（民商法学专业论文）民间借款合同的法律调整.pdf

摘要 本文主要研究民间借款合同的历史及其发展状况，并且在分析、评价大陆法 系主要国家借款立法状况的基础上，提出一些适合我国国情的建议。 第一章作为绪论主要介绍本文写作的基本情况。包括研究目的、研究内容和 方法等。 第二章是民间借款合同的概述，主要介绍民间借款合同的一般理论问题。本 章首先介绍民间借款合同的含义、法律特征。要想研究民间借款合同就需要先了 解什么是借贷合同，在此基础上结合上面的介绍从法理的角度分析借贷合同与借 款合同、借用合同、租赁合同的关系；其次介绍民间借款合同中的法律关系，最 后介绍民间借款合同与金融机构借款合同的区别。这些都是民间借款合同的基础 知识，内容比较多，但对于下文的写作至关重要，如果这里概念混乱下面的论述 将无从展开。 第三章主要介绍民闻借款的历史发展过程。本章首先介绍大陆法系主要国家 关于借款合同的规定，主要有法国、德国、韩国等国家的具体立法规定。不同的 历史时期，不同的国情造就了各国不同的法律制度，这些对于我国的民间借款 合同立法都有一定的借鉴意义。其次，介绍我国借款合同的主要发展历史及现状 包括我国古代的相关规定、我国新合同法的相关规定及今后的发展趋势。民间借 款合同作为借款合同的重要组成部分，在实践中早己突破了传统范畴，对商业银 行信用起到了拾遗补缺、截长补短的作用，对发展壮大个体私营经济。促进地方 特色产业发展发挥了重要的作用。民间借款的存在与发展有其不可替代的积极效 应，也存在不容忽视的问题，关键是要趋利避害，正确引导，促进民间借款规范 合理发展，深入探讨这些问题，将有助于我国今后的民间借款立法。最后，进行 比较、分析，提出适合我国国情的借贷立法新格局。 第四章论述民间借款合同中常出现的问题及其法律调整。本部分主要介绍民 间借款合同中常出现的法律问题并提出一系列的法律调整措施，这部分内容庞 杂，是本文的写作重点。本章第一部分首先通过案例介绍民间借款合同书写、利 息、证据和时效中存在的一些理论和实践问题。第二部分着重分析第一部分介绍 中存在的问题，首先，分析当事人姓名书写中的问题、时间书写中的问题、数额 书写中的问题、担保书写中的问题等。其次，分析民间借款合同中的利息问题： 包括利息约定问题、利息预扣问题、复利问题、提前还款问题、高利贷问题、四 倍利率问题、逾期利息问题；再次，分析民间借款合同中的证据问题；最后分析 民问借款合同中的诉讼时效问题，之后，根据我国的国情提出一系列具体、可行 的法律调整措施。 进一步完善民间借款方面的法律规定，对我国的法制建设和经济建设都有重 要意义。在民间借款合同签订的过程中，也有很多问题值得我们注意，包括合同 书的书写、利息的计算、证据的提出等问题，对这些问题进行研究后制订合理的 规范措施，在适当的时候将之上升为法律的形式，以引导人民群众的借款行为， 使民间借款逐步走向健康发展的道路。只有这样才能更多地发挥民间借款行为的 有利作用，也才能更好地解决民间借款纠纷，更好的建设社会主义和谐社会。 关键词：借款：利率；民间借款合同；诉讼时效 a b s t r a c t t h i sa r t i c l em a i n l yr e s e a r c ht h eh i s t o r ya n d t h ed e v e l o p m e n to f n o n g o v e r n m e n t a lc r e d i tl o a nc o n t r a c t，a n a l y s i sa n da p p r a i s e st h e l e g i s l a t i o nc o n d i t i o no fs o r n ec o n t i n e n t a ll e g a ls y s t e mc o u n t r i e si nt h e f o u n d a t i o n ，p u t sf o r w a r ds o m ep r o p o s a l s c h a p t e r1i n t r o d u c e st h eb a s i cs i t u a t i o no ft h i sa r t i c l e t h i sd a r t i n t r o d u c e s t h eb a c k g r o u n d ， t h es i g n i f i c a n c e，t h em a i nc o n t e n t t h e r e s e a r c ht e c h n i q u ea n ds oo n c h a p t e r2i st h eo u t l i n eo ft h i sa r t i c l e t h i si st h eg e n e r a lt h e o r y p a r t 工n c l u d i n gm a i nb o d y ， c o n t e n ta n ds oo n f i r s ti n t r o d u c e st h e m e a n i n g ， t h e1 e g a lc h a r a c t e r i s t i ca n dt h en a t u r e w e m u s ts t u d y n o n g