文的全部或部分内容。 作者签名：彭磋 日期：刁年5 - b 乡日 导师签名： 日期：年月 日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程，同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程 中的 规定享受相关权益。圃重途塞握童卮进卮；旦坐生；旦二生；旦三生筮查! 作者签名：冬5 垦 醐：7 年卵5 日 导师签名： 日期：年月日 硕士学位论丈 m a s t e r st h e s i s ( 一) 研究动机和目的 绪论 软件的二次开发是指软件的使用者根据自己的使用要求，对市场上已经存在的 计算机软件其有关文档进行的再次开发设计活动。由于软件的设计者在设计软件程 序和功能的时候，所针对的对象是社会上的通常情况，并没有根据各个不同的最终 使用者来加以设计，因而各个软件的实际使用者在使用软件时会根据自己的使用要 求和市场需求预测，对软件加以再开发。在软件二次开发过程中，源程序的提供商 和二次开发人员对于软件的结构、程序设计代码、已有数据库数据进行开发利用的 时候，由于现代软件所开发具有的交互式数据互访的特性，会随着软件二次开发进 程的展开，而涉及到软件的知识产权中的版权、专利权和商业秘密等部分，对于二 次开发的软件，由于知识产权继受、开发程度和层次的不同，源程序的权利人和二 次开发人享有不同的知识产权。如授权许可范围不同、源程序的性质不同、是否为 公开软件、免费软件等，都会影响到他们的权益。在二次开发过程中，无论是提供 商还是开发人员，出于维护自身权益的需要，都必须对这些知识产权的加以维护， 并对软件二次开发过程的侵犯知识产权行为承担相应的责任。能否真正保护软件二 次开发过程中的知识产权，这对于二次开发能否成功具有极其重要的意义。 美国千年数字版权公约对于w c t 和w p p t 中有关软件的版权保护加以规定， 并借以自身普通法的优势，以案例判决的形式不断加以补充完善，从而形成了不同 的知识产权保护方式，并对软件二次开发这种动态的软件创新过程中的知识产权如 何进行保护做出了较好的规定，这也是适应软件这个高新技术行业发展的要求知识 产权保护的方式。我国于2 0 0 2 年开始实施的软件保护条例和著作权保护法 实施条例中对于软件的版权保护进行了规定，但是对于软件二次开发这种动态智 力成果创造过程中的知识产权保护规定得并不完善，为维护我国软件二次开发过程 中的知识产权不受损害，有必要对其进行研究，对我国的相关政策加以完善，况且， 受历史的原因和软件技术发展的局限性影响，我国的软件产业是位于整个软件产业 链的中下游，除了少数公司外有能力进行原创性软件开发外，大多数公司从事的都 是软件的二次开发行为，即利用国外或其他公司开发的软件进行二次开发。随着软 件外包和软件市场需求的多样化、我国软件科研开发能力的加强，软件二次开发的 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 现象还会越来越多。与此相适应的，对软件二次开发开发的研究也得到了进一步的 加强，与软件二次开发相关的信息和科研文章近期来比比皆是，在这种情况下，加 强对软件二次开发的知识产权研究，不仅有助于我国软件知识产权研究的深入和细 化，深刻把握软件知识产权发展的趋势，而且可以适应软件技术发展的要求，完善 我国的知识产权保护体系，从而推动计算机产业的发展。 ( 二) 研究方法 1 、文献调查分析。通过阅读相关文献，掌握当前软件产业发展的动态和识产 权保护的方向，在理解的基础上把握软件二次开发知识产权保护的重点。 2 、网络资源分析。软件的发展速度非常快，其知识产权保护的内容也随之经 常充实，如一些案例和国外的最新研究动向等。对这些资料的更新通过网络可以较 为便捷的了解，以把握本研究领域的已有成果和最新的动向。 3 、对比分析。为切实保护软件二次开发过程中的知识产权，本文以对比的方式 对版权法保护、专利法保护和商业秘密保护模式进行了对比分析，并在相关问题研 究的基础上，提出了软件二次开发知识产权模式的设计。 4 、概括归纳。在通过上述研究方法的基础上，结合我国的具体特点，对软件二 次开发知识产权保护制度的完善进行综合归纳，并进行了具体运用。 ( 三) 研究范围 由于篇幅的限制，本文不可能就软件二次开发知识产权保护做以全面系统的研 究，仅有的放矢，根据软件二次开发过程，分析其中的版权、专利权，商业秘密等 知识产权保护，在研究相关问题的基础上，对我国软件二次开发知识产权保护制度 的进行了探讨。 ( 四) 特色与创新 本论文的特色是对软件知识产权保护进行了细化，根据软件二次开发自身的特 色，对于在当前软件开发过程中目前复杂、广泛运用的软件开发行为一一软件二次 开发行为进行了深入的探讨。对于这种软件开发行为的探讨，可以深化软件知识产 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 权保护的深度，完善法律运用过程中的相关细节，有助于在适应软件产业过程中建 立完整的软件知识产权保护体系，而目前在此方面的工科研究文章较多，但相对应 的法学研究中关于软件二次开发知识产权保护的文章并不多，也不够深入，本文在 这方面做了有益的尝试。 3 硕士学位论文 m a s t e r st i i e s i s 一、软件二次开发知识产权保护概述 ( 一) 软件二次开发 1 、定义 自编写第一个软件开始，人类开发软件的目的主要有两点：第一，减少人类的 机械性劳动；第二，提高效率。可是，尽管所有的软件都是本着这样的目的而开发， 但不管它们号称设计如何完善，其功能总是有限的，而且，在当今的市场上，绝大 部分的软件都是软件开发商对市场需求的开发的通用软件系统或作为二次开发使 用的工具软件。但由于商业利益和其它种种原因的限制，软件开发商们不可能都去 结合某个专业对象开发一套套专用软件，即便是号称根据某行业的使用要求开发出 来的专用软件，也因开发前设定的软件功能和开发完成后的用户对软件的实际使用 要求落后而面临尴尬局面。可是，对广大的用户来说，却都希望这些软件能够在自 己所从事的专业领域具有更加多样、实用的功能。这样就造成了用户对软件功能和 性能的要求不断提高，而多数软件对用户这种要求的满足又存在相对滞后的局面， 即使是那些工具软件也因其提供的二次开发平台功能复杂，针对性差，也不太适用 于某些专业领域。这就使对软件二次开发技术的研究与二次开发平台的构建成为该 领域的一项重要课题。 软件的二次开发是指软件的最终使用者根据自己的使用要求，对市场上已存的 计算机及其有关文档进行的再开发设计活动。由于软件的设计者在设计软件程序和 功能的时候，所针对的对象是社会上的通常情况或当时的使用需求，并没有根据各 个不同的最终使用者来加以设计，也无法对软件开发完成后应具有的功能模块作出 合理的预设，因而各个软件的实际使用者在使用软件时会根据自己的使用要求，对 软件加以二次开发。这种二次开发一般分为三种情况：第一种情况是程序所表现的 业务流程、反映的管理理念本身就有问题，或者是不符合国际、国内企业标准的要 求，而进行的重新开发；第二种情况：原有软件所设计的流程不能满足客户特殊的 要求或未完成预设软件的开发，这种现实和目的的差异就只好要求修改式的二次开 发；第三种情况是开发人员根据市场需求，对工具软件做出的针对性的二次开发。 直观地讲，也可以理解成：二次开发是指最终用户根据自身的使用需求，委托或者 自行运用程序语言，在源程序软件所提供的开发环境或编程接口基础上，进行新功 能开发或对原有功能完善或重新开发软件的过程。二次开发增强了原有软件的针对 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 性和专用性，属于软件创新的一种。 2 、分类 ( 1 ) 一般分类 一般来讲软件二次开发被划分为系统软件二次开发、应用软件二次开发和介于 这两者之间的中介软件的二次开发。其中系统软件指的是为计算机使用提供最基本 的功能，但是并不针对某一特定应用领域，而应用软件则恰好相反，不同的应用软 件根据用户和所服务的领域提供不同的功能。系统软件是负责管理计算机系统中各 种独立的硬件，使得它们可以协调工作。系统软件是完成对整个计算机系统进行调 度、管理、监控及服务功能的软件。一般来讲，系统软件二次开发包括对操作系 统和一系列基本的工具( 比如编译器，数据库管理，存储器格式化，文件系统管理， 用户身份验证，驱动管理，网络连接等方面的工具) 进行程序再编写或者新功能开 发。