（经济法学专业论文）我国行政垄断法律规制对策研究.pdf

中文摘要 行政垄断是我国发展市场经济过程中的毒瘤，严重束缚了我国市场经济发 展的步伐。行政垄断是指我国在经济市场化进程中，企业与行政机构以某种形 式联合起来利用行政权力构筑政治壁垒而形成的一种排他性控制。本文结合我 ， 国反垄断法的最新内容进行论述，第一章对我国行政垄断的基本理论问题 进行了论述，分别从行政垄断的概念、分类、构成、特征等进行分析，并提出 了我国行政垄断的主体是受行政权力支持的特殊企业。在我国理论界持这种意 见的学者不多见。第二章对我国行政垄断的存在的本质原因进行了详细而深入 的论述，并且深入分析了我国规制行政垄断的价值所在。本章目的在于为我国 行政垄断规制提供深层次的理论依据。第三章分析了我国反行政垄断的立法现 状及缺陷。本章将我国反垄断法中关于规制行政垄断的内容进行了细致的 总结分析。最后一章是本文的关键所在，本章提出了解决我国行政垄断问题的 一些建议，特别是在本章中第一次提出了完善我国反垄断委员会的建设性意见。 关键词：行政垄断反垄断法法律规制对策研究 中图分类号： a b s t r a c t a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yi sat u m o ri nt h ed e v e l o p m e n to ft h em a r k e t e c o n o m yi nc h i n a ，w h i c hs e r i o u s l y h a m p e r i n gt h ed e v e l o p m e n to fc h i n a s m a r k e te c o n o m yp a c e c h i n a sa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yi sa na c t i o nt h a t t h ee n t e r p r i s e sa s s o c i a t ew i t ha d m i n i s t r a t i v ei n s t i t u t i o n si ns o m ef o r m s a n du s ea d m i n i s t r a t i v ep o w e rt ob u i i dp o l i t i c a lb a r r i e r sw h i c hf o r m sa n e x c l u s i v ec o n t r o li nt h ep r o c e s so ft h em a r k e te c o n o m y i nt h i sp a p e r ， t h ep r o b l e mw a sd is c u s s e db a s e du p o nt h el a t e s tc o n t e n to fc h i n a s a n t i - m o n o p o l yl a w t h ef i r s tc h a p t e rd i s c u s s e st h eb a s i ct h e o r yo f a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yi s s u e si nt h ec u r r e n ts t a g e ，a n a l y z i n gf r o mt h e c o n c e p t ，c l a s s i f i c a t i o n ，c o m p o s i t i o n ，c h a r a c t e r i s t i c so fa d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l y t h e np u tf o r w a r dt h a tt h em a i nb o d yo fc h i n a sa d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l yi se n t e r p r i s e sw h i c hs u p p o r t e db yt h es p e c i a la d m i n i s t r a t i v e p o w e r t h o s ee x p e r t sw h oh o l dt h i sv i e wa r er a r ei nc h i n a st h e o r e t i c a l c i r c l e s t h es e c o n dc h a p t e re x p o u n d st h en a t u r eo fc h i n a sa d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l y ，a n dd e t a il e d l ya n a l y s et h er e g u l a t o r ys y s t e mf o rt h ev a l u eo f a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y ，w h i c hf o rt h ep u r p o s eo fp r o v i d i n ga t h e o r e t i c a lb a s i st or e g u l a t et h es y s t e mo fa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y c h a p t e r 3d i s c u s s e st h ec u r r e n ta n t i m o n o p o l yl e g i s l a t i o na d m i n i s t r a t i v e s i t u a t i o na n di t sd e f e c t si nc h i n a t h i sc h a p t e rs u m m a r i z e st h ec o n t e n t o fr e g u l a t i o no fa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yi nc h i n a sa n t i - m o n o p o yl a w i nd e t a i l t h el a s tc h a p t e ri st h em o s ti m p o r t a n to n ei nt h i sp a p e r t h e c h a p t e r o f f e r ss o m er e c o m m e n d a t i o n st or e s o l v et h ec h i n a s a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yp r o b l e m s ， e s p e c i a l l yf o rt h es u g g e s t i o n st o p e r f e c tt h ec o n s t r u c t i o no fc h i n a sa n t i m o n o p o l yc o m m i t t e e ，w h i c hi s b r o u g h tf o r w a r df o rt h ef i r s tt i m ei nt h i sp a p e r k e yw o r d s ：a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y ：t h ea n t i m o n o p o l yl a w ：l e g a l r e g u l a t i o n ：c o u n t e r m e a s u r er e s e a r c h i i 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本 论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。 对本文的研究在做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确 方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本人承担。 论文：怍者签名：i 釜童坠e l期：坌q q 经旦 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解贵州大学有关保留、使用学位论文的规定， 同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电 子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权贵州大学可以将本学 位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用 影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：上匝导师签名：饵日期：垫蛆幽 j l - - 】一 日l j 舌 十年磨一剑，2 0 0 7 年8 月3 0 日无疑将被载入我国市场经济法制的史册。 这一天，全国人大常委会第2 9 次会议以1 5 0 票赞同、无1 票反对、堪称完美的 表决结果通过了中国第一部反垄断法。作为人类历史上重大的政治经济变革， 中国的经济神话一度改写了经济学的发展规律和脉络，然而，对一个法治传统 匮乏的东方大国而言，虽然法治建设的成就不可抹杀，但毋庸讳言，作为市场 经济法治大厦基石的反垄断法的长期缺位成为中国社会转型中最大的制度 “残疾”，并被视为非市场经济国家的主要“罪证 而备受“友邦 诟病。因 此，制定一部既能与反垄断立法的国际趋势接轨，同时又能对中国独特的垄断 情势正确研判的“良法成为中国各界的光荣与梦想。对我国而言，其错综复 杂的垄断情势决定了反垄断法的命运历经磨难，从起草到审议，历经十三载， 立法过程见证了中国市场制度转型的艰辛不易，可以说，发达国家的“旁敲侧 击 ，转型社会的政经生态，国资的固若金汤，外资的强势进入，民资的不安 现状，垄断行业的分配失控，普通民众的维权希望；都在这部法律的立法进程 中一览无余。