（民商法学专业论文）气味商标注册问题研究.pdf

摘要 气味商标注册问题研究 民商法专业硕士研究生纪吉昌 指导老师赵云芬教授 摘要 2 0 1 1 年9 月 修订草案征求意见稿通过互联网向社会发布，公开 征求各界意见，此意见稿一出，立即引起了学术界和社会的广泛关注，焦点大都 在这份意见稿首次在立法中明文认可了三维标志、颜色和声音可以作为商标构成 的要素。而另外一个争议的热点就在于气味商标从字面上再一次缺席。但实际上， 气味商标的注册申请问题已经被商标法第三次修改小组提上了日程，气味商标问 题也日益得到了各界的关注和认同。 气味商标作为一种非传统商标，是指以气味作为标识要素，消费者通过嗅觉 来辨别商品或者服务来源的专用标记，也被称为嗅觉商标。气味商标在商标法领 域内一个崭新的话题。随着技术的进步和经济的发展，越来越多的企业试图突破 传统的商标保护模式，将气味商标作为新的营销手段，并且在些国家和地区气 味商标已经被允许注册保护。但是由于气味商标自身的特殊性，对其的保护目前 还没有统一的标准，无论在学术上还是实践中都还存在很多障碍。我国的现行法 律基于种种原因，没有将气味商标纳入到保护范围。在现实需要的面前，商标法 第三次修改试图打破坚冰，但在一系列疑点和难点面前，需要的是成熟的思考和 理性的选择。 本文旨在探讨气味商标的相关注册问题，而要探讨气味商标的注册问题，首 当其冲的是对其显著性的分析。作为商标灵魂的显著性，主要是区分和表彰商品 或服务的来源。气味商标作为一种新型的商标，其显著性的表现和判断标准都与 常规商标不一而同。本文将以此为起点，进而探讨气味商标的另一个重要的实质 性要件，即功能性，并以其和显著性一并，构建起气味商标可注册的实质性要件。 其后笔者将对应性的研究气味商标注册的程序性要求，着重在气味商标的书面审 查方面做一番有意义的探讨。以上内容作为研究气味商标注册问题的理论性支撑， 主要是为随后对当前气味商标注册现状考察的基点，以此为引申，笔者将逐步分 析我国当前在气味商标注册上所面临的现实困难和立法障碍，并且试图将目光转 移到已经认可气味商标注册的国家和地区，对其注册现状做一番梳理和总结，通 过比较法视野的考察，以期借他山之石，为我国气味商标注册的立法模式选择提 供适当的建议。最后，笔者着重以“两步走 的方式对气味商标注册制度进行规 两南大学硕十学位论文 划。当然，笔者的建议只是从制度层面上进行考量，至于在科技方面对气味商标 的鉴别、经济层面上的营销方式的完善以及其余有关的问题，都暂不做考察。 气味商标是伴随经济和科技发展的新生事物，对气味商标的法律态度会影响 着商业社会的有序竞争、诚信经营者的正当权益以及消费者的信赖利益。尽管到 目前气味商标依旧是一个充满争议的话题，但气味商标被允许注册已是大势所趋， 我国应当顺应时代发展的潮流，将更多的目光投注于此，早日用法律的权杖为气 味商标的注册保驾护航。 i i 关键词：气味商标注册显著性功能性 a b s t r a c t o nt h e r e g i s t r a t i o np r o b l e m so f s m e l l t r a d e m a r k m 旬o r ：c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w s u p e r v i s o r ：p r o f e s s o rz h a oy u n f e n a u t h o r ：j ij i c h a n g a b s t r a c t n l ep u b l i co p i i l i o nh a sb e e ns o l i c i t e do nn er e v i s e dd r a ro f 嘲e m a d kl a w s i n c e s e p t e m b e r2 01 1 ，w 1 1 i c hh a sb e e na t 仃a c t 诮d e l ya 仕e n t i o nb yt 1 1 es o c i e 够t h e d i s c u s s i o nf o c u s e do nt h a tt i st h ef i r s tt i i n et o 础n i t3 一dl o g o 、c o l o rm a r ka n ds o u i 】d m a r kb u ts m e um a r k i i lf a c t ，t 1 1 er e g i s n a t i o no fs m e