应用软件是专业软件公司针对应用领域的要求，为解决某些实际问题而研制开 发的程序，或由用户根据需要编制的各种实用程序。固所以它的二次开发可以是根 据用户的使用需求对一个特定的程序进行的，比如针对建筑行业的使用需求，对c a d 软件进行的二次开发，或者是将一个由众多独立程序组成的庞大的软件系统，比 如数据库管理系统按照企业进销存的要求而进行的e r p 软件的二次开发。 ( 2 ) 根据源代码分类的二次开发 所谓源代码就是生成电脑软件的以程序设计语言形式表现的代码。如果把软件 工程比作建筑大楼，那么软件本身则是建成后的大楼，源代码就是大楼的设计图纸。 因此有了源代码就等于得到了完整的大楼设计，你就可以知道哪里是不可修改破坏 的承重墙，哪里是可以拆除的普通墙。有了源代码，你还可以根据自己的需要将大 楼的设计修改得更加适合自己的使用需要，同时也可以修改原有设计中不合理的地 方。源代码之所以重要，就是因为如果你没有掌握一个软件的源代码，你就无法知 道软件控制计算机具体做了些什么事，并带来很多信息安全方面的问题。固 根据源代码是否开放的不同，可以将其分为开放源代码软件二次开发和共享软 。宋绍成主编：大学计算机应用基础，清华大学出版社2 0 0 8 年版，地2 0 页。 国宋绍成主编：大学计算机应用基础，清华大学出版社2 0 0 8 年版，地2 0 页。 固c a d 是集计算机图形学、数据库、网络通讯等于一体的综合性技术。它可以承担零件设计、装配设计、机构 设计与分析等- t 作。见陈宗舜：应用c a d 技术进行二次开发的重要性，载机电一体化1 9 9 8 年第一期。 e r p ( e n t e r p r i s o r e s o u r e e p l a n n i n g ，企业资源计j t l 系统) ，是指建立在信息技术基础上，以系统化的管理 思想，为企业决策层及员r t 提供决策运行手段的管理平台。r e p 系统集中信息技术与先进的管理思想于一身， 成为现代企业的运行模式，反映时代对企业合理调配资源，最大化地创造社会财富的要求，成为企业在信息时 代生存、发展的耩石。见陈启申e r p 从内部集成起步，电子工业 j j 版社2 0 0 4 年版第7 9 页。 西信息安全与通信保密，2 0 0 3 年第4 期， h t t p ：w w w i t s e c g o v c n w e b p o r t a l p o r t a l p o ? u i d = d w v i _ w o u i d u r l 一2 1 4 8 & t o c = c o l u m n 一2 1 4 8 0 b j = 6 0 5 1 9 5 ： 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 件的二次开发。开放源代码软件或日开源软件，顾名思义就是计算机源代码开放的 软件。开源软件起源于自由软件，由麻省理工的r i c h a r ds t a l l m a n 在上世纪8 0 年代 首先提出。从版权的角度解读，自由软件与以微软w i n d o w s 为代表的商业软件相比 有着本质区别：无需作者授权，用户可以自由地运行、复制、传播、研究以及修改 这类软件。这种自由、共享的理念对以所有权为基础的传统版权造成了巨大的冲击。 1 9 9 7 年后，自由软件的提法逐渐被开放源码软件代替。对于开放源代码二次开发行 为由于受到了g p l 协议的约束，其开发行为无需取得源程序权利人的许可，其二次 开发完成的软件，在g p l 协议下也应许可他人自由地运行、复制、传播、研究以及 修改这类软件。共享源代码程序是微软为了应对开放原代码程序对其软件霸主地位 的挑战，所推出的应对策略。微软通过对用户开放其操作平台、工具软件的原代码， 允许用户根据所公布出来的原代码在其授权范围内进行开发编程。微软将共享源代 码程序的共享程度分为三个等级，分别是：许可( p e r m i s s i v e ) 授权、团体( c o m m u n i t y ) 授权和参考( r e f e r e n c e ) 授权。每个授权的内容都十分简单，易于理解和应用。微 软的“共享源代码程序”允许软件开发公司和大客户等第三方查看微软产品的部 分源代码。