反垄断法的出台，对于推动政府转型，弘扬竞争文化，倡导商 业文明，捍卫经济民主，无疑构建了一个维护和促进市场竞争的法治初始框架。 但是靠一部反垄断法就想解决我国所有的垄断问题那是不切实际的。 这样一部经济宪法的出台仅仅只是第一步，其对行政垄断的规制从某种程度上 来说，象征意义更多于实质意义。目前，我国关于行政垄断法律责任的规定还 不完善，相关的成果也比较少且研究未能深入，未能给相关立法提供切实可行 的建议，导致相当多的行政垄断违法者的法律责任无法可依，更得不到有力的 追究，而受到行政垄断侵害的对象也得不到相应的救济。我国的反垄断法 虽然规定国务院设立反垄断委员会，但是其独立性与权威性还是很值得怀疑的。 因此我国规制行政垄断的问题依然很多，本文试图对行政垄断长期存在的根本 原因进行分析，并大胆地提出了我国规制行政垄断的一些改革意见，希望能为 我国的反行政垄断事业尽绵薄之力。 第一章我国行政垄断的基本理论 第一节行政垄断的概念及分类 一、行政垄断的概念 20 世8 0 年代末期提出行政垄断的范畴以后，学术界开始对行政垄断的概 念进行广泛的研究，以至于有的学者认为，行政垄断的概念学术界不存在争论， 或者说基本趋于一致。然而，著名法学家王保树教授列举并分析了五种不同的 行政垄断概念。 ( 1 ) 行政垄断是通过行政手段和具有严格等级制的行政组织维持的垄断。 这一概念着眼于行政垄断的主体和手段。 ( 2 ) 行政垄断是凭借行政权力而形成的垄断。这一概念着眼于行政垄断的 形成依据。 ( 3 ) 行政垄断是指国家经济主管部门和地方政府滥用行政权力，排除、限 制或妨碍企业之间的合法竞争。这一概念强调行政垄断的手段和结果。 ( 4 ) 行政垄断是行政权力和市场力量形成的特殊垄断。这一概念强调行政 垄断的形成依据。 j ( 5 ) 行政垄断是指政府及其所属部门滥用行政权力限制正当竞争。这一概 念着眼于行政垄断的实施主体和限制竞争的原因。1 除了以上典型的五种解释以外，学术界对行政垄断的理解还有： ( 6 ) 行政垄断是指行政机关( 包括享有行政权力的组织) 滥用行政权力干 预市场竞争的行为。2 ( 7 ) 行政垄断是指“地方政府、政府的经济行业主管部门或其它政府职 能部门凭借其行政权力排斥、限制或妨碍市场竞争的行为 3 。这一概念详细列 举了行政垄断的主体。 ( 8 ) 行政垄断是指“地方政府行政机关和国家行业经窘管理部门主要凭借 行政权力的行使，在其他公共权力综合运用的影响下，对经济活动进行排他性 控制、消除或者限制市场竞争的行为4 这一概念指出了实施行政垄断的手段有 主次之分。 ( 9 ) 行政垄断是与传统的经济垄断( 也称为垄断或市场垄断) 相对的一个 概念，行政垄断应当定义为：行政主体滥用或超越行政权力，限制、妨碍或排 1 王保树：论反垄断法对行政垄断的规制，中国社会科学院研究生院学报1 9 9 8 年第5 期。 2 孔祥俊：反垄断法原理，中国法制出版社，2 0 0 1 年版，第8 碍页。 3 郭利峰等：浅论行政性垄断，河北法学2 0 0 0 年第2 期。 4 曹海晶、周听：行政垄断的法律界定及规制，江苏行政学院学报2 0 0 2 年第1 期。 2 斥竞争的行为。1 以上这些概念都是从不同角度、不同层次来界定行政垄断，都有一定的道 理。但是作为一个概念，必须明确指出概念的外延和内涵，才能准确把握它。 仔细分析上述这些概念，在外延和内涵上都存在一些问题，外延不明确，内涵 也没有抓住“行政 和“垄断 这两个中心词的实质。 学术界对“行政”的解释有两种：1 、广义行政，是指政府的全部作用：2 、 狭义行政，是指除立法、司法以外政府的其他作用，即政府组织中行政部门的 活动。从本质上讲，行政总是与统治阶级的政治密切联系，从属于政治，并同 政治一起服务于一定的经济基础。因此，行政就是统治阶级运用所握有的国家 机器，按照本阶级的意志对整个社会实行管理，以保证这个阶级的政治和政策 法令得以执行和实现。而对社会进行管理，就必须借助一定的机构，运用一定 的权力，这样，就派生出行政机构和行政权力。德国行政法学者哈特穆特毛 雷尔将公共行政进一步细分为实质意义上的行政、组织意义上的行政、形式意 义上的行政2 。如果说广义的行政是形式意义上的行政，那么狭义行政是指实质 意义上的行政，而行政机构是指组织意义上的行政。行政垄断中的“行政 ，应 当是实质意义和组织意义上的行政，而不是形式意义上的行政。 对于垄断的界定，汪海波教授在为戚幸东博士的专著中国现代垄断经济 研究所作的序中指出：“作者认为，垄断是特定经济主体为了特定目的通过构 筑市场壁垒从而对目标市场所做的一种排他性控制。这一界定是比较精确的， 是对各种垄断特殊作了认真归纳后而得出的一般性概念。 笔者认为，针对 于成熟市场经济条件下的“经济垄断，而言，这一界定确实无懈可击，具有高 度的概括性。但是，在我国经济市场化进程中，随着行政垄断现象的出现，作 为统一的“垄断”概念，上述界定有所不妥。因为作为一个统一的“垄断”概 念，不仅适用于成熟市场经济，也适用于幼稚市场经济。因此，笔者把上述概 念修改为：“垄断是市场主体为了特定目标通过构筑各种壁垒对目标市场所做的 一种排他性控制 。主要修改两处：1 、经济主体改为市场主体，因为市场经济条 件下的市场主体，不仅包括作为经济主体的企业，也包括各级政府：2 、市场壁 垒改为各种壁垒。因为排他性控制，不仅包括市场( 经济) 壁垒，也包括政治壁 种明钊：竞争法，法律出版社，2 0 0 2 年版，第3 4 5 页。 