l l 仃a d e m a r kh a sb e e na p p r o v e db y t 1 1 es o c i e 够 a sa1 1 0 n c o r e n t i o n a l 仃：l d e m a f ks m e um a r kc o m p r i s e ss m e l l ，a n dt h em a r ki s u s e df o rd i s t i n g u i s k n gt h es o u r c eo fn l ew a r e so rs e r v i c e s s m e l lm a r ki sab r 趾d n e w s u 切e c ti i l 仕屺f i e l do ft r a 出m a r kl a w w i t h 也ed e v e l o p m e n to fe c o n o i i l i ca i l d t e c h i l o l o g y ，m 锄ye n t e 印r i s e s 缸yt 0b r e a kt l l e 协l d i t i o i 试m o d eo f 仃i l d e m a r kp r o t e c t i o n 卸dl e ts m e l lm a r ka san e wm e a l l so fm a r k e t i n g i nf 狐，s m e l lm a r k sh a v eb e e n a l l o w e dt or e g i s t e ri ns o m ec o u n t r i e sa 1 1 dr e g i o n s t h e r ei s n ts t i l lap r o t e c t i o ns t a l l d a r d d u et oi t ss p e c i m 够a n ds m e um a r ki ss t i uo u to f l kt r a d e m a r kl a wo f o u rc o u l l 臼y t os 0 1 v et h eq u e s t i o n ，t h ep e o p l ew h oi s 仃) ，i n gt om o d 毋1 1 1 et 砌e m 破l a wn e e d m a ：t l l r ec o n s i d e i - a t i o na n dr e a s o n a 【b l ec h o i c e 1 h se s s a ya i m st o 蚰j d yt l l er e l a t e dp r o b l e m so fs m e l l 缸a d e sr e g i s t r a t i o n t h ef l r s t q u e s t i o ni sd i s t i n c t l v e n e s s ，w m c hi s 也es o u lo fm l d e m 毅k a n dt h e nt h i se s s a y e x p l o r e st h e 缸1 c t i o n a l i t ) ，o f 订a d e m a f k 、 ，：i l i c hc o n s 帆j c t st l l es u b s t a i l t i v ee l e m e m 谢t h d i s t i n c t i v e n e s s n e x tt h ea u m o rw i l ls t u d ys u b s e q u e n t l yo ft h ep r o c e d u r a lr e q u i r e m e n t s o fs m e nm a r k sr e g i s t r a t i o n t h e 批rt l yt 0m a ：k es o m em e a i l i n g f ms t u d yo n 黟a p l l i c a lr e p r e s e n t a t i o na n dl a yn l ef o u i l d a t i o ns t o n eo f 如慨e rd i s c u s s i o no nt h eg t a t 璐 o fo u rc o u i i t i y n e x tt h e n ， c o n d u c t i n gac o m p a r a t i v es t u d