（法学理论专业论文）专利保护的利益衡量方法探析.pdf

出苤态堂亟堂焦论窒 中文摘要 自从人类社会有了专利制度之后，就一直无法避免专利权人与社会公 众之间利益平衡的各种问题。专利权是为了鼓励创新而设立的种独占性 的权利，授予专利权人对其专利享有独占的、排他性的专有权利。但是当 专利技术对大多数人的生命和健康需求产生影响时，国家司法机构就需要 通过立法或者修改法律的形式对专利权人进行权利限制，从而有效地提高 知识产权的社会收益和降低垄断所带来的社会损失，以保证失衡的利益再 次恢复平衡。本文以国内首例引入“b o l a r 例外”案为例，试图通过在案 件审理过程中所反映出来的对现实利益的权衡，分析、探讨以引入利益衡 量理论解决专利知识产权保护制度中的矛盾。 本文共分为三个部分，以专利制度为视角探讨利益衡量的定位。 第一部分以中国法院首次适用“b o l a r 例外”原则办理的侵犯专利案 件作为切入点，通过对案情的介绍、法院的处理以及整个案件的分析引出 专利保护制度中存在的利益失衡的现实。并以此试图引出通过借鉴国外 “b o l a r 例外”原则对我国专利制度产生的创新性的影响。 第二部分通过对国内外专利知识产权制度理论的发展形成、理论基 础、概念的介绍和阐述，引出探讨利益衡量实施的必要性前提，并以此说 明利益筏量理论在专利知识产权中的理论地位和司法审判过程中的重要 性。 第三部分主要是对利益衡量理论概念、必要性以及国际国内的现状进 行介绍和分析，通过对国内外近期发生的专利侵权纠纷案件的梳理，说明 利益衡量的价值，以及我国在此类案件中得到的启示。 关键词：“b o l a r 例外”原则；专利权；利益平衡：知识产权 a b s t r a c t s i n c et h eh u m a ns o c i e t yh a v et h ep a t e n ts y s t e m s ，i th a sb e e nu n a b l et o a v o i dt h eb a l a n c i n go fi n t e r e s t sb e t w e e np a t e n th o l d e r sa n dt h ep u b l i c p a t e n t i sa ne x c l u s i v er i g h tt oe n c o u r a g ei n n o v a t i o n ，b u ti ft h ep a t e n t si m p a c to nt h e m o s tp e o p l e sl i v ea n dh e a l t hn e e d s ，n a t i o n a lj u d i c i a l i n s t i t u t i o n sn e e d st o r e s t r i c to nt h ep a t e n t e e sr i g h t st h r o u g hl e g i s l a t i o no rc h a n g et h el a w , i no r d e r t oe f f e c t i v e l yi m p r o v et h es o c i a lb e n e f i t so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y , r e d u c et h e s o c i a ll o s s e sc a u s e db ym o n o p o l y ，e n s u r et h a tt h ei n t e r e s t so fi m b a l a n c eb a c k i nb a l a n c e t h i sa r t i c l et a k e st h ef i r s tc a s eo ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t y “b o l a r e x c e p t i o n ”c a s e ，t r y i n gt or e f l e c t e dt h ei n t e r e s t sb a l a n c eo fr e a l i t yi nt h e p r o c e e d i n g so fc a s e a n a l y z et h eb a l a n c i n go fi n t e r e s t st os o l v ec o n t r a d i c t i o n i nt h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t ys y s t e m t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t o3p a r t s ，w h i c hm a i n l yd i s c u s st h er u l e so ft h e p a t e n ts y s t e mf r o mt h ep o s i t i o no ft h eb a l a n c