2 转引自郑鹏程：行政垄断的法律控制研究，北京大学出版社，2 0 0 2 年版，第1 8 页。 垒。当经济主体利用市场( 经济) 壁垒对市场形成的一种排他性控制时就是经济 垄断：如果市场主体以某种方式联合起来利用政治壁垒形成一种排他性控制时 就是行政垄断。 通过这样的界定，从外延上看，行政垄断不是计划经济体制下的范畴，它 是经济市场化改革过程中特有的范畴。因为在计划经济体制下，行政手段是资 源配置的惟一方式，企业是政府机构的附属物，不是独立的经济主体；而在市场 经济体制下，市场是资源配置的基础性手段，企业是独立的商品生产者和经营 者，政府是宏观调控者，不干预微观经济。只有在市场化进程中，行政手段作 为资源配置的一种方式不但没有退出微观经济领域，反而以其他方式顽强的存 在着；而市场作为另一种资源配置方式还没有完全建立起来。当这两种资源配 置方式同时并存时，行政垄断就不可避免。从内涵上看，正像绝大多数学者指 出的那样，行政垄断是行政机关运用行政权力设置的市场障碍，但这只是问题 的一个方面。行政机构之所以设置市场进入障碍，不仅是行政机构的需要，也 是企业的需要。如果企业是一个真正的市场主体，按照经济规律办事，政府是 不可能插手其中的事务。因此，行政垄断不仅是企业行为，也是政府行为，缺 少其中任何一个要素，行政垄断都不可能形成。可见，行政垄断是指我国在经 济市场化进程中，企业与行政机构以某种形式联合起来利用行政权力构筑政治 壁垒而形成的一种排他性控制。 二、行政垄断的分类 目前学术界对行政垄断的分类见仁见智，很不统一。根据上述对行政垄断 的界定，结合我国行政垄断的实际，对行政垄断试作如下分类： ( 一) 以行政权力作为标准，可作如下划分： 1 根据行政权力作用的范围和方向，可分为横向的“地方性行政垄断”和 纵向的“行业性行政垄断，这是一种普遍接受和认可的分类方法。地方性行政 垄断是指地方行政机构与所属企业联合起来运用行政权力构筑政治壁垒所形成 的一种排他性控制。行业性行政垄断是指某一行业的行政管理部门运用行业管 理权为其所管理的企业构筑政治壁垒所形成的一种排他性控制。 2 根据行政权力存在的形态，可分为“组织型 行政垄断和“个体型 行 政垄断。前者是指行政权力以机构、组织的形式所形成的垄断；后者是指行政 4 权力以个人的名义或者某些领导直接干预企业的活动所形成的垄断。 3 根据行政权力行使的方式，可分为“越权型 行政垄断和“不正当型 行政垄断。“越权型行政垄断是指行政主体因行使不属于其“固有职权”和“授 予职权”范围的权力所形成的排他性限制，如某地交警大队要求当地三轮车需 求者购买其指定厂家的三轮车，从而限制了其他经营者的活动；“不当型 行政 垄断是指行政主体在其法定职权范围内做出的不符合立法精神和原则的行为所 导致的排他性限制，如行政主体对外地商品的销售范围和数量加以限制。 4 根据行政权力的载体，可分为职权性行政垄断和授权性行政垄断。前者 是指行政机关本身凭借行政权力形成的排他性限制；后者是指某些单位和组织 根据行政机关的授权，具有与行政机关基本相同的法律性质，能够以自己的名 义行使法律、法规所授予的职能。如，2 0 0 3 年4 月国务院为控制非典型肺炎疫 情扩散，通过法规授权地方卫生防疫站负责卫生器械的采购和卫生防疫的监督 检查。这些被授权的事业单位在行使法律、法规所授行政职能时具有与行政机 关基本相同的行政主体地位，一旦这些事业单位滥用被授予的行政权干预市场 竞争，必然会造成严重后果。 ( 二) 根据行政机构与企业的联合作为标准，可作如下分类： 1 根据行政机构与企业联合的方式，可分为“政企合一型行政垄断和“政 企同盟型行政垄断。前者主要存在于2 0 世纪9 0 年代中期以前以市场为导向 的计划经济体制改革时期；后者主要存在于2 0 世纪9 0 年代中期以后的市场经 济体制建立时期。 2 根据行政机构和企业在联合中的地位，分为显性行政垄断和隐性行政垄 断。显性行政垄断是指行政机构运用行政命令直接参与排他性经济活动，行政 机构处于主导地位，企业处于附属地位，如行政强制经营行为；隐性行政垄断 是指行政机构授予某类企业以垄断经营权或指定某种产品只能由某类企业经 营，行政机构不直接参与，而由经营主体行使垄断经营的行为，如行业垄断。 3 根据行政机构与企业联合的态度，分为直接的行政垄断和间接的行政垄 断。前者是指行政机构通过主动的行政作为直接与企业联合而形成的行政垄断； 后者是指行政机构通过行政不作为的方式间接为企业营造有利的竞争环境，阻 碍其他市场主体进入市场而形成的行政垄断。 5 ( 三) 根据行政力量和市场力量的相对强弱程度为标准，可分为高度行政 垄断、中度行政垄断、低度行政垄断。一般的讲，在市场化的初期，由于行政 权力作为资源配置方式根深蒂固，而制度建设和经济主体的形成比较滞后，即 行政力量大于市场力量时，市场呈现出强行政垄断状态；随着市场化改革的逐 步深入，市场作为资源配置的基础性地位逐步确立，行政配置逐步让位于市场 配置，即行政力量小于市场力量时，市场是弱行政垄断状态。当市场经济体制 最终形成时，行政垄断将不复存在：当行政力量和市场力量作为两种资源配置方 式处于势均力敌，即行政力量等于市场力量时，市场是中性行政垄断状态。 ( 四) 根据政治壁垒的形态，可分为立法性行政垄断和规范性行政垄断。 前者是指行政机构通过制定法律、法规等行为而形成的垄断；后者是指行政机构 通过发布具有普遍约束力的决定、命令等行为而形成的垄断。 ( 五) 根据宏观经济环境的不同，分为短缺型行政垄断和过剩型行政垄断。 前者是指在以市场改革为导向的短缺经济条件下，由于行政权力过度干预经济 运行所形成的行政垄断，主要存在于2 0 世纪8 0 年代初期到9 0 年中期以前；后 者是指在初步确立了市场在资源配置中基础性作用的过剩经济条件下，由于行 政权力过度干预经济运行所形成的行政垄断，主要存在于2 0 世纪9 0 年代中期 以后。 第二节行政垄断的构成与特征 一、行政垄断的构成 法学界对于行政垄断构成的研究，基本上分为三要素构成说和四要素构成 说，本文按照四要素说来进行分析。 ( 一) 行政垄断的主体要件 行政垄断的主体，即行政垄断行为的执行者和行政垄断后果的承担者。对 于行政垄断主体要件的研究，主要表现为是单主体还是双主体? 如果是单主体， 那么，这个主体是企业还是行政机构? 从目前学界的研究现状来看，“单主体” 说已成为共识，但大多数学者认为这个主体是行政机构。而对于受到行政保护 的企业是否是行政垄断的主体，学术界存在截然对立的两种观点：绝大多数学者 持否定态度，极少数学者持肯定态度。笔者认为，行政垄断的主体是企业，是 受到政府保护和支持的特殊企业。为了更好地理解行政垄断的主体，必须掌握 6 两点：第一，行政垄断的主体必须是企业。因为，任何形式的垄断都是指在市 场竞争中处于支配性地位的企业对目标市场做出的一种排他性控制，而企业在 竞争中的支配性地位要么是靠自身的竞争优势获取的，要么是靠行政权力的支 持实现的。行政机关本身既不能参与市场竞争，更不能取得支配性的市场地位； 第二，企业不是市场经济中的一般独立企业，而是与政府有着千丝万缕联系的 政企不分的企业。如果没有行政机构的介入，企业就不会拥有任何行政特权， 就不会具有优于其他经济主体的任何经济优势：如果没有企业，行政机构的过度 干预就失去了存在的载体，也就失去了行政机构在特定时期获取利益的基础。 行政垄断之所以产生，就在于二者因利益的相关性而相互依赖和相互利用，无 论是企业还是行政机构要获得各自的利益，必须以某种方式结合在一起，独立 的任何一方都不会达到目的。正因为如此，行政垄断的主体是受行政权力支持 的特殊企业。可见，行政垄断和经济垄断在垄断主体问题上并没有差别，都是 直接从事生产经营的企业，但两者在垄断地位的形成和依赖的力量等方面却迥 然不同。当然行政垄断的主体是受到政府保护和支持的特殊企业，这并不代表 那些滥用行政权力保护那些与行政机关有密切联系的企业的行政机关操纵行政 垄断的行为就不用负法律责任了，由于这些行政机关在行政垄断中作用的特殊 性，所以，虽然行政机关不是行政垄断实施的主体，但依然是责任承担的主体， 这是由行政垄断的特殊性所决定的。 ( 二) 行政垄断的主观要件 行政垄断的主观要件，是指行政垄断的主体对行政垄断行为及其后果所持 有的主观心理状态，包括故意和过失两种情况。所谓故意，是指拥有行政权力 的机关和组织在经济管理活动过程中，明知自己的行政行为会导致排他性的限 制结果，但继续实施或放任实施。在司法实践中，由于行政机关的主观过失难 以掌握，有入主张应排除一般过失，侧重于重大过失。这种说法表面上很有道 理，实际上是典型的“知法违法”，是替行政主体的违法行为开脱。在“依法行 政 条件下，法律明确规定了行政人员的职权范围、职权行使方式、行使程序， 任何行政人员必须依法办事，在法律上没有一般过失和重大过失之分，只有守 法和违法之分。 ( 三) 行政垄断的客观要件 7 行政垄断的客观要件是指行政垄断的客观表现，包括滥用行政权力和实质 性的限制了市场竞争两个方面。滥用行政权力是指行政机关行使职权时，要么 没有法律依据，要么违反法定程序，要么违反其他法律规定，具体表现为“无 权行使”、“越权行使 、“不恰当行使”、“过度行使 等。当然，下面情形除外： 1 、国家机关对特殊问题采取的行政措施，如为解决一些地方行为而采取的一些 行政措施；2 、政府及其所属部门为扶持少数民族地区、贫困地区发展经济而采 取的一些行政措施；3 、政府及其所属部门为保障人们的人身、财产安全或者生 产安全，限定消费者购买指定的生产销售等各方面都符合安全卫生标准的企业 的商品( 如果存在两个或两个以上的企业，就不应当指定) 。滥用行政权力只是 行政垄断的客观要件之一，仅此一点并不必然导致行政垄断。只有当这种滥用 行为直接造成了限制、排斥其他市场竞争者的合法竞争，并且产生了一定的危 害后果时，才构成行政垄断。 ( 四) 行政垄断的客体要件 行政垄断的客体要件是指行政垄断所侵犯的社会关系。由于行政垄断反映 的是受到行政保护的企业与其他生产经营者之间的关系，因此，它破坏的是市 场经济中的公平竞争关系。市场经济要求公平竞争，政府的作用是为公平的竞 争创造良好的环境和条件，保证企业的经济民主。然而，某些行政机关滥用行 政权力，违反了经济民主原则，部分或全部取消了在相关市场上的经济平等机 会，其他竞争者无法自由地进入市场，最终破坏了中国统一大市场的建立与完 善，破坏了社会主义市场经济秩序。判别一种行政违法行为是不是行政垄断行 为，就要看这种行为破坏的是不是社会竞争关系。如果是，就构成行政垄断行 为，否则就是其他的行政违法行为。 上述四个要件是判断行政垄断的基本标准，缺一不可。行政机关只有利用 行政权力，对市场活动进行不必要的干预，并导致了对竞争的实质性限制，破 坏了市场中的竞争关系时，才构成行政垄断行为。 