yo fm el e 舀s l a t i o na i l dt h e p r a c t i c e so ns m e um a r ki 1 1f o r e i g nc o u n t r i e sa n dr e g i o n s ，也i se s s a y 洳l st 0p r o v i d e 印p r o p r i a t ea d v i c ea i l dp l a n n i n gt oo u rc o u n n y a sab r a n d - n e w l i n gw i t ht l l ed e v e l o p m e mo fe c o n o m i ca i l d t e c l l l l o l o g y ，t l l e i 两南大学硕士学位论文 a t t i t u d et o w a r d st l l er e g i s t r a t i o no fs m e l lm a r kw i l lb ei n n u e n c e 吐l ec o m m e r c i a l s o c i 啊so r d e r l yc o m p e t i t i o n ，m ei m e 蛳t ) ro fm eo p e r a t o ra n dt h el e g i t i m a t er i 出sa i l d i n t e r e s t so fc o l l s 啪e r s a l 也o u 曲恤s m e l l 位l d e m 破i s 则ac o “呐v e r s i a lt o p i c ，i t ，sa g r e a t 讹n dt o w a r d st h er e g i s 订a t i o no fs m e nm a r k o u rc o u i 】t 巧s h o u l dc o n f o 姗t 0t h e 仃e n do ft h et i r l l e s ，p a ym o r ea n e m i o nt 0s m e l lm 武a 苴l ds e e k 她锄嘲) r 0 皿a t e r e g i s 舰t i o ns y s t e mf o rs m e l lm a r k k e y w o r d s ：s m e l lm a r k r e g i s t r a t i o n d i s t i n c t i v e n e s s f u n c t i o n a i i 够 1 上o 日u罱 i - j 月i j 吾 1 9 9 2 年，美国上映了一部影片，叫做闻香识女人，在影片中，长期的失 明生活使得男主人公史法兰中校对听觉和嗅觉异常敏感，甚至能靠闻对方的香水 味道识别其身高、发色乃至眼睛的颜色。其实，这种在艺术作品中出现的情况早 在影片上映两年前就已经照进了现实，1 9 9 0 年美国将一种用在缝纫线上的特殊香 味作为商标被成功注册，成为了世界上第一例气味商标。随后不久，在欧盟国家 和澳大利亚也相继出现了注册成功的气味商标案例。我国在2 0 0 7 时，恒源祥就已 开始致力于打造虬叵源祥1 9 2 7 ”这一品牌，以期通过嗅觉营销的思维，在气味、 商品和消费者之间建立牢固的对应关系，从而使消费者对气味商标产生身份认同。 尽管没能像缝纫线上的香味一样成为气味商标，但由此可见，气味营销模式已经 开始在市场中展露其优势，气味标识在与消费者联想之间也可形成良好的互动关 系。生产者将气味附加在其商品或服务上，通过嗅觉感官吸引、影响消费者的选 择判断，并且当这种气味能够完美的呈现出该商品或者服务的与众不同的特色时， 从商标法领域内看，就具有了显著性的潜力，从而也有了在法律层面上对其进行 认可和保护的可能。这也是本文研究气味商标注册的理论原因。 伴随着经济的发展和科技的进步，多样化的市场营销模式不仅改变着市场参 与者们的逐利手段，还会在更深的制度层面上产生冲击。气味标识的出现在很大 程度上考验着传统商标的制度体系和市场环境秩序的稳定。气味天然的独特性使 它在于传统商标要素的竞争者并不落下风，而且加之在现代商业活动中所扮演的 重要角色，使得气味商标自一出现就引起了广泛的关注。从1 9 9 0 年美国c 1 a r k e 案气味商标首次得到注册之后，国际层面对于气味商标的态度也在逐渐发生着很 大改变。到2 0 0 4 年的日内瓦国际知识产权保护协会( a l p p l ) 年会，包括气味商 标在内的非传统商标已经得到了广泛的认同。