i n go fi n t e r e s t s p a r to n ei n t r o d u c et h ei n f r i n g e m e n to fp a t e n tc a s ew h i c hp r i n c i p l et ot h e “b o l a re x c e p t i o n ”t h r o u g ht h ei n t r o d u c t i o no ft h em e r i t ，t r e a t m e n tc o u r ta n d a n a l y s i so ft h ew h o l ec a s el e a dt ot h ei m b a l a n c e sr e a l i t yo fi n t e r e s tt h a te x i s t s i nt h ep a t e n tp r o t e c t i o ns y s t e m p a r tt w od i s c u s s e st h ef o r m a t i o na n dd e v e l o p m e n to ft h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t yt h e o r y , a c a d e m i cf o u n d a t i o n ，c o n c e p t i o ne t c t h e nl e a dt op e r f o r m t h en e c e s s i t yo ft h eb a l a n c i n go fi n t e r e s t s ，a n ds h o wt h ei m p o r t a n c eo ft h e b a l a n c i n go fi n t e r e s t si nt h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sa n dt h ej u d i c i a l p r o c e s s e s p a r tt h r e ed i s c u s s e st h ea c a d e m i c f o u n d a t i o n 、c o n c e p t 、n e c e s s i t ya n dt h e s t a t u so fi n t e r n a t i o n a la n dd o m e s t i co fb a l a n c i n go f i n t e r e s t s ，t h r o u g ha n a l y z e c a s e s ，o fp a t e n ti n f r i n g e m e n td i s p u t e s ，e x p l i c a t et h ev a l u eo fb a l a n c i n go f i n t e r e s t s ，a n dp r o v i d e dt h ei n s p i r a t i o nf o rc h i n a k e yw o r d s ：b o l a re x c e p t i o n p r i n c i p l e ；p a t e n tr i g h t s ；b a l a n c i n go f i n t e r e s t s ；i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y 2 出壅太堂亟堂焦途塞 第一章 导论：专利保护存在的问题一一从案例谈起 【案例】 ( 日本) 三共株式会社、上海三共制药有限公司诉北京万生药业有限责任公 司侵犯发明专利权纠纷案中国法院首次适用“b o l a r 例外”原则办理的侵犯 专利案件。 【背景资料】 对于如今的大型制药企业来说，任何一款具有商业前景的新药被批准上市， 或者是为公司获得过巨额利润药品的专利保护期限届满，都会对制药企业带来重 大的影响。1 专利保护期届满对于那些众多没有专利权的药品仿制企业来说无疑是一个 最好时机，由于各国对药品和医疗器械管理均规定了严格的上市许可审批制度， 从申请到审批至少需要数年的时间，因此会有许多药品仿制企业想尽办法缩短获 得许可审批的时间，其中比较常见的就是在药品专利保护期限还未期满前就开始 了相关的药品和医疗器械的实验，下面介绍的这个案例就是我国首例在新药注册 审批期间发生的专利侵权案：三共株式会社等诉北京万生药业有限责任公司侵犯 专利权纠纷案。 【当事人】 原告：三共株式会社、上海三共制药有限公司 被告：北京万生药业有限责任公司 案由：侵犯专利纠纷 【案情介绍】 一 2 1 9 9 2 年2 月2 1 日，日本三共株式会社向中国国家知识产权局提出用于治 疗或预防高血压症的药物组合物的制备方法”发明专利申请，公开同是1 9 9 8 年 7 月2 9 日，并于2 0 0 3 年9 月2 4 日被授予专利权( 专利号为z l9 7 1 2 6 3 4 7 7 ) ， 陈铮万生与三共专利侵权纷争，法律f i 版社2 0 0 7 年版；高军首都医药 2 陈铮万生与三共专利侵权纷争，法律出版社2 0 0 7 年版： 3 该药品去年在全球的销售额超过8 0 0 亿同元。 