o v e r n m e n t a lc r e d itl o a nc o n t r a c tf i r s t l ya n dt h ea n a l y z ea n yl e n d s m o n e yt h ec o n t r a c ta b o v e ，t h ea n a l y s i so f1 e n d i n gm o n e yc o n t r a c ta n dt h e l o a n c o n t r a c t ， b o r r o w st h e c o n t r a c t ， r e n t st h ec o n t r a c t ， f i n a ll y i n t r o d u c e st h e1 e g a lc h a r a c t e r i s t i co fn o n g o v e r 舳e n t a lc r e d i tl o a n c o n t r a c t ， t h ef u n do r i g i n a t e sa n ds oo n n e x ti n t r o d u c e st h em a i nb o d y s c o p eo ff o l kl o a nc o n t r a c t ，t h e s ea 1 1a b o u tn o n g o v e r n m e n t a lc r e d i tl o a n c o n t r a c te l e m e n t a r yk n o w l e d g e ， t h i sc o n c e p ti st h ef o u n d a t i o no ft h i s a r t i c l e c h a p t e r3i n t r o d u c e st h ep r o c e s so fh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n t t h i sp a r t i n t r o d u c e dt h ec o n t i n e n t a ll e g a ls y s t e mf i r s t ，t h ec o u n t r ya sw e l la so u r c o u n t r ya b o u tl e n d i n gm o n e yc o n t r a c t ， l i k ef r a n c e ，g e r m a n y ，s o u t hk o r e a d i f f e r e n tn a t i o nh a sd i f f e r e n tl e g a ls y s t e m ， t h e s ea l lh a v et h ec e r t a i n m o d e ls i g n i f i c a n c ew o r f ho u rc o u n t r yt os t u d y s e c o n d l yi n t r o d u c e s t h e m a i nd e v e l o p m e n th i s t o r ya n dt h ep r e s e n ts i t u a t i o n ，i n c l u d i n gt h ec o n t r a c t o f1 e n d sm o n e y a n dt h ec o r r e l a t i o ns t i p u l a t i o na n do u r n e wc o n t r a c t s t i d u l a t i o no fn e x td e v e l o p m e n tt e n d e n c y n o n g o v e r n 1 1 1 e n t a lc r e d i tl o a n c o n t r a c ta l r e a d yb r o k et h r o u g ht h et r a d i t i o n a ls i g n i f i c a n c ec a t e g o r yi n t h ep r a c t i c e ，m u t u a l l yc h a r a c t e r i s t i ca n ds oo n ， f r o mt h el o a dr i s k ， d l a y e dt h er o l e t ot h ec o 哪e r c i a lb a n kc r e d i t ，p r o m o t e d t h ep l a c e c h a r a c t e r i s t i ci n d u s t r yd e v e l o p m e n tt op l a yav i t a lr o l e t h ef o l k1 0 a n e x i s t e n c ea n dd e v e l o p m e n th a v et h ep o s i t i v e e f f e c tw h a tc a n n o tb e 儿i s u b s t i t u t e