尽管如此，世界各国在立法上对气 味商标的态度却是极其暧昧的。明文认可气味商标的国家已然很少，更遑论注册 成功的案例数量。就仅有的国际经验来看，对气味商标注册过程中的显著性、功 能性以及书面审查等关键问题仍存在很大的争论，这当然有气味本身局限的原因， 但更为重要的是，在对气味商标注册的意义和作用的认识上还很不足。总体来说， 气味商标专有权的确立不仅仅是商标领域重大的进步，而且还会极大促进市场的 活跃程度和市场秩序的稳定，更重要的是，作为私权主体的气味商标权利人来说， 更是自由和权利行使的基础。 从历年统计的数据来看，我国的商标申请注册数量在世界上都名列前茅，甚 至曾连续七年居世界第一，然而，从申请的内容和质量来看，其实是要打很多折 扣的。尤其是在新型商标的注册量上几乎没有，这一方面源于我国市场经济的开 两雨大学硕十学位论文 放程度，但另一方面也说明法律的限制性规定。可视性要求的局限使得我国迟迟 不敢对气味商标着手研究。另外一方面，我国学术界也很少有这方面的论著和文 献，可见整个社会对于气味商标的关注度仍然相当薄弱。其实，在传统商标视野 之下研究气味商标，不仅体现了立法者的勇气和眼光，更是对于权利维护的关注。 在这方面，我国显然做得不够，因此，笔者决定着手探讨气味商标的注册相关问 题，以期引起各界的回应和共鸣。 在研究方法上，本文主要采用了比较研究、社会学研究、历史研究甚至是法 经济学研究等研究方法对气味商标的注册问题进行尽可能全面、详细的探讨和厘 清。在对理论知识进行分析的基础之上，从社会学、心理学、经济学、科技以及 法律等角度对我国目前气味商标注册的主要障碍进行研究，以希望努力构建一个 结构严谨、逻辑缜密的气味商标注册框架，这也是本文主要的创新点之一。 一、气味商标概述 一、气味商标概述 ( 一) 气味商标的概念和特征 商标( t r a d e m a r k ) ，俗称牌子，“是生产经营者在其商品或者服务项目上使用 的，由文字、图形或者组合构成的，具有明显特征、便于识别商品或者服务来源 的专用标记 ，也就是说，在传统的商标定义中，商标一般是视觉商标或者可视 商标，用静态的平面图像形式表达，有某种固定的有形的存在，这一点在我国的 商标法的立法中也得到了确认。 由此顾名思义，气味商标( s m e l lm r k ) 则是指以气味作为标识要素，消费 者通过嗅觉来辨别商品或者服务来源的专用标记，因此，气味商标也被称为“嗅 觉商标。气味是气味学研究的范畴，是能够引起嗅觉反应的物质。气味是气态分 子，有空气的特性，但又有别于空气。它最大的特点就是无形性，但因为人类的 嗅觉器官对其有强烈的敏感性，因而具有了一定的辨识度。同时，随着商标应用 领域的扩展，“气味商标可以被用在商品或服务本身，也可以被用在商品或服务的 包装上”。 由于气味商标与常规的可视商标组成要素的性质不同，使得气味商标具有了 某些常规商标所不具有的特性，主要体现在以下几个方面： 首先，由于气味这种特殊的物质是通过人类的嗅觉器官加以感知的，所以气 味商标的显著性的发挥，是通过消费者的嗅觉感知而存在的。由于气味并没有固 定的形体和表现介质，因而人们对它的认识和描述也会有所不同，特别是相较于 可视商标来说更是如此，这也就增加了气味作为商品或服务标识的难度 ； 其次，气味商标不易混淆。由于相似、容易混淆的标识无法被注册为商标， 因此，气味是否容易混淆也成为了注册为商标的首要问题。很显然，人们这与这 一点的担心是多余的，因为根据气味学的观点，气味是物质最重要的特征之一， 最能代表物质的本质，一种物质一种气味，没有相同气味的两种不同物质。也就 是说，一种气味之于人类的嗅觉感官来说是唯一的。从这个角度讲，气味商标对 于其他气味商标而言，是独特的和与众不同的。并且，即便是根据人类感官难以 辨识的相似的两种气味，也不可能存在同时会注册为商标的情况。之于常规商标 来说更是如此； 吴汉东：知识产权法，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第2 3 0 页。 固气味商标的翻译各地区不一而同，字面直译通常为s m e l lm a r k 或者f r a g r a n c em a r k ，美国 一般为s c e n tm a r k 。而欧盟则用0 1 f a c t o r ym a r k 来指代，笔者在文中采用直译。 