2 0 0 6 年1 月1 0 日，三共株式会社作为许可方与被许可方上海三共制药有限 公司( 以下称三共制药公司) 签订专利实施许可合同。合同约定三共株式会社许 可三共制药公司在中华人民共和国全域内使用陔专利方法，以及使用、销售和进 口专利方法直接获得的产品，专利许可方式为普通使用许可，合同有效期自1 9 9 9 年1 2 月8 只至2 0 0 9 年1 2 月7 日。2 0 0 5 年7 月，三共制药公司已向国家食品和 药品监督管理局( 以下简称国家药监局) 申请生产该专利药品，计划在三年内上 市。1 在三共制药公司申请新药上市许可审批期间，他们发现中国有十多家企业都 向国家药监局申请了的涉嫌侵犯原告专利权新药的l 晦床批文，但起诉前只有北京 万生药业有限责任公司( 以下称万生药业) 进入了新药的申报与审批阶段，万生 药业在国家药监局申请的涉嫌侵犯原告专利权的新药名为“奥美沙坦酯片”，受 理号为c x h s 0 5 0 1 4 8 9 2 原告三共株式会社和三共制药公司于2 0 0 6 年2 月1 6 同向北京市第二中级人 民法院起诉被告万生药业侵犯其专利权。3 两原告共同诉称： 4 根据药品注册管理办法的规定，申请新药注册分为临床前研究、临床 试验、申请新药生产几个阶段。在临床阶段，申请人应当向临床试验单位提供临 床试验药物，该药物应是申请人自己制备的；在申请新药生产阶段，国家药监局 应对生产情况及条件进行现场审核，抽取连续3 个生产批号的产品。据此，可证 明被告为申请新药注册已经生产了“奥美沙坦酯片”。而将“奥美沙坦与药用辅 料混合制成片剂的行为落入涉案专利的保护范围，因此被告生产涉案药品的行为 侵犯了涉案方法发明专利权。且其为申请新药生产许可所生产的3 批产品，在取 得药品生产批准文号后可以上市销售，因此被告生产了可供销售的涉案药品。两 原告认为被告在申请新药注册和生产许可的过程中生产了大量“奥美沙坦酯片” 产品，侵犯了涉案专利权，并给两原告造成了经济损失，故诉至法院，请求判令 被告：停止使用涉案专利方法制作“奥美沙坦酯片；索赔两原告经济损失人民 4 版版版版年年年年 凹凹凹凹扣加加砌 奉tji毒版版版版律律律律法法法法争争争争纷纷纷纷权权杖杖侵侵侵侵利利利利专专专专共共共共三三三二了，1i生生生生万万万万铮铮铮铮陈陈陈陈 出苤太堂亟堂僮诠塞 币5 0 万元及诉讼支出的费用人民币2 0 万元；并由被告承担本诉讼费用。 被告万生公司辩称： 第一，药品在上市销售前需要进行一系列的实验研究并通过国家相关部门审 批，由于万生公司尚未取得涉案药品的新药证书和产品批件，因此其生产的涉案 药品“奥美沙坦酯片”不可能上市销售，不可能进行任何商业性质的生产经营行 为。该公司生产涉案药品“奥美沙坦酯片”的目的，是专门为了获得和提供该药 品申请行政审批所需要的信息，并将该信息报送给国家药监局，以获得该药品的 新药证书和生产批件。因此，万生公司的涉案行为不属于侵犯专利权的行为。第 二，由于药品为在专利期限届满后将药品推向市场，往往在期限届满前开始临床 和申报注册工作。对于该行为是否构成侵犯专利权问题，美国和日本的相关法律 规定都明确表示此类专利行为，不构成专利侵权。中国正在制定中的相关司法解 释及专利法修订草案也对此提出了不构成专利侵权的意见。第三，涉案专利权符 合1 9 8 5 年专利法第2 5 条规定，对于药品不授予专利权，只对药品的生产方法给 予专利保护；而涉案专利虽名为药品生产方法专利，但实际为保护药品的特殊专 利的规定，应宣告无效，万生公司提出的无效宣告请求已被受理。因此，请求法 院驳回原告的诉讼请求。1 【法院处理】 北京市第二中级人民法院认为： 原告三共株式会社所享有的涉案“用于治疗或预防高血压症的药物组合物的 制备方法”发明专利应当受到中华人民共和国专利法的保护，鉴于被告万生公司 的锘0 造涉案药品的行为并非直接以销售为目的，不属于中华人民共和国专利法所 规定的为生产经营目的实施专利的行为，故本院认定被告万生公司的涉案行为不 构成对涉案专利权的侵犯。本案原告三共株式会社和三共制药公司主张被告的涉 案行为侵犯了涉案专利权，并请求法院判令被告万生公司停止侵权、赔偿两原告 经济损失及因诉讼支出的费用的诉讼主张，依据不足，法院不予支持。2 法院根据中华人民共和国专利法第十一条第款，第五十七条第二款之 规定，判决如下： 陈铮万生与三共专利侵权纷争，法律m 版社2 0 0 7 年版； 2 陈铮万生与三共专利侵权纷争，法律i i ；版礼2 0 0 7 年版： 驳回三共株式会社、上海三共制药有限公司的诉讼请求，案件受理费1 2 ， 1 0 0 元，由三共株式会社、上海三共制药有限公司共同负担( 已交纳) 。1 【案情分析】 对于本案的判决法院实行了“b o l a r 例外”法则。2 这- n 度首先是由美国创 立的，它起源于美国联邦巡回上诉法院( f c a c ) 对r o c h ev b o l a r 案的判决。