d ， a l s od on o th a v e t h ea 1 1 0 w a n c e t o t h e n e 9 1 e c t p r o b l e m s ，f i n a l l y ，f i n a l l y ，c o m p a r i s o na n da n a l y s i s ，p u tf o r w a r dan e w p a t t e r ns u i t a b l ef o ro u rn a t i o n c h a p t e r4i n t r o d u c e st h ep r o b l e m si nt h ef o l kl o a nc o n t r a c ta n di t s 1 a wa d j u s t m e n t t h i sp a r ti si 几t r o d u c e st h e1 a wp r o b l e m st h a to f t e na p p e a r i nt h ef 0 1 kl o a nc o n t r a c ta n dp u tf o r w a r das e r i e so f1 a wa d j u s t 巾e n tm e a s u r e ， t h i st h ep a r to fc o n t e n t sa r eh u g em i s c e l l a n e o u s ，i st e x t u a lt ow r i t ea p o i n t t h ef i r s tp a r to ft h i sc h a p t e rp a s s e sc a s ei n t r o d u c t i o nf 0 1 k l o a n c o n t r a c tf i r s t a1 i t t l eb i te x i s t e n tt h e o r i e s e sa n dt h ef u l f i l l m e n t p r o b l e m si nt h er a t e ，p r o o fa n dt i el i m i t e de f f i c a c y t h es e c o n dp a r t e m p h a s i z ea n a l y s i st h ee x i s t e n tp r o b l e 皿i nt h ef i r s tp a r ti n t r o d u c t i o n ， a n a l y z i n gt h ep a r t yc o n c e r n e dn a r i l et ow r i t i n gp r o b l e m ， t i m ep r o b l e m ， q u a n t i t y t p r o b l e ma n dg u a r a n t e e i n gp r o b l e me t c f i r s t，a n a l y z et h e i n t e r e s tp r o b l e mi nt h ec o n t r a c ts e c o n d l y ：i n c l u d i n gt h ei n t e r e s t e n g a g e m e n tp r o b l e m ， i n t e r e s tp r e p a r e st ob u t t o nu pap r o b l e m ， c o m p o u n d i n t e r e s tp r o b l e m ， u s u r yp r o b l e m ， 4 0 0 i n t e r e s tr a t ep r o b l e m s ，o v e r d u e i n t e r e s tp r o b l e m si na d v a n c e ：a n a l y z et h ep r o o fp r o b l e mi nt h ef 0 1 k l o a n c o n t r a c ta g a i n ：f i n a l l ya n a l y t i c a lal i t i g a t i o 兀t i 明el i m i t e de f f i c a c y w i t h i nc o n t r a c tp r o b l e m ，a f t e r ， p u tf o n 旧r das e r i e sc o n c r e t e l y ， v i a b l e 1 a wa d j u s tm e a s u r e s c o n s u u 昭t i o nt h es t a n d a r d s h i po ff o l k1 0 a nc o n t r a c t ，b o t hi nt h el a w a n dt h ee c o n o m i cd e v e l o p m e n t ，h a st h ev i t a ls i g n i f i c a n c ei no u rc o u n t r y s 1 e g i s l a