二、行政垄断的特征 ( 一) 行政垄断实施主体地位的特殊性 行政垄断的主体是企业，但是，是受到政府保护和支持的从事生产经营的 特殊企业。由于这些企业有着政府的强有力的支持，所以这些企业带有很强的 行政色彩。 ( 二) 行政垄断的动机与目的的多样性 一滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形态的唯一目的是谋取垄断利润。 谋求经济利益，为本地区、本部门、本单位职员谋取物质收益虽然也是行政垄 断的目的，但却不是唯一目的。除了追求经济利益外，在行政垄断中还有其他 一些附带的动机与目的( 有时是主要的) 。如行政主体控制企业的欲望，领导希 望取得良好的政绩等等。行政垄断的动机与目的既有为部门、为地方谋利益的， 也有为个人谋利益的，既有谋取物质利益的，也有谋取精神利益的。 ( 三) 行政垄断具有强制性与较强的隐蔽性 强制性指行政垄断实施主体做出的垄断行为在形式上具有不可对抗性。行 政垄断的实施主体是行政机关支持下的特殊企业，法律赋予了行政主体做出的 行政行为具有强制执行效力。这些在行政机关支持下的特殊企业在行政机关的 保护下，为其实施行政垄断披上了合法的外衣。这一特征是其他垄断形态所不 具备的。行政垄断的隐蔽性指行政垄断实施主体在限制市场竞争时，主要是通 过行政机关制定对其辖区范围内的公民、法人或者其他经济组织具有强制力的 行业规章、地方性规章、命令、决定等方式，而不是通过限制某一具体经济组 织的竞争来实现的。行政垄断的隐蔽性还表现在行政垄断所保护的利益中有群 体性益( 地方利益，行业利益) 及行政垄断实施主体常常以管理和维护市场秩序 为借口限制竞争等方面。 ( 四) 行政垄断行为的三重违法性 行政垄断首先是一种行政违法行为行政垄断作为一种行政行为，是行政主 体滥用或者超越行政权力，违反法定权限、程序及市场规律不合法的行使行政 权力的行为，具有违法行政行为的特征和要件。其次，行政垄断是一种民事违 法行为。行政垄断主体虽具有一定特殊性，但并不妨碍它在实施垄断是与其他 市场主体处于同等的法律地位。行政垄断主体在实施垄断，侵犯被限制竞争者 财产权益的时候，这种行为就属于民事侵权行为。同时，我国民法通则第 1 2 1 条规定“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人 的合法权益造成损害的应当承担民事责任”。最后，行政垄断有时也是一种刑事 违法行为，行政垄断作为一种违法行政行为，当其产生严重的社会危害时，就 9 当然的具有刑事违法性。中华人民共和国刑法第3 9 7 条规定“国家机关工作 人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的， 处三年以上七年以下有期徒刑 ，国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区 封锁的规定第2 1 条规定“对地方人民政府或其它所属部门违反本法规定，对 直接负责的主管人员和其它责任人员，按照法定程序，根据情节轻重，给予降 级或撤职的行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这些规定明确了行政 垄断主体的刑事责任，那么与此责任相对应的行政垄断行为也便具有了刑事违 法性。 第三节行政垄断与相关概念辨析 为了进一步明确行政垄断的含义，本节拟对行政垄断与经济垄断、国家垄 断及宏观调控三个概念进行比较。 一、行政垄断与经济垄断 经济垄断又称私人垄断，是企业自由竞争所导致的垄断。从反垄断法的起 源与发展来看，其主要反对的垄断是经济垄断，调整对象是企业之间的竞争关 系，这一点从各国立法可看出。美国谢尔曼法第1 条规定：“任何契约，以 托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，是严重犯罪的。”据该规定，谢尔曼法 调整的是私人之间为谋取垄断的托拉斯契约。日本的禁止私人垄断确保公正 交易法从其名称可推断该法禁止的是私人垄断。将行政垄断列入现代反垄断 法的调整范围，这是时代赋予反垄断法新的历史任务。行政垄断和经济垄断有 相似的地方，二者在客观上均表现为限制以及破坏竞争。他们都是针对特殊行 业的一般竞争者，而不是针对特殊竞争者，并且，其效果都表现为对竞争者的 市场竞争行为加以限制。无论是经济垄断的拥有者利用自身优势限制竞争，还 是行政主体利用行政权力限制竞争，都是对一定交易领域建立竞争关系的直接 或间接拒绝，甚至窒息一定交易领域的竞争。一般而言，行政垄断与经济垄断 的区分是显著的。行政垄断是行政权力对市场经济的违法干预，具有超经济的 强制性和排斥竞争的封闭性等特点。无论在我国还是在其他国家，也无论是过 去、现在还是将来，行政垄断都是对竞争危害最甚的行为，所以，必须坚决摈 弃。经济垄断是在市场竞争的过程中自然形成的，它是市场机制的必然结果， 是在资本积聚和资本集中的基础上形成的，经济垄断具有规模效应，能在一定 1 0 程度上推进社会生产力的发展和科学技术的进步，因此，并不是所有的经济垄 断都是法律的规制对象。具体而言，行政垄断与经济垄断存在以下区别： ( 一) 主体不同 行政垄断的与经济垄断的主体都是企业，不同的是经济垄断所指的主体是 一般企业，而行政垄断的主体是受到政府保护和支持的从事生产经营的特殊企 业。