被 告b o l a r 是一家仿制制药商，打算在原告r o c h e 的中枢神经系统药物专利到期后 立即销售该商品的仿制药，由于完成美国食品药品管理局( f d a ) 要求的实验及 审查需要2 年多的时间，b o l a r 在r o c h e 的专利到期前利用专利药品进行试验， 收集f d a 上市批准所要求的数据而被控侵权，f c a c 认为实验试用例外不应该 延伸到“带有商业目的 的应用，认定b o l a r 侵犯了r o c h e 的专利权。3 尽管b o l a r 以败诉告终，但其在上诉程序中提出的“不合理延长了专利保护 的期限”的抗辩理由引起了美国国会的重视，基于公共健康与社会福利的考虑， b o l a r 案判决生效后不久，美国国会在1 9 8 4 年颁布了药品价格竞争和专利期恢 复法案，该法案第2 0 2 条规定“仅仅为了发展和提交f d a 依据联邦法律关于对 药品、家畜生理产品的制造、试用或销售的规定而要求的信息，所进行的与开发 和提交此信息合理相关的，在美国境内制造、使用、要约销售或销售专利产品的 行为，不视为侵权行为。 这一条款后来被纳入美国专利法中，成为第2 7 1 条第 e 项第1 款，亦即俗称的b o l a r 例外条款。4 【我国的实践】 2 0 0 9 年1 0 月1 日我国对专利法实行了第三次修改并开始施行，此次修 改的一个重要方面是针对原专利法第6 9 条“不视为侵犯专利权的情形”的规定 新增设了第5 款：“为提供行政审批所需要的信息、制造、使用、进口专利药品 。陈铮万生与三共专利侵权纷争，法律出版社2 0 0 7 年版： 2 这是一项专门适用于药品和医疗器械等相关领域的专利侵权赦免原则，该原则的基本含义是指，为了对药 品和医疗器械进行临床实验和申报注册的目的，而实施相关专利的行为，不视为侵权专利权。英国知识产 权委员会知识产权和发展政策的整合报告中也提到大多数欧洲国家都规定就某项专利内容进行实验的 行为( 包括为了商业目的行为) 不应该被认为是侵权行为，因此该报告建议发展中国家将所谓的“b o l a r 例 外”原则弓i 入到专利制度中，以帮助发展中国家早f i 进入制药业基因领域的竞争中，鼓励进一步的创新。 3 陈铮万生与三共专利侵权纷争，法律 版礼2 0 0 7 年版： 1 陈铮万生j = ：j 三共专利侵权纷争，法律 版礼2 0 0 7 年版； 6 出苤态堂亟堂焦途塞 或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的”， 1 这一条款参考的也是国际上通行的所谓的“b o l a re x e m p t i o n ”( b o l a r 豁免) 制度。 是为了实现专利权人与社会公众的利益平衡而进行的制度性改革创新，我国引进 和施行这一制度的初衷也是为了使公众在专利期届满后可以及时获得价格低廉 的仿制药品或医疗器械，这一举措对缓解公共健康危机有着重大的影响。 如今在全球大多数的发达国家和地区都早已制定和开始实施了药品专利实 验例外制度，因此在我国将这一制度引入新专利法中，不仅是符合我国的实 际国情，也同样顺应国际潮流。首先，这一制度的引入可以进一步完善专利法 的相关规定，可以充分解决专利侵权纠纷案件中的法律适用难题。由于之前的专 利法中并未引进相关制度的条款，立法与司法判决之间出现了严重的脱节，导 致我国在处理类似纠纷案件时法律适用陷入了困境。第三次的修法引入实验例外 制度，不仅充分完善了我国的新专利法，也化解了司法判决过程中法律适用 的难题。其次，专利法中对实验例外制度的明确规定无疑为众多的仿制药品厂商 带来了福音，为我国医药产业的发展起到了巨大的推动作用。从现阶段来说，我 国医药产业的自主创新能力还比较薄弱，在药品研制和开发方面远远落后于世界 发达国家，如果在现阶段过于强调专利保护制度，很显然并不利于我国制药产业 的发展。而“实验例外”制度为药品和医疗器械企业在专利保护期内使用专利产 品进行临床试验以获取行政审批所需要的信息提供了明确的法律依据，使其也能 够享有国际同行早已享有的合法权益。最后，这- n 度的引入有利于降低药品的 价格和医疗的成本，可以将更多的实惠带给广大的公众。 通过对本案的调研可以看出我国知识产权正在从法文向着知识产权的文化 领域进发。从一种整体的衡平、衡量的角度出发，从案件的社会影响、经济利益、 涉案双方的争议公平出发以一种法学理论的精神理念去平衡案件。整个审理过程 在整个案件中，法院适用了利益衡量的方式方法，很好的判订并解释了双方的权 益，化解了矛盾、稳定了社会经济、医疗领域的公平正义。通过本案，可见法律 解释中利益衡量的方法可以很好的平衡矛盾双方的权责。本文将以此作番探讨， 论证利益衡量在专利中的不可缺少的重要作用。 求索药品专利“b o l a r 例外”制度的利益平衡兼评“b o l a r 例外”在美国的创蕾、发展及具启 示胡潇潦 7 第一节专利知识产权产生的历史背景 专利制度从诞生到实施贯彻始末的都是适应经济发展需要，意在授予发明创 造者特权的法律制度。它遵照专利法的初衷即鼓励发明、崇尚进步、突出科技生 产力、服务于经济社会发展，既是保护少数人的武器也是平衡以及衡量多数人与 少数人权益分歧的天平。当资本主义商品经济发展到一定阶段后，享有自身发明 成果的发明者不可避免的与掌握多数生产资料的金融寡头结合，以更加合理合法 的方式，快速的获得剩余价值，推动经济的发展，以适应经济发展的变革。