到目前为止，微软已经针对不用用户推出了1 0 几个源代码共享授权。在 三个新授权中，许可授权允许开发人员查看、修改和分发微软的源代码程序，限制 性最小。而参考授权的限制性最大，只允许用户查看源代码，但不能修改，因此， 只作为参考之用。 在对共享源代码进行软件二次开发过程中，根据许可范围的不 同，开发人员仅能适用相应的技术手段对源程序进行解读和二次开发，对于开发完 成后的软件按知识产权规定享有不同的权利。 ( 3 ) 根据开发程度分类的二次开发 由于软件开发过程中存在众多的不确定因素，因而会有软件开发完成和不能完 成软件开发的现象存在，据此将软件分为成品软件和半成品软件，无论使成品软件 还是半成品软件，都存在升级换代、成品更新或因软件不能符合使用要求而重新设 计的现象，因而也存在对于成品软件和半成品软件的二次开发。所谓成品软件是指 根据设计者的设计意图，具有完整的程序结构、确定的程序功能、能够经过运行实 现某种目的的软件，其功能、性能通常都经过了严格的测试而具备在一定条件稳定 工作的性能。对成品软件软件二次开发往往是由于功能的落后和用户新的使用要求 所致。半成品软件是指不具有设计者的完整或明确的设计意图，或者是具有完整的 。张平，马骁：开源软件对知识产权制度的批判与兼容( 一) ，知识产权2 0 0 4 年第1 期。 。马治国、朱建：开放源代码软件通用公共许可证的法律性质，科技进步与对策2 0 0 4 年第1 1 期。 友亚编译：微软简化源代码共享程序新推源代码授权，来源赛迪网， h t t p ：n e w s c c i d n e t c o r n a r t 9 5 1 2 0 0 5 1 0 2 0 3 5 3 8 5 3 _ 1 h t m ! 6 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 意图，但其程序结构、程序功能尚未得到完善，不能够经过运行实现某种目的的软 件，其功能、性能通常都未经严格的测试，不能上市流通的软件。在软件的二次开 发过程当中，由于各种原因，原先的软件开发者退出开发，而由其他的程序员接着 开发现象时有发生，这些都属于软件的二次开发行为，对于这些半成品软件的二次 开发形式有根据原有的开发程度按照软件预设的开发构思继续开发，或者是完全放 弃半成品软件的开发构思，根据软件的开发目的和面向的市场，重新进行软件开发。 ( 4 ) 根据开发方式分类的软件二次开发 在软件二次开发过程中，按开发方式不同可以分为委托式二次开发和自行进行 的二次开发。委托式二次开发是指开发人员接受客户的委托，根据委托人的具体使 用要求，在获取了相关许可后，针对目标软件进行的二次开发；而自行二次开发是 指对软件享有知识产权的权利人，根据市场的使用需求和针对对软件在使用过程中 的功能缺陷而进行的软件再次开发行为，以完善软件的功能和开发出新的软件。 3 、软件二次开发原则 ( 1 ) 实用性原则 无论哪种形式的软件二次开发，都要遵循实用性的原则，以满足用户的实际使 用需求作为二次开发的目的。根据源程序所具有的功能、委托人的要求以及软件的 实际面向的用户群，确定软件二次开发所要实现的开发目标，这种目标的确立应该 按照二次开发人员所具有的技术实力和开发软件面向市场的实际情况来加以把握， 并在这种原则下投入人力、物力进行软件二次开发，以保证软件开发后具有可用性、 有效性。 ( 2 ) 继承性原则 二次开发不同于一般原创性的软件设计，是在已有软件基础上根据实要而进行 的再开发，对支撑软件有很强的依赖性和继承性。继承性既是二次的最大特点，它 要求开发后的系统在界面风格和概念上与原软件保持一致，写入的部分程序在功 能、操作等方面与原系统实现无缝集成，从而保持系统的一致完整性。 ( 3 ) 标准化原则 为延长软件的使用寿命和市场收益期，需要根据市场和用户的要求，按照软件 。无缝集成多用于数据库开发过程中，为解决数据格式转换带来的问题，在软件中实现对多种数据格式的直 接访问，见h t t p ：z h i d a o b a i d u c o m q u e s t i o n 3 0 0 1 4 0 4 1 h t m l ：或指在用户看来，完全感觉不出两个部分的 界面区别，避免j ，用户在i 司一软件中适心不同的界面环境，见邹昌平、黄志真、孙翠微、赵建波：基于v i s u a l c + + 的s o li d w o r k s 三维标准件库，现代制造工程2 0 0 2 第1 0 期。