二者主体的根本区别在于行政垄断的主体有行政机关强有力的支持和保护， 而经济垄断的主体只能依靠本身的经济力量去实现。 ( - - ) 形成原因不同 行政垄断是人为形成的，它并不是市场竞争机制的产物。行政垄断是那些 不能进入市场竞争的行政权力非法介入市场竞争的结果，经济垄断是市场竞争 机制发生作用的结果。在市场经济下，那些资金雄厚、技术先进、管理科学、 产品质量好、服务质量高的企业在竞争中处于优势，逐步将竞争对手打败，导 致资本和生产集中，出现经济垄断，这是由竞争淘汰劣者出现的自然结果。 ( 三) 市场准入限制手段不同 经济垄断与行政垄断都导致市场准入的限制，但手段有较大差异。经济垄 断主要表现为独占进入市场的机会，通过企业兼并、股份保有、干部兼任、滥 用市场支配地位、不公正交易方法等手段来实现市场准入限制。但是在行政垄 断中，行政垄断的实施主体取得垄断地位不是采取市场手段，而是利用行政权 力实现的。行政机关作为市场管理部门，经营者进入市场必须经过这个或那个 行政机关或法律授权行使管理权的组织的同意，在行政垄断中，行政主体就利 用这种授予权的机会限制外来竞争者，即这种获得批准的机会通常只给所辖区 的经营者或有经济利害关系的经营者，而不给其他经营者或有条件地给予其他 经营者。行政垄断往往通过制定规范性文件、发布命令或禁令、实旅行政许可 或行政处罚等手段来实施。 ( 四) 垄断力量性质不同 行政垄断所依靠的力量是行政主体所拥有的公共权力，这种公共权力具有 公定力、强制执行力等特性，是一种超经济的力量；经济垄断所依靠的力量是 经济主体所具有的经济实力，这种经济实力是经济主体所拥有的市场支配力地 位，经济实力并不具有强制执行的效力。 二、行政垄断与国家垄断 国家垄断，又称法定垄断，是指人类社会在以国家为基本活动单位阶段， 出于维护公共利益与国家安全的考虑，对某些行业和领域实行国家垄断经营的 经济形式。国家垄断的历史久远，自阶级社会和国家产生以来，就一直存在， 今天也不例外。有学者认为，行政垄断和国家垄断是两个不同的概念。行政垄 断是指由地方政府或行政部门所实行的垄断，其手段是不合法的，所代表的是 地方利益；国家垄断指中央政府所实行的垄断，其手段是合法的，所代表的利 益是国家整体利益。也有学者认为，行政垄断与国家垄断在本质上没有什么区 别，只是两者的范围有所不同，国家垄断是行政垄断的表现形式之一，与行政 公司垄断和地区、行业垄断相并列。本人比较赞同第一种观点，第二种观点是 不可取的。因为尽管国家垄断和行政垄断一样，缺乏竞争，不能实现资源的有 效配置，但它们产生的背景是不一样的。我国的行政垄断出现于2 0 世纪下半叶， 计划经济开始松动，我国经济体制开始转型之时；而“国家垄断 是自阶级和 国家产生以来就一直存在的，前资本主义阶段、奴隶制国家和封建制国家一般 限制私人的商业活动，整个国家就像一个庞大的垄断组织，几乎所有的经济部 门都缺乏竞争。具体而言，行政垄断与国家垄断有以下不同： ( 一) 主体不同 行政垄断是指我国在经济市场化进程中，企业与行政机构以某种形式联合 起来利用行政权力构筑政治壁垒而形成的一种排他性控制，国家垄断是国家实 施的垄断或凭借国家权力实施的垄断。国家垄断的主体是国家，行政垄断的主 体是行政权力支持下的特殊企业。 ( - - ) 产生的根源不同 行政垄断是行政主体为了局部利益与个人利益，利用行政权力介入竞争领 域，国家垄断产生的根源是国家利益与公共利益。国家所具有的职能决定了它 需要大量的资金。首先，国家要对外抵抗侵略，保护国家安全。其次，国家要 管理社会事务与公共事务，这两种职能的履行都需要经济的支撑。 ( 三) 性质不同 行政垄断是非法的，国家垄断是合法的。行政垄断不但违反了实在法，而 且违反了我国依法治国的精神，还破坏了国家整体法律秩序。国家垄断的合法 1 2 性表现在它是法律明确授权的，如我国邮政法和烟草专卖法等都明确 规定了国家对信件投递业务及烟草的专营权。 三、行政垄断与宏观调控 宏观调控，是指国家为实现宏观( 总量) 平衡，保证经济持续、稳定、协调 增长，而运用经济、政治、法律、政策及行政等手段，对经济生活进行的调节 与控制，以及为弥补市场失灵而采取的其它措施。宏观调控权的拥有主体与行 政垄断的主体有交叉的地方，如政府既是宏观调控的主体，也有可能是行政垄 断的主体。行政垄断和宏观调控的作用是完全不同的，行政垄断割裂了市场， 使生产要素不能按市场机制配置，扭曲了市场需求的信息；而宏观调控是为了 促进国民经济的系统组合增长，确保一国的经济安全，并排除市场主体普遍、 持久地实现利润或剩余价值的社会性障碍和自然性障碍，确保一国国民经济安 全，从这个角度来说，宏观调控是为经济的安全发展扫清障碍，使整个经济运 行能够连续持久，不至于发生梗阻。具体说来，它们有以下区别： ( 一) 权力性质不同 宏观调控权力与行政垄断中的行政权力样都属于国家权力范畴，但它不 同于行政权力所具有的政治性，宏观调控权力是一种经济性的权力。 ( 二) 产生的根源不同 行政垄断是为了本地区或本部门的经济利益或政治利益而产生的；宏观调 控是政府为了弥补市场缺陷，确保经济持续健康发展，运用财政、税收、金融 等手段参与经济生活，对国民经济进行间接的调控。 ( 三) 手段运用上不同 行政垄断通过制定规范性文件、发布命令或禁令、行政许可、行政处罚等 手段来实施的，一般具有强制性的支配力；而宏观调控大多采用非强制性方式 如激励、促进、引导、规划等等。 ( 四) 与行为对象的关系不同 行政垄断利用行政权力直接干预市场主体的竞争；宏观调控权力并不直接 作用于市场主体，它通过市场这个媒介作用于市场主体，即遵循“国家调控市 场，市场引导企业”的模式来进行，间接地对市场主体的行为发生导向作用。 第二章我国行政垄断规制的悖论及价值 1 3 第一节我国行政垄断规制的悖论 一、我国行政垄断悖论的相关内容 在我国，悖论的概念古已有之，即指自相矛盾之论。目前，我国对行政垄 断的规制，存在不能解决的悖论，具体在下文阐述。笔者探讨规制行政垄断的 悖论，意在从悖论中找出行政垄断产生的最本质原因。当前，学界较为流行的 行政垄断成因包括历史起因、体制起因、利益起因及法制起因等，这些起因都 是行政垄断产生的原因，但失之于表面化，笔者在此不予赘述。具体说来，行 政垄断悖论包括主体悖论和因果关系悖论。 ( 一) 行政垄断的主体悖论 行政垄断的主体是依靠行政权力支持的从事生产经营的特殊企业，如前文 所述，支持这些企业基本是行使行政权力的国家各级行政机关，而负责对行政 垄断进行规制的也是国家机关，这就说明对行政垄断的规制，实质上是国家机 关的一种自我约束制度，这种制度的构建和执行在相当程度上依赖于国家机关 的意志，因而付诸实践的过程中难免会打折扣。组织上的关联与根本利益的一 致，使行政垄断主体的利益很容易影响甚至控制反垄断机关的意志，从而无法 实现反行政垄断的功能。1 综观西方国家反垄断法的实践，规制行政垄断的机关大致有两类：一种是 准司法机关。是具有司法权限的行政机关，例如美国的联邦贸易委员会和日本 的公平交易委员会：2 另一种是纯粹的行政机关，例如德国的卡特尔局。3 但是， 这些国家反垄断法调整的垄断主体一般是经济组织，反垄断的主管行政机关与 经济组织之间，是存在避免利害关系的可能性的。因此，西方国家由行政机关 作为反垄断主体的制度是可行的。而对于行政垄断，主体的行政性，是这类垄 断比较根本的特征，而我国反垄断的对象主要是行政垄断，反垄断机关与垄断 主体在单位属性上的一致，难免导致反行政垄断制度似乎成了“自己反对自己、 自己剥夺自己利益 的一种自我约束制度。 ( - - ) 行政垄断的因果循环悖论 市场经济体制不健全与行政垄断之间存在因果循环关系，行政垄断既是市 1 郑鹏程：t 论行政垄断的概念和特征，山西师范大学学报，2 0 0 0 年第3 期。 2 王晓晔：竞争法研究，中国法制出版社，1 9 9 9 年2 月第l 版，第2 8 页 3 曹士兵著：反垄断法研究，法律出版社，1 9 9 6 年3 月第l 版，第1 3 2 页 1 4 场经济体制不完善的结果，又是市场经济体制不完善的原因。旧体制尚未完全 消除，新体制还不健全，行政垄断作为体制转型时期的产物，是中国的政治经 济体制发展过程中没有能够逾越的一个客观阶段。因此，要求建立与健全市场 经济体制来摆脱这个阶段。但同时，建立与健全市场经济体制，又要求首先消 除行政垄断的现象。政企不分是与中国政治经济体制改革的目标背道而驰的， 政府既作为被改革的对象，又担任改革推动者的角色，行政垄断在这种角色的 交叉中为行政机关创造了很大的操作空间，从而使行政机关可能仅仅选择只在 与自己利益无关的社会弊病上多做工作。这种垄断现象不消除，政治经济体制 就无从获得全方位的改善。实践中，在减少国家垄断的同时，却增加了行政垄 断，行政机关又通过自立规章为其行政垄断披上了“合法的外衣。因此，行 政垄断与市场经济体制不完善之间形成了一种因果循环，因而成为反行政垄断 措施的又一个悖论。 二、我国行政垄断悖论产生的原因 深究行政垄断规制悖论的产生原因，我们可以从经济学中的制度创新理论 的方法论“诺斯悖论”中找到答案。“诺斯悖论 是以诺斯为代表的制度创新理 论的基本命题之一。“诺斯悖论”表明，国家具有双重性，一方面，从提供有效 率的产权制度，以使社会产出最大化角度考虑，政府应该打破行政垄断；另一 方面，从统治者租金最大化角度来讲，行政垄断又是最佳选择。如电讯领域， 中国电信、中国移动通信、中国联通铁通、网通之间事实上存在争夺客户的 竞争，几年来，各地电信企业的降低初装费、月租费、改变计费标准、降低通 话费率等以价格为主的竞争不断发生，但是都被信息产业部以电信价格是国家 定价为由而制止。国内各航空公司根据国际惯例在不同季节、不同航线、不同 时间推出的机票打折，一再被民航总局以各种理由禁止，反而实行统一定价， 扼杀了民航企业之间有限的竞争。这一矛盾产生于国家相互矛盾的双重目的： 第一，界定形成产权结构的竞争与合作的基本规则，即在要素和产品市场上界 定所有权的结构；第二，在产权结构的框架内通过输出国家公共产品、提供公 共供给、降低形成契约的交易成本，以使社会产出最大化，从而增加国家税收。 问题在于，这两个目的经常并不一致，有时还处于冲突状态。第二个目的意在 实现完全有效率的产权，进而使社会产出最大化，第一个目的则在于确立一套 保证统治者利益收入最大化的基本规则。第一个目的也正是行政垄断产生的经 济学根源。_ 方面，政府是积极的、公利的。在初始状态下，委托者( 国民) 只 有将个人的一部分权利交给他们中间的极小的一部分人，并赋予他们合法地拥 有和使用强制力的权利，即建立国家，才能实现自己的利益。国家建立之后， 在具有制度延续性的条件下，委托者的委托对象则事实上置换成享有国家名义、 具有强制力的政府，这是社会理性选择的结果。国家或政府用以交换和服务于 委托者的基木形式，在于制度供给。如果没有