专利 制度的产生发展无疑是资本主义商品经济发展中不可缺少的一部分，也是与经济 的发展水平相适应为前提的法律法规。 据不完全记载，专利制度起源于中世纪。近年来考古文献证明专利的起源实 际上于中世纪之前就已经出现了。当时的统治者在经济政策上给予商人、私营作 坊中的手工业者、技术精湛的工人等特定人群有力的支持，鼓励他们去独立经营 或生产，这种特权表现在赋税、产品经营权等权利部门颁发的时效性较强的专有 权利上。但此类特权仅局限于封建君王颁发给特定行业人群，是对创造发明的一 种鼓励刺激方法，还谈不上是使用成文法典的一种制度型的保护以及权利的保 障。 在十四世纪中后期，世界上首个建立专利制度的国家诞生，威尼斯率先颁布 了有关专利的成文法。此部专利法随即具备了现代专利法的特质，这部法律的出 现无疑是专利史上的一个里程碑。现代专利制度真正的发展期是从十七世纪开 始，并伴随着资本主义不断进化发展演变而来，是在资本主义的土壤中牢固确立 逐步形成、发展、完善。 1 6 2 4 年是专利史上重要的一年，英国的垄断法在变革中出台并实施， 它规定今后只对“新制造品的真正第一个发明人授与在本国独占实施或者制造该 产品的专利证书和特权，为期十四年或以下，在授与专利证书和特权时其他人不 得使用。”这部垄断法构建了现代专利法的骨架和规范范围的雏形并一直延 续至今。时隔2 0 年，在借鉴了英国专利法的基础上美国的专利法系统诞生，并 于1 7 9 0 年在宪法中规定了专利发明者的权利时效性，由此巩固了专利享有者的 利益。这是当时看来最完备且最先进的成文法系。在1 8 7 7 年，突出专利审查制 度的德国，制定了专利强制审查原则，成为世界上首个制定专利审查审理制度的 出丕盔堂亟堂僮论塞 国家。英国在此基础上也开始强调专利审查制度的重要性，并最早实行了专利审 查检索制度。至1 9 3 2 年这种必要性制度在世界范围内被推广开来。在此期间经 济时代的复苏、大工业革命的到来，给专利法制度保护下的发明家提供了更好的 发挥空间。“富兰克林发明了避雷针，斯蒂文森发明的火车，诺贝尔发明的炸药， 爱迪生发明的留声机以及狄塞尔发明的内燃机等等”，都是这一时期的专利产品， 此类专利产品的诞生推动了世界发展的车轮，也点亮了专利发明的前景。以专 利文献形式的发明创造向社会公开并传播成为当时最成熟显著的专利推广方式 并延续至今。迄今为止施行专利法制度的国家在全球超过1 7 5 个，使得专利法进 入了一个不同以往的崭新的发展阶段。 尽管全球化的专利机制规范了专利法的发展方向，但是对于世界各国而言仍 需要根据本国对专利制度的解读，并同时与本国国情相结合，在保留专利法基本 功能的前提下打造具有自身特色的本国专利制度，以保证专利技术以及法律保护 制度的健全、公丌和推广。 第二节专利知识产权产生的文化背景 一专利与知识产权文化的意识既可以说是历史的文化，也可以说是国家的、社 会的、科技的、经济的文化。翻阅书笺的长卷，查找“文化”二字的词义解释。 这种最早作答的当属尔雅，书中对“文化”解读为文字流传、演化。战国末 期，孔子对“文化 也做了相关的解读，孔子日“文而化之 。这样的解释虽源 于二千年前的战国，但却精辟的诠释了一个人文演化的道理，即文化是深藏于历 史过程中的，传承中随着时代的变迁而适用于此时的社会。这种状态有意无意的 存在于客观世界的自然社会中，渐渐被人类意识所发掘，进而规则化了。这种规 则化的理解世界，平衡的衡量主观世界与客观世界的过程称之为文化。文化的形 成被有力的证明为人类通过意识总结归纳无意识的能力，并以文字、语言、风俗、 习惯做传承的载体，影响后人的思维、观念、意识形态，独立的思维汇集成群体 的行动方式，应用于社会发展、文明进步的普通性意义的社会。 现代人在辞海中解释广义的文化：“文化，从广义来说，指人类社会历 史实践过程中所创造的物质财富和精神财富的总和。1 西方人也曾对“文化”做 辞海第六版 9 过哲学式的分析。德国人马丁沃尔夫说道：“人类文化的传承是将精神文化的产 物，赋予物的形态，传递给后人。 他的话也不约而同的证实了不同种族世界的 人对文化的理解。由此可见无论是中国文化还是西方文化都归结为一种精神与物 的总和。 总体而言，司马迁在史记中的描述最有说服力：“究天人之际、通古今 之变，成一家之言”。前者是“文”，后者是“化”。再加上：达于天人合一之 境。即使古代“圣人”也不过此耳! 如此，“人人皆可为圣贤”并不为过。 狭义的文化观涉及到文化的实质以及社会的各个角落法律、教育、经济 等几乎每个社会的角落都充斥着文化的痕迹。如果说专利知识产权文化的内涵适 合以狭义的文化概念来诠释，那么可以将知识产权文化的内在结构应该划分为两 个层面：一是观念形态的知识产权文化，包括知识产权学说、意识、习惯等；二 是制度形态的知识产权文化，包括知识产权法律制度及舰范、管理制度及组织机 构、设施等方面2 。显而易见，知识产权文化的范畴远远超过了其条文本身，我 国大陆法系延续德国长久以来在专利上的强制型制度规范。进入w t 0 以后的形 式，以及在2 0 0 1 年的修正提案以后，我国专利文化正向着不只单一面对关注知 识产权法律制度本身的方面发展，同时更加重视制度以外的影响知识产权的政治 的、文化的、历史的因素，较为准确地理解知识产权可以认为是文化环境里的知 识所以规则。 