t i v ew o r k s i g n si nn o n g o v e r n m e n t a lc r e d i tl o a nc o n t r a c tp r o c e s s ， a l s oh a v em a n yq u e s t i o n sw o r t ho u rp a y i n ga t t e n t i o n s ，i n c l u d i n gc o n t r a c t w r i t i n g ， i n t e r e s tc o m p u t a t i o n ， e v i d e n c eq u e s t i o n sa n ds oo n a 几dt h e n d r a wu dt h er e a s o n a b l es t a n d a r dm e a s u r e s ， r i s ef o rt h el e g a lf o r mi nt h e r i g h tt i i 【i ew i l lg u i d ep e o p l e sl o a n i n gb e h a v i o r s ，a n dc a u s et h ef o l kl o a n g r a d u a l l ym o v et o w a r d st h eh e a l t hd e v e l o p m e n ti nt h ep a t h 0 n l yt h i sc a n d i s p l a yt h ea d v a n t a g e o u sf u n c t i o no ft h ef o l k1 0 a nb e h a v i o rl i k et h i s ，- a l s oc a ns o l v et h ef o l kl o a nd i s p u t ew e l l ，c r e a t i o nas o c i a l i s mh a r m o n i o u s s o c c o n e t y k e y 帅r d 8：l o a d ： i n t e r e s tr a t e ：n o n g o v e r n m e n t a lc r e d i tl o a n r a c t ：l i m i t a t i o no fa c t i o n s 一1 v - 1 1 研究目的 第一章绪论 社会主义市场经济高速发展的今天，我国民间借款活动日益增多， 借款形式及形成的法律关系错综复杂，这在一定程度上融通了社会闲散 资金，缓解了企业、个人资金供求之间的矛盾，对商业银行信用起到了 拾遗补缺、截长补短的作用，对发展壮大个体私营经济，促进地方特色 产业发展发挥了重要作用。但是，我们必须注意这样一个事实，在法制 社会，借款合同必须依法成立，其约定的条款必须符合现行法律的规定， 只有这样才能得到法律的保护。然而，我国现今的合同法只对民间借款 合同进行了简要的规定，许多新出现的实践问题，法律条文中并没有具 体规定，在摸索中前进的民间借款行为只能和法律打擦边球，一旦法律 严格追究，将问题丛生。随着市场经济的发展，商品交换的繁荣，人们 对金钱的需求量正在逐年增加，资金的流转速度也越来越快，其他主体 参与借款是历史发展的必然趋势，对此法律应该如何规范，司法应该如 何应对便成为一个现实的问题。笔者认为这需要国家制定一系列适合我 国国情的法律、法规，扶助经济的发展，给这些适应市场经济发展规律 的资金融通手段以合法的地位。 在这样的现实环境下，更多的经济、金融学家对民间借款问题进行 了深入的研究，并得出了相关结论，提出一系列的改革建议，但是法学 界对此问题的研究却很少，这就导致很少有人站在法学的高度看待民间 借款问题，以至于对民间借款问题的法律视角研究缺位。没有法律的支 持，民间借款不会得到真正的发展，民间借款问题也不会得到真正的缓 解。大家都知道法律具有一定的滞后性，大多数法律制定出来后就已经 落后于历史的发展，并且，随着新情况、新问题的出现，人们不得不对 之进行不断的修改和完善，以适应社会经济的发展，这种现象在我们成 文法国家里更为突出。这都要求我们站在法学的高度，以法学家的视角 适时提出关于民间借款问题的对策，这也正是本文的写作目的所在。 1 2 研究范围和方法 民间借款作为一种普遍的社会经济现象，在我国至少有三千年的历 史。最早的文字记载可上溯至周礼，周礼中说“听称责以傅别”， 这当中的“傅别”就是借贷关系的一种契约形式。大陆法系的代表国家 法国和德国分别选择了“二合一”和“一对一”立法模式。我国1 9 9 9 年中华人民共和国合同法第十二章和第十三章只是简要地规定了借 款合同和租赁合同，而没有规定借用合同，可见我国关于借贷的规定还 很不完善。为此，本文首先介绍民间借款合同的基础理论，这部分的研 究不但可以明晰概念而且有助于下文的写作。便于从理论的高度观察问 题。其次，介绍民间借款合同的立法状况，包括德国、法国、韩国和我 国的法律规定。我们必须在坚持继承和发扬中华民族的优秀立法传统的 同时，吸收国内外先进的立法经验，并提出适合我国国情的民间借款合 同立法模式，这些内容的进一步完善对我国民间借款合同的实践和发展 都会起到促进作用。