笔者在此引用此概念是指- 二次开发的软件 和源程序能够具有较好的程序接u ，功能之间半稳过渡。 7 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 工程原理对软件进行不断的优化。软件标准化、模块化是软件工程学的要求，它 不仅反映出软件技术发展趋势，而且可以使软件二次开发人员能方便的对软件进行 不断的优化，这既能使开发人员同时进行不同模块的开发，缩短软件开发周期；在 软件需要维护和修改时，也能提高软件修改的工作效率。 ( 二) 发达国家软件二次开发知识产权保护现状 发达国家软件知识产权保初期的法律条文原理、规则体系和解释的设定较为简 单，仅仅把软件当成智力作品中的一种，其保护措施与其他申请知识产权的作品一 样。随着经济发展和软件价值的逐步显现，以及日益增多的软件外包 和二次开发 现象，与软件二次开发相关的纠纷也大为增加，软件二次开发面临的这种现状，在 一定基础上也推动了世界各国或以出台相关法规、或以司法解释、或以判例的形式 来进一步对相关内容进行规定。 以美国为例，美国作为当今软件输出和开发的超级大国，尤其重视软件知识产 权的保护，并利用它的经济地位，强行要求其他国家加强对软件的知识产权的保护。 美国对软件的保护方法可分为以专利法为主的保护方法和以著作权法为主的保护 方法。最早是主张用专利法进行保护，在认识到专利的弊端后，取而代之以版权法 保护软件的知识产权，但在软件思想一表达一体的特性显现后，认识到版权法的不 足。在1 9 8 1 年d i e h r 一案后，又重新运用专利法保护软件的知识产权。锄对于美国二 次开发的知识产权保护发展历程，笔者认为可以分为如下三个阶段：一是自由开发 使用阶段：在早期的计算机产业中，硬件是市场的主体，软件仅是方便用户使用硬 件的而开发的指令集，并且这些指令集是向用户公开源代码的，以方便用户在使用 硬件过程中，根据自身的需要对这些指令自行二次开发，从而扩大本公司的硬件市 场占有额。但由于他人利用这些公开的指令集二次开发后出售获利或者利用这些公 。软件t 程，是指导计算机开发和维护的一门工程学科，采用工程的概念、原理、技术和方法来开发和维护软 件，把经过时问考验而证明f 确的管理技术和当前能够得到的最好的技术方法结合起来，以经济的开发i i j 软件 并维护它。张海燕：软件t 程导论，清华大学j f 版社2 0 0 8 年第五版，第5 页。 o 模块化是指解决一个复杂问题时自顶向下逐层把软件系统划分成菪干模块的过程。每个模块完成一个特定的 子功能，所有的模块按某种方法组装起来，成为一个整体，完成整个系统所要求的功能。在软件的体系结构中， 模块足可组合、分解和更换的单元。见盛世豪、杨海军：模块化一一种新的组织模式，科研管理2 0 0 4 年3 月第2 5 卷第2 期。 软件外包：就是把软件承包给第三方而不是在公司内部开发，承包方在特定的领域有着较丰富的经验，能 够在给定的时问内投入足够的开发人员，并且具有一个大的程序库可提供重用源码。【美】s t e v em c c o n n e l l 著： 快速软件开发( 珍藏版) ，席相林译、冯炳根审校，清华大学出版社2 0 0 8 年版，第3 9 5 页。 回d i a m o n dv d i e h r ，s u p r e m ec o u r to ft h eu n i t e ds t a t e s ，4 5 0u s 1 7 5 ( 1 9 8 1 ) ， 转引自郑成思主编：知识产权文丛( 第1 2 卷) ，中国方正出版社2 0 0 5 年7 月版，第4 0 5 页。 8 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 开发的指令集开再发相应的软件从而成为公司的竞争对手，迫使计算机公司对于这 些指令集的知识产权保护逐渐重视，申请用知识产权保护这些软件的思想在这些计 算机公司中有所萌芽；二是发展阶段：针对软件的使用范围日益广泛性和可收益性 日益明显，计算机公司纷纷将软件和硬件相剥离，将