一、西方专利知识产权的文化背景 欧洲资本主义进化的背景映射出西方专利知识产权的始末，自中世纪中期到 资本萌芽初期百年间，整个资本主义社会经历了激烈的蜕变。这种变更不仅表现 在经济政治方面，也表现在科学技术的变革。工艺的革新必然导致经济、科技及 社会发展的不平衡，行业生产技术革命的要求为专利知识产权提供了迸发的动 力。 首先，宗教神学的无形成就了艺术、文学的发展，描绘勾勒神学领袖的技巧 得到推崇，一批技艺精湛的宫廷艺人在满足宗教奢华需要的同时也为文艺复习思 潮提供了聚集的场所。因为，先进的思想往往是从城市开始的，只有在那里人们 司马迁：史记中华书局2 0 0 8 年版，第3 2 2 页。 2 参见刘作翔从文化概念到法律文化概念一“法律文化”：一个新文化概念的取得及其“合法性”，载法 律科学1 9 9 8 年第2 期。 l o 出丕态堂亟堂焦论塞 的思想4 能得以充分的交流，才能形成文化的洪流。 生产力的进步、文化的进步、思想的进步都直接表现为城市的发展。当时的 巴黎、佛罗伦萨、伦敦都是当时的思潮中心、政治中心、经济中心，他们的存在 为文艺复兴提供了坚实的桥头堡； 其次，成立学者汇集的学术中心，为1 l 世纪后期文艺复兴运动提供了不可或 缺的重要场所。据史料记载，现在欧洲的许多知名大学，都是在中世纪建立的。 大学的出现是文化教育发展必不可少的场所，尽管它的初始不是以宣扬文艺复兴 而设立，但是它却为文艺复兴储备了人才； 再次，开办神学院，其中研究成果为科学的产生带来了可能。当时的神学研 究发展已经到了登峰造极的地步，在此基础上好奇的不再受控于宗教束缚的年轻 人，开始对天堂“好奇”。他们的研究推开了天地的大门，一批研究数学、天体 物理学、化学的学者遭到神学组织的迫害。即使这样也无法抑制人们以一种新思 维、新视野、新方法去认识把握世界的要求。 。 正是这种有别于以往的思维要求为中世纪的解体、欧洲文艺的复兴、为专利 知识产权的启蒙打下了良好的思想积淀。他们主张新浪漫主义、反对蒙蔽人们视 野的宗教神学，倡导人文主义思想中心，崇尚自然、重视人与自然的关系，通过 合法的方式主张人权、民权，强调私有财产的不可侵犯。新兴的资产阶级更是在 把科学技术推崇为第一生产力的同时关注思想文化的阵营。 最后，文艺复兴运动的到来也为人文主义、浪漫主义思潮的苏醒创造了良机， 以神为本的思维定式被人文主义关怀所替代，在文学界形成了关怀人性、以人类 自然需要为重心的比较系统的文学理论，很多作家描写的主题从上帝的万能转为 描写人际问的和谐微笑、表现幸福等主题，思维模式的变迁为文艺复兴得以实现 提供了保证，这也为此后文学领域的新崛起提供了营养的土壤，直至整个欧洲文 艺、诗歌、著作等文学作品都为再次复兴奠定了良好的基础。这种广为中小贵族 欢迎的艺术表现形式，在浅意识里引导了人们以占有、享乐：性为目的生活理想， 无处不在的充满着对自然法学派的崇尚：个人需求的自由化、垄断性控制权以及 苛求私有化的资本主义价值观。这也成为知识产权法律体系的立法文化基础。 1 个人自由 个人自由可以被分为两个部分来理解：首先，个人自由并不等同于个人主义， 自资本主义社会存在之日起个人主义就萌生了，它强调的是以个人为中心，主张 个人主义精神，是近代司法中的人格独立原则、权利平等原则、私法自治原则的 思想源泉。个人主义“这一概念包含着多种思想、观点和学说，它们的共同要素 都是以个人为中心。州“在资本主义范畴内构建的法律体系，包括知识产权 在内的私法制度，几乎都受益于个人主义的文化根源支持。知识产权法律立法文 化根源于私法，也就是说知识产权的作为一种产权被理解为私人拥有的物权或财 产权，这种权利的来源不是由他人赠予、遗传或授予，而是来自于人的自然加工 并通过自身劳动力而获得的剩余价值的产品转化，这种转换可以是物的也可以是 文字的。知识产权文化经历了长期社会演变，已经从公法中蝶变进入了一个真正 的私法领域，也可以说知识产权的文化的变革是一场非物质文化的变革。”2 从另 一个角度来讲知识产权它不是一个单一的物，拥有它的同时也拥有权力，这种权 利包括了所有权、交易权和使用权，拥有它的独立的民事主体可以决定使用、有 偿与他人共享或是出售的权利，在这点上，私权明显优越于公权更容易满足新经 济时代的人们的独占特性。 其次，人权的自由性在欧洲被近代西方国际社会做为引以为豪的人性文化推 广。自文艺复兴以后主张自由主义的西方人，充分发挥自然人的个性、宣扬个人 能力、注重单位个体在集体中的地位。私法体系中推崇的自由主义是以中心地位 的自治掌控着个体为中心的权力主体，高度的思想自由是资本主义社会核心的体 现。“美国宪法规定推广知识传播、公共领域保留、保护创造者权利的三项 知识产权政策。3 这对于知识产权文化来讲，使发明创造者所需要的思想文化空 间得到了保障。健全的思维思考机制、成果保护机制使得头脑文化成果可以良好 的转化成为产品。当文化财产与法制交汇的时候，一种权与利的共存模式才能得 以最佳化，这也正是知识产权法存在的意义。 戴维米勒、韦农波格丹诺：布莱克维尔政治学百科全书， 邓正来等译中国政法大学出版社。1 9 9 2 年版，第7 7 页。 2 刘作翔从文化概念到法律文化概念“法律文化”：一个新文化概念的取得及其“合法性 载法律 科学，1 9 9 8 年第2 期。 3 参见l r a yp a t t e r s o n 。