我国的民间借款真正得到发展是近二十年间的事， 在这短暂的时间里，我国经济经历了翻天覆地的变化，新的政策、新的 法律、新的法规逐步制定、出台，但是这些内容与经济的发展速度相比 还是有一定的滞后性，以致一系列实践问题的产生，包括书写问题、利 息问题、举证责任问题、诉讼时效问题等，最后本文重点对这些内容进 行分析、论述，之后提出法律调整措施，以图为我国的社会主义法制建 设贡献绵薄之力。 科学、合理的研究方法是帮助实现研究目的不可或缺的工具，而研 究方法的选取则是由研究对象所决定。本论文兼用理论联系实际法、比 较分析法、历史分析法和案例分析法，结合民法通则、合同法、经济法、 金融法、银行法等法律规定，以翔实的理论研究展开本文的论述。首先， 本文用理论联系实际的方法展开对民间借款合同的探讨，结合我国的现 实情况分析、讨论我国民间借款合同的含义、法律特征以及性质、主体、 内容、分类等基础性的问题，其中以我国目前关于民间借款合同的规定 为主。其次，用比较分析的方法，在介绍大陆法系法国、德国、韩国的 基础上进行细致的比较，分析其优劣及历史选择的必然性。再次，运用 历史分析的方法，简要介绍我国自有文字记载以来各个时期关于借款合 同的规定，一个国家法律的制定，必然摆脱不了这个国家的历史传统， 我国现有民间借款合同的规定也一样是三千年历史发展的结晶。最后， 用案例分析的方法，结合一些真实案例重点讨论书写、利息、举证、诉 讼时效等问题。 第二章民间借款合同概述 2 1 民间借款合同的含义和法律特征 2 1 1 民间借款合同的含义 我国学界对“民间借款合同”概念的理解并不一致，其主要区别就 在于对借款合同主体的不同界定。总结各家学说，笔者将民间借款合同 的含义分为三类： ( 1 ) 只承认自然人之间的借款合同为民间借款合同。“民间借款合 同是指借贷双方均为自然人的借款合同。”1 “民间借款合同是指公民之 间，出借人将属于其合法收入的货币资金借给借款人，借款到期时借款 人归还所借货币资金和利息的合同。”2 “民间借款合同是指公民个人之 间，出借人将属于其合法收入的货币资金借给借款人，借款到期时借款 人归还所借货币资金和利息的合同。” ( 2 ) 只承认自然人作为出借人的借款合同为民间借款合同。“民间 借款合同是指自然人作为出借人而与法人组织、非法人组织或自然人缔 结的借款合同”。”民间借款合同是自然人作为借款人与法人、非法人 组织或自然人缔结的借款合同”。4 “民间借款合同是指出借人是自然人、 借款人是自然人或者非金融机构的法人或者其他组织的借款合同。”5 ( 3 ) 所有不经国家金融机构的借款合同均为民间借款合同。“民间 借款合同是指自然人之间、自然人与法人之间、自然人与其他组织之间， 一方将一定数量的货币借与他方，他方到期返还借款并按约定支付利息 的民事法律行为。”6 “民间借贷是指未经国家正规金融机构做中介，直 接在民间进行的资金融通活动。”民间借款合同是指非金融机构法人、 自然人、其他经济组织之间，一方将一定数量的金钱转移给另一方，到 期返还借款并按月支付利息的一种民事法律行为。”8 由此看来，以借贷主体为标准对民间借款合同的概念主要有三种理 1 高金生，李颖林编著如何签订借款合同中国审计出版社1 9 9 9 年p l8 2 陈丽洁中华人民共和国合同法适用5 0 0 问，中国经济出版社l9 9 9 年 3 陈小君主编合同法学中国政法大学出版杜2 0 0 2 年p 2 4 4 黄建中合同法分则重点疑点难点问题判解研究人民法院出版社p 2 0 2 5 孙应征借款合同法律原理与实证解析人民法院出版杜2 0 0 6 年 6 柴建圆主编民商案件举证要点与调解技巧人民法院出版社2 0 0 2 年p l 7 9 7 周素彦论文民间借贷：理论、现实与制度重构现代经济探讨2 0 0 5 年第1 0 期 徐阳光、张喻忻、王祺借款合同案例评析知识产权出版杜2 0 0 4 年p 3 3 6 解，即狭义的民间借款合同、中义的民间借款合同、广义的民间借款合 同。笔者认为我们应将“狭义的民间借款合同”定义为：“民间借款合同 是指借贷双方均为自然人的借款合同。”即，狭义的民间借款合同专指自 然人之间的借款合同：应将“中义的民间借款合同”定义为：“民间借款 合同是指自然人作为出借人与法人组织、非法人组织或自然人缔结的借 款合同”，即中义的民间借款合同是只承认自然人作为出借人的借款合同 为民间借款合同；应将“广义的民间借款合同”定义为：“民间借款合同 是指自然人、非金融机构和其他组织之间以及他们相互之间，一方将一 定数额的金钱转移给另一方，到期返还借款( 或并支付定利息) 的合 同。”即所有不经国家金融机构的借款合同均为广义的民间借款合同。本 文选择广义民间借款合同作为分析、研究的对象，对民间借款合同中产 生的理论问题和实践问题进行详细的论述。 2 1 2 民间借款合同的法律特征 民间借款合同的法律特征是指民间借款合同区别于其它类型合同的 主要标志，是民间借款合同法律本质的外在表现，民间借款合同有哪些 法律特征，学者们所持观点并不完全一致，通过分析笔者认为，民间借 款合同主要有以下几个法律特征。 一 2 1 ：2 ，1民间借款合同既可以是有偿合同也可以是无偿合同 市场经济条件下，金融机构借款合同一般为标准的格式合同，其各 项规定都比较具体、详尽，而民间借款的资金属于民间个人所有，根据 私法自治的原则，我国法律没有对此进行过多的干涉，允许当事人自由 协商大部分合同内容。