s t a n l e yw l i n b e r g ：o nt h en a t u r eo fc o p y r i g h t ：al a yo fu s e r s r i g h t ， t h eu n i v e r s i t yo fg e o r g i ap r e s1 9 9 1 年版。第4 9 - 5 5 页。 1 2 出丕太堂亟堂僮论塞 2 追逐独占的理性价值观 理性的看待法律是西方法律文化的特点，对于知识产权的独占理念，同样需 要以一种理性的观念去占有。有的学者认为理性主义不仅是一种工具也是一种价 值，理性的独占价值观广义上对于知识产权是一种少数利益占有者与社会多数利 益追逐者之问的价值平衡思维观念。这种平衡的方式方法是法理学界经常出现的 利益衡量的典范，对于独占价值的持有者而言，需理性的占有知识成果，以一种 合理合法的形式私有利益，理性的平衡私有利益的数量、数额乃至时间。发挥利 益独占的最大获益的同时，平衡社会利益追逐者的需求，从而达到资源在社会总 体中的平衡。那么对理性的独占利益中就理性的范畴在狭义范围内就需要加以规 范，具体的说就是当专利法出台的时候即已经同时规范了个人利益与社会利益彼 此的界限，亦同时表露了对此种独占的限制性，有限制的独占、有限制的时效、 有限制的排他性，知识产权制度仿佛被控制在一个规范性的框架罩，理性的使用 知识产权才是法学理性公平意义的所在。当下的西方国际在平衡理性的范围时主 要根据国家之间的区别，法律的自然更新等因素造成的差异去订立一个准确的范 围，正是由于这样的调整才适应了不断变化的社会理性的需求，使得知识产权制 度在西方可以与时俱进的平衡独占欲望与传播需要直接的关系。 二、中国专利知识产权文化背景 我国的专利知识产权文化并不是一种自我培育成长而来的产物，如果从一种 生物技术科学的角度看，我国现行的专利制度实际上是一种“无土培养”的结果。 自鸦片战争国门大开之日起，无论是满清政府还是辛亥革命都没有真正地在中国 这片土地上培育专利文化的思潮。昙花一现的专有制度也只不过是西方列强为了 独占豪夺我国资源的一种说辞，根本谈不上文化。新中国成立以后知识产权法律 制度在很长一个时期里都因其属于旁系法规得不到应有的重视，随着我国国有企 业和私营企业在国际经济市场知识产权领域先后受挫的惨痛教训逐年增加，才开 始重视知识产权保护。从目前的知识产权现状来说，各地区教育、文化、私法健 全程度；社会、知识产权人、执法机构之间的一致性效果；局部地区经济发展不 平衡等因素都在制约着知识产权文化推广的效果。现行的知识产权文化教育正在 以一种“嫁接”的方法改善着我国知识产权的环境。但从文化的角度来看这样的 方法是不可行的，因为文化不是物品，它是一种传承，是一种具有独立人格的精 神权利的总和，是无法依靠任何经济手段或武力方式可以在短时间内改变和随意 搬移嫁接的。可喜的是我国党中央国务院已经开始充分认识、借鉴和发扬自改革 开放以来积累的经济法制的经验，以一种条件式的开放逐渐改变着我国国民的知 识产权文化意识和文化政策，开放的思想和经济为新中国的专利知识产权发展提 供了政策保障，为知识产权的存活提供了一定的条件。面对自由，我国实行的是 有条件有方向有范围的自由，虽然在一定程度上抑制束缚了一部分人的自由空 间，使知识产权的发展受到一定的制约，但从整体上而言可以很好的平衡社会总 体关系。面对个人个性的发展，采用这种个性发展与宏观控制、择优选用的体制 相结合，从而保障了个人的个性与总体的方向保持同向。通过自由主义与个人主 义的社会主义同化过程，可以使嫁接而来的知识产权文化得以存活，并逐步向具 有中国特色知识产权的方向发展。 但是同时我们也必须看到这种嫁接或者克隆来的文化存在着无法忽视的隐 患。在中国的文化里，孔孟之邦，儒学思想深入民心，我们没有西方人鲜明的文 化思潮的变革，也没有相对长期稳定的法制渊源。古往今来，统治国人的思想根 源实际上是一种民俗文化，而我们的民俗情况又是如何的呢? 首先，区域的民俗 教育极大限制了个性的发展，我们的行为标准高度统一化，任何超出超越礼学教 育、区域民俗习惯的行为都将被制止，个性的后果往往是行为人所不能承受的； 其次，长期以来我国奉行着“民可使由之，不可使知之”的愚民思想和“犹禁擅 镌的文化专制政策，1 极大的扼杀了独立自由人格的视野与思考空间。“思想自 由、科技应用、商品经济发展是近代知识产权法产生的社会条件。中国封建文化 专制政策，通过特许权制度限制言论自由，具有强烈的反著作权思想色彩。 2 再次，我国的精神产物通常都会被当作空想、高调来对待。精神产物的社会 地位、经济地位远远没有物质产品那么实际，反之匮乏的精神世界与物质需求的 贪婪促使简单经营思想意识的增生，想象力的缺乏，执著于探求事实的原本面貌， 逐步丧失了创造事实面貌的能力。当时代的步伐迈向2 l 世纪，我国在国际化的 逼迫下开始进行了自我调整，通过近5 0 年的文化教育发展，极大的改善了民俗 。当代中国知识产权文化的构建吴汉东 2 宋元放：中国i i j 版史。中国书籍出版社1 9 9 1 年版，第3 9 页。 1 4 出丕太堂亟主堂僮论塞 与法制之间的矛盾，但诸如此类文化尺度不统一、思想不配套的问题，仍束缚着 我国知识产权文化建设的发展。要走出大踏步的具有中国特色的社会主义知识产 权文化制度的发展关键在于为独立思维意识的生存提供基本的生存环境。这样的 生存环境不是一个简单的移植、学习、照搬照抄西方经营模式，而是根据自身条 件以多元化的方式去引导知识产权现代化的转型。 第二章利益衡量方法对专利保护的意义 第一节专利知识产权的政策环境 国际知识产权文化的建设与各成员国维护本国分配经济利益的能力是不可 割的整体。国际环境下知识产权建设的一体化基本上是以利益分配能力为前提 的。一体化建设中面临的最根本问题是分配利益及利益分配能力的不平衡的矛盾 冲突，国际体系中各成员国在对待知识产权文化建设理解上的不均衡使得分配利 益的分歧不断。公约形式本身并不能给发展中国家带来福音，相反带来更多的是 强权国际政治的肆虐。发展中国家简单的西学使得本来就脆弱的知识产权新生文 化变得更加孤弱。发达国家提出并倡导的“国际文化统一”是以成熟的法制为依 托的带有经济入侵性质的公约，发展中国家在西学的同时，并没有解决国内知识 产权文化匮乏的现状，简单以“先进的”刑事司法解决发展中遇到的问题恰恰是 束缚不前的根源，这样的方式并不能提高利益分配的能力，政策环境的不匹配使 得法律条文无法真正发挥其原有的本色。在这样的一种环境背景下，知识产权文 化在不同区域内的生根发芽，单一的无土栽培是不可能壮大的，应对国际环境政 策的需要，首先要改变的应该是国内政策环境。只有通过改善本国专利知识产权 文化发展的环境，才有可能争取国际政策环境风云的转变。 资本主义化进程完成较为快速的国家，知识产权法律的演化过程、路线同样 也是清晰可见的，各个时期的知识产权利益索取法律规定，有力的见证这不同时 期。发达国家不断地努力将知识产权保护引入世界贸易自由化进程中，他们凭借 其经济、政治优势，通过法律和非法律等渠道，利用贸易手段，不断强化知识产 权的国际化保护，从而达到垄断和控制全球范围内的技术扩散与利用的目的。在 此形势下，国家间的技术竞争不再是单纯的技术先进性的竞争，而是演变为发达 国家技术垄断性的竞争，是发达国家对发展中国家的技术垄断和控制的竞争。 早在2 0 世纪8 0 年代初，美国就诉诸于其1 9 3 0 年关税法的3 0 1 条款和3 3 7 条款，通过贸易手段，单方面寻求知识产权利益。借东京回合谈判和乌拉圭回合 谈判之机，美国和欧盟联手将知识产权保护纳入到贸易谈判当中。在乌拉圭回合 谈判中，发展中国家为了获得发达国家对农产品、纺织品等贸易的承诺，几乎是 被迫地接受了与贸易有关的知识产权协议( 简称t r i p s 协议) 。此后，所有 w t o 成员国，无论发展水品如何，都不得不接受t r i p s 协议设定的最低水平知识 产权保护。2 0 0 年来就在专利知识产权文化健全的发达国家私有制道路趋向成熟 并大力扩张的时候，多数发展中国家，包括发展初期的国家基本处于被迫招架的 境地。由于世界贸易组织要求各成员国必须在2 0 0 0 年1 月前完成全部领域的知 识产权法规的修订，使之适应与贸易有关的知识产权协议( 即t r i p s 协议) 。 这种来自于对外部政策的强制性结合往往会导致发展中国家单纯的抄袭与被动 的符合，在面临热身期长短的问题上各发展中国家有着同样的疑惑。t r i p s 对专 利保护的高标准也广为发展中国家所指责，多哈宣言、第六段执行决议和 最后决议的达成，可以看作是对发达国家的某种妥协。矛盾根源于发达国 家和发展中国家科技发展的不平衡，这种不平衡是国家经济基础不平衡的反映。 而在此基础上的利益冲突也具有根本性，在国别经济基础差距得以协调之前的任 何平衡措施也仅是阶段性调和，表现出来的是矛盾发展阶段的差异性和解决方式 的多样性。因为社会制度文化的差异导致的知识文化的不平衡，照搬甚至殖民地 性质的移植，无法使制度的先进性得以发挥，更多的是其副作用的效力一发展 中国家在实施司法、民法、刑事裁判等环节时无法保证权力的合理分配从而导致 大众丧失对法律的认同性。所以说“不能满足行使需求”与“过度行使 都是本 土专利知识产权国际化后需要面对的问题。t r i p s 协议生效以后，所有w t o 成员 间以及w t o 成员与非成员过之间的知识产权保护，都必须至少符合t r i p s 的知识 产权保护标准。t r i p s 加入w t o 协定的附件列表，是基于不同国家差异发展时期 的必然。t r i p s 协议的多边体制并没有使发展中国家摆脱美国3 0 1 条款这类单边 贸易制裁的束缚。美国贸易代表已经表示，即便某国没有违反t r i p s 协议的义务， 也可能因对知识产权保护不够充分和有效而受到特别3 0 1 条款的制裁。( 美国贸 参见赵希洋关于药品专利保护与公共健康危机冲突的利益分析载辽宁教育行政学院学报2 0 0 6 年 7 月刊 1 6 些丕太堂亟堂僮迨塞 易代表处声称，在美国政府向世界贸易组织提起知识产权争端投诉的同时，美国 将继续使用特别3 0 1 条款给未能充分和有效保护知识产权的国家以制裁) 第二节韩国专利保护体制的成功经验 我国与韩国是近邻，韩国的专利知识产权文化始建于1 9 4 6 年，正式的专利 法是在2 0 0 4 - 2 0 0 7 年的修订后才确立的。2 0 0 4 年3 月，韩国知识产权厅就公布 了“韩国知识产权管理远景和目标计划”，旨在促进韩国知识产权的创造、保护 和运用，确