这主要是由于民间借款一般发生在彼此较为熟悉 的人群之中，他们可以约定不支付利息，无偿供给借款人使用借款，也 可以约定一定的利息量或约定到期后返还一定的利息，而国家不予以强 制干预。但是在一些情况下，当事人借款时没有明确约定是否支付利息， 而还款时双方当事人对是否支付利息又产生了争议，这种情况又该如何 处理呢? 我国合同法第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同 对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间 的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利 率的规定。”从中我们可以看出，民间借款合同的双方当事人既可以约定 支付利息也可以约定不支付利息。若双方当事人约定了利息则此借款合 同为有偿借款合同，若双方当事人未约定利息或者约定无利息，则借款 人不须向出借人支付利息，此即为无偿借款合同。 2 1 2 2 民间借款合同既可以是诺成性合同也可以是实践性合同 理论界中有这样一种比较新颖的观点，认为狭义的民间借款合同即 自然人之间的借款合同是实践性合同。实践性合同是指除双方当事人意 思表示一致外，还需交付标的物才能成立的合同。这是因为借贷双方大 多是亲朋、邻里，他们之间关系比较亲密，且双方之间的借款大多是短 期的、无偿的，大多数时候只是在接收借款时口头进行约定或者出具一 份不是十分规范的借条。为了保护出借人的利益，实现双方利益平衡， 我们有必要将自然人之间的借款合同规定为实践性合同。反之，也正是 由于自然人之间借款合同的这种实践性，出借人在提供借款前可以反悔， 其对承诺的违反并不构成违约，无须承担“违约责任”。广义民间借款合 同中除自然人之间借款合同外的其他借款合同是诺成性合同。在社会交 易活动的过程中，一些个人或者企业往往没有足够的资金，这时他们一 般会选择向其他自然人、非金融企业、其他组织借贷资金，以应不时之 需。此时，他们的关系已经不再是亲属、朋友之间的好意使用，而变成 一种以利益为驱动的借款，久而久之形成了一种社会常态，并且己为人 们所广泛接受。在有利息、甚至是高利息收入的情况下，如果还将其规 定为实践性合同必将损害借款人的利益。在实践中，如果出借人已经答 应为借款人提供借款，而借款人也为此进行了一系列前期活动，而后， 出借人拒绝提供借款，这就使得借款人的前期活动因得不到借款而产生 一系列的法律问题，很有可能造成实际的损失，这时再将民间借款合同 规定为实践性合同就必然产生实践中的不公平。 笔者认为以上的分类方法仍然过于粗糙，我们应该以民间借款合同 是否有利息的支付为标准来区分实践性合同和诺成性合同。有利息支付 的为诺成性合同，没有利息支付约定的为实践性合同，有利息约定无论 如何到期都应该提供借款，否则就应该承担违约责任；无利息约定则可 以在资金支付之前的任何时间反悔，以此来均衡双方当事人利益，使双 方当事人在权利义务上达到一种平衡的状态。比较而言，这种做法不但 更符合我国的实际经济情况，而且对于缓和社会矛盾，保持社会稳定与 发展都有一定的积极作用，也更能体现法律平衡各方利益的功能。 2 1 2 3 民间借款合同是资金来源于民间的合同 金融机构借款合同的资金来源是国家或金融机构依法筹集的资金。 金融机构借款合同是运用国家、政府组织的力量，让正式的金融机构成 为经济发展的主力军。民间借款合同的资金全部来自于民间，来自于企 业、民间机构、自然人的积累，其单笔资金的数额相对较少，但是民间 借款的总额却不容忽视。民间借款合同的资金不在政府的掌控之中，不 属于国家宏观调控范围之内具有很大的灵活性，便于实际操作，并且， 借款行为往往发生在特定当事人之间，因此借款人的信誉也比较好，偿 还率也比较高，这也使得民间借款成为金融机构借款的必要的、有益的 补充。 2 1 2 4 民间借款合同是转移货币所有权的合同 借款合同的标的物是双方约定的一定种类和数量的流通之中的货 币，当出借人将借款即货币交给借款人之后，货币的所有权就转移给了 借款人，而因为货币既是可消耗物又是特殊的种类物，其使用之后便被 消耗掉了，返还原物是不可能的，即，返还原货币是不可能的。因此， 借款人可以自由处分借得的货币，出借人对于借出去的货币再也不能以 任何形式进行支配，自然也就不再享有所有权了。笔者认为在双方无特 殊约定的情况下，交易之中转移的就是货币的所有权，而不是货币的使 用权，返还时并不要求还回原来的货币，而只是要求还回相同种类、同 等数量的货币以及约定的利息。现实生活也是如此，由于市场经济交易 的复杂性与频繁性返还相同编号的货币是不现实的。我们也只能要求出 借人偿还相同种类、同等数量的货币及约定利息的所有权。 2 2 民间借款合同的法律关系 民间借款合同是指非官方民众之间的借款合同，其中的“民间”是 与“官方”相对而言的，民间借款合同与金融机构借款合同的差别主要 就是出借主体和借款主体的不同，可见民间借款合同主体范围的确定对 本文的写作十分重要。 2 2 1 民间借款合同的主体 2 2 1 1民间借款合同的出借人 ( 1 ) 自然人作为出借人。自然人作为出借人，其他自然人、非金 融机构及其他组织作为借款人的借款合同主要有两类： 自然人作为借款人时，这种借款合同是民间借款合同的常态，也是 最早产生的一种民间借款形式。9 原始的民间借款产生于自然人之间，亦 只存在于自然人之间，自然人是原始民间借款的单一主体。后来，随着 9 徐阿1 光、张喻忻、王祺 c 借款合同案例评析知识产权d j 版社2 0 0 4 年p 3 3 6 - 6 一 社会经济的发展，民间借款主体范围逐步扩大，发展到企业和其他组织。 但由于受到自然人民事行为能力的限制，并非所有自然人都具有民间借 款的主体资格，自然人作为民间借款合同的主体，必须是年满1 8 周岁， 或者虽未满1 8 周岁，但已满1 6 周岁并且以自己的劳动收入为主要生活 来源的视为完全民事行为能力人。限制民事行为能力人，可以进行与他 的年龄、智力或精神健康状况相适应的民事活动，其他民事活动由他的 法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。 自然人不可以作为民间借款合同主体有两种情况：一种是无民事行 为能力人的情况下。不满十周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神 病人是无民事行为能力人。无民事行为能力人由于缺乏社会生活经验或 因精神健康问题，不能认识自己行为的后果，不具有以自己的行为参与 民事法律关系并取得权利和设定义务的资格，因而，不能成为民间借款 合同法律关系的主体，他们所订立的民间借款合同为无效合同，但己发 生的借款权利和义务由其法定代理人享有或者承担。另外一种是限制行 为能力人的情况下。限制民事行为能力的人可否作为民间借款合同主体 的问题，分为两种情况：一是十周岁以上的未成年人，二是不能完全辨 认自己行为的精神病人，他们在不能完全辨认和控制自己行为能力时所 订立的民间借款合同无效，但是在他们能够完全辨认和控制自己行为能 力时所订立的民间借款合同是有效的。 非金融企业、其他组织作为借款人时，这类合同是否应该归类于民 间借款合同也存在一定争议。一直以来，我国法院把企业之间的为应付 急需而临时拆借的行为认定为扰乱金融秩序的无效行为，笔者认为：这 种做法过于僵化，而且这种做法在理论界和实务界都存有异议，例如， 从目前我国整个实务界的现状来看，不乏企业之间互相拆借的现象。2 0 0 4 年，人民银行发布了一个贷款通则修订稿向社会征求意见，在这个 贷款通则修订稿中取消了第六十一条的规定，但是到目前为止这还 只是一个修改稿，没有最后实施。在这一问题上，今后的立法应当作出 适当的调整，以适应现今社会经济的发展。贷款通则发布于1 9 9 6 年，当 时国有企业的负债率高达9 0 ，如果允许企业之间的借贷，那么很可能 实际上借贷的资金都来源于银行贷款，也就是企业把银行的资金转贷出 去。但是现在的经济状况不同于2 0 年前，由于经济的发展，很多企业的 资金都是自有资金，此时，如果放宽企业借贷的话，既盘活了企业的闲 置资金，又可以解决一部分企业资金周转困难的现状，促进企业的长久 发展。 ( 2 ) 非金融企业、其他组织作为出借人。非金融企业、其他组织 作为出借人- 自然人作为借款人时，自然人向非金融企业、其他组织借 款也是法律所允许的，但是必须注意非金融企业、其他组织作为借款人 时，这类合同是否应该归类于民间借款合同就存在一定争议了。笔者认 为最高人民法院关于入民法院审理借贷案件的若干意见第一条的规 定：“公民之间的借贷纠纷，公民和法人之间的借贷纠纷以及公民与其他 组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。”实际上承认了自然人与企 业之间相互之间的借款合同的效力。另据1 9 9 9 年实施的最高人民法院 关于如何让确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复对自然人 与企业之阃的借款问题作了答复：“公民与非金融企业之闻的借贷属于民 间借贷。只要是双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下 列情形之一的，应当认定无效：( 一) 企业以借贷名义向职工非法集资： ( 二) 企业以借贷名义非法向社会集资；( 三) 企业以借贷名义向社会公 众发放贷款；( 四) 其他违反法律、行政法规的行为。”由此可见自然人 与企业之间的借款合同属于民间借款。显然，只要双方当事人出于自愿 并且不违背国家法律规定的情况下，国家就会承认其借款合同的效力。 2 2 1 2 民间借款合同的借款人 非金融企业、其他组织作为借款人的借款合同主要有两类：( 1 ) 自 然人作为出借人。( 2 ) 非金融企业、其他组织作为出借人。这两类合同 实际上2 2 1 中已经作了详细的论述，此处不再赘述。 2 2 ，1 3民间借款合同的见证人、中介人 由于民间借款合同一般都建立在血缘、地缘关系的基础之上，往往 只适合于具有良好道德、彼此熟悉、规模较小的团体，靠信任和名誉维 持民间金融的正常运行，大多缺乏正规的组织形式、良好的运作机制、 有效的约束机制和风险控制机制。然而，经济的发展使资金的筹措不能 仅局限于一个小的团体，融资范围的扩大在所难免。”近年来，随着市 场经济的发展和我国民间借款政策的进一步明朗，许多新兴的见证、中 介主体逐步形成并得到了发展，这些主体主要包括： ( 1 ) 民间金融机构 民间金融机构是指民间自发形成的未经金融监管当局批准成立的典 当行、私人钱庄、资金互助会、储金会和各种信贷代理机构。民间金融 机构已成为我国金融业不容忽视的一个组成部分，其对经济发展所产生 的影响也越来越大。民间金融虽具有一定消极作用，但也有重要的积极 。菁蔚任大鹏我国农村非正规金融的法律思考中国农村观察2 0 0 5 4 8 作用，笔者认为政府应该对民间金融机构实行分类管理。达到一定标准 的民间金融机构给予其合法的地位。民间借贷是在经济发展过程中自发 形成的，不仅历史悠久，而且形式多样，分布广泛。民间金融机构是与 官方金融机构相对应的概念，它是官方金融不足的一种必要的补充。其 贷款质量与风险控制水平并不亚于正规金融机构，在少数经济发达地区， 资本规模与正规金融等量齐观，而在多数经济发展滞后、民间资本并不 充裕的地区，民间借贷虽然规模不大，但占的比例不低，起的作用不小。 ”民间金融组织的出现，对缓解资金紧张、促进城乡经济发展起到了不 可替代的作用，同时也带来了一些不容忽视的问题，如倒会、资金外逃 等等。”国家要给予适当的指导。 ( 2 ) 民间贷款公司 2 0 0 5 年是中国民间金融取得初步发展的一年，l o 月1 3 日，中国人 民银行副行长吴晓灵透露，新生的民间贷款公司，“只贷不存”模式的大 方向已经明确，其方案草稿正在与银监会协商中，待方案通过后，小额 信贷的试点将迅速在全国范围内推广。其后，央行正式将陕西、四川、 贵州、山西等四省确定为实施小额信贷的试点地区，“只贷不存”这一新 名词也首次进入了人们的视线。民间贷款公司的注册资本不得低于5 0 0 万元，可以由海内外最多5 个自然人以自有合法资金设立，不得吸收或 变相吸收公众存款。单户贷款额不超过其注册资本的2 ，贷款期限不 超过1 年。其资金来源为自有资金、捐赠资金或单一来源的批发资金形 式，不吸收存款，不跨区经营，具体的贷款利率由公司与借款人双方私 下协商，但不能超过央行同期基准利率的4 倍。更重要的是这种“只贷 不存”只是一个过渡模式，根据规定，这次小额贷款公司的试点时间原 则上为2 3 年，最长不超过5 年。央行强调应以市场化为导向，发展商 业性、可持续性的小额贷款组织，这就等于为其日后发展预留了空间。 陕西师范大学中国西部金融研究中心副主任刘明说：“这是民间资本规范 化，并最终浮出水面成为正规经营机构的一个信号。”他认为，试点本身 就是探究民间借贷“水深水浅”，它和上个世纪9 0 年代全国涌现的农村 合作基金会不同，在“只贷不存”的原则下，既可以较好地处理民间借 贷公司与国有金融机构的竞争关系，又可以更好保障群众的利益。 ( 3 ) 商业银行 商业银行介入民间借贷市场的做法是银行作为见证人，在民间借贷 双方确定借贷意向后，贷方将资金存入银行，银行作为受托人根据贷方 ”石朝格t 从“地下”到“正规”民间贷款公司整装待技中国金融网h l t p ，w w wz g j r wc o m ”俐崇彦t 民间借贷：理论，现实与制度重构现代经济探讨2 0 0 5 年第1 0 期 - 9 - 确定的贷款对象、金额、期限、利率等代为发放贷款，借方通过银行拿 到贷款。这种做法的作用是，见证借款、监督资金流向、协助收回贷款 并视贷款的繁简、金额等收取相应的手续费。中国人民银行副行长吴晓 灵也曾表示：“把民间金融机构的金融活动，通过法律的方式、登记的方 式、自律管理的方式规范起来，给想要合法经营的人一个正当的出口， 并能够使恶意的欺诈行为和恶意的高利贷行为孤立起来。” ( 4 ) 民营银行 民营银行是近些年在国家一系列法律、政策的引导下产生的新兴事 物，一般人员素质较高、具有较为严格的组织管理体系，由私人资本控 股并拥有市场化的经营管理机制，自主经营，不受政府控制或干预。建 立民营银行对于我国金融体制改革来说是一种进步、一种开放、一种创 新。由于银行相对于其他工商企业所具有的特殊性。政府必须严格遵循 渐进开放、规范标准、信息公开、社会监督的原则，维护一个公开、公 正的市场竞争环境。 随着经济的发展，国家法律逐步放开对金融企业的限制，金融企业 也逐渐加入到民间借贷的活动中来金融企业通过担保、典当、中介等 形式为民间借贷提供有偿的服务。这一系列组织的介入大大增加了借贷 透明度，降低了风险，减弱了民间金融负效应，并很好地引导、规范了 民间金融行为。 2 2 2 民间借款合同的内容 民间借款合同的内容中出借人的权利与借款人的义务，借款人的权 利与出借人义务有很多重合的地方，所以本文写作时只介绍双方的义务， 以免使文章过于冗长。 2 2 2 1借款人的义务 ( 1 ) 还款义务。借款合同中，借款人将出借货币的所有权虽转移给 了借款人，但出借人也因此而享有届期请求借款人返还借款的权利，借款 人亦负有届期返还借款于借款人的义务。借款人应于何时返还借款，是一 次返还还是分期返还，应依照合同的约定而定。当借款期限没有约定或者 约定不明确的，当事人可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同条 款或者交易习惯确定，还不能确定的，借款人可随时返还借款，出借人也 可以随时请求借款人返还，但必须给借款人以合理的准备期间。 ( 2 ) 按期返还借款的义务。借款人应当按规定的期限返还借款，没 有约定还款期限或者约定不明确的，当事人可以事后补充约定，不能达 成一致意见的t 可以按照民间习惯进行判断，如