t h o m a sp a r d e n ，“p r o t e c t i o no fn o n t r a d i t i o n a lm a r k s t r a d e m a r k sr i g h t si n s o u n d s ”，“s c e n t sc 0 1 0 r s ”，m o t i o n sa n dp r o d u c td e s i g n si nt h eu s 2 0 0 0 p 3 2 池振华：气味商标法律研究一以审查标准为中心，硕士学士论文，复旦大学，2 0 1 0 。 两南大学硕十学何论文 再次，气味商标不易沦为通用名称。显著性是商标的灵魂，是商标得以获得 注册的前提，也是商标权得以存续的条件，通用名称作为某一种类商品所共有的 名称，其致命缺陷就在于缺失显著性。商标一旦沦为通用名称，也就不再具有区 分商品或服务来源的基本功能了。并且由于常规商标的构成要素在强度上的不确 定性，也就使得常规商标有了沦为通用名称的可能性。而“气味难以言表的固有 特性成了阻却将其演化为通用名称的天然屏障”。 ( 二) 气味商标保护的正当性 任何一种法律制度，并不是立法者随意的创制，而是社会现实和社会需要在 法律上的反映，气味商标的立法保护也是如此。对于气味商标保护的理由，笔者 认为可以从以下三个层面进行分析： 1 、自然属性依据。根据统计，气味的储存量极其巨大，仅就香味而言，世界 上大约有4 0 万种香味，人类所能感受的就有约1 0 万种。并且依据气味学上的共 识，每个生物体都是一个气味波发生源，即所有的物质都存在气味。并且，每一 个物质所散发的气味都是不同的。这一特性决定了气味不易混淆和不会用尽，而 这一点之于常规商标的构成要素来说，无疑具有强大的优势和高度的替代性。同 时，人类基于自己的嗅觉器官感知到气味之后，气味波会直冲向神经系统，并且 在脑中留下长久的记忆。也正为上述优势，气味商标具备甚至优于现存的某些商 标要素的显著性，在功能上能够起到区别来源的作用。应当说气味已经具备了成 为商标的自然条件。 2 、法经济学依据。在法经济学派的眼里，效益是判断法律制度和规范好坏的 标准，而商标的信誉和利益则是对其进行保护的基础。商标作为一种私有财产， 其本身的价值不言而喻。由于商标指向相同的商品或服务的不同特性，通过商业 应用把商品或服务的信息传输给消费者，使得消费者“认牌购货，从而由偏爱走 向自动选择。在这个过程中效益主要集中于消费者的成本削减上，一是搜寻成本 的降低，从而刺激消费者的购买热情；另一方面是侵权成本的削弱，商标所指示 的产品来源会为消费者找到避免受到欺诈、侵权的捷径。同时，商标制度还会在 与消费者的信息交流时改善效率分配，刺激企业进行质量控制，维护商誉，这也 就是波斯纳在知识产权法的经济结构中提及的商标的“自我执行”。效益引发 激励，从而产生更大的效益，这样的收益循环会让商标制度的存在变得愈发稳固。 气味商标作为这样一种标识，它所给消费者传递的信息更为直接和有效，透 过人类的嗅觉感知从而产生相应的偏爱。并且由于不同于视觉要素的特性，气味 。陈小慧：气味商标法律制度的经济透视，硕士学士论文，厦门大学，2 0 0 6 。 4 一、气味商标概述 更易增加人类的记忆，信息的交换也更为通畅，从而也就越容易产生较少搜寻成 本和质量稳定的效益。尽管在前期来看，企业所投入的成本要比常规商标多很多， 但其资产价值的高度还是保证了气味商标的存在合理性。 3 、法律依据。我国现行商标法只认可传统的视觉商标，包括气味商标在 内的非传统商标都被排除在法律的保护范围之外，这当然有很多历史和现实因素。 但是纵观国际环境，气味商标已经开始在不少规范性文件中崭露身影。这无疑暗 示了气味商标也可以被申请注册。商标法新加坡公约也明确承认了包括气味商 标在内的所有非传统商标，其规定该条约适用于缔约方法律所允许作为商标注册 的任何标志。美国的兰哈姆法虽然没有明文确立气味商标制度，但通过气味 商标注册的判例和解释对商标的构成要素做出了扩充。另外，欧盟的许多成员国 以及澳大利亚、新西兰、中国香港地区的立法都在一定程度上为气味商标保留了 注册空间。同时，t r i p s 协议规定：“能够将一个企业的商品或服务同另一个企业 的商品或服务区别开来的任何标志或者标志的任何组合，都可以组成商标”，虽然 没有像许多国家的立法中一样做出列举式的认可气味商标的字眼，但该规定在深 层次的含义上实际上是认可气味商标的。其要求商标是用来区分商品或者服务来 源的，也就是说，只要能够起到区分商品或服务的功能的标识都有可能被注册为 商标，而气味商标显然可以满足该要求。t r i p s 协议的该规定反映了一种现实的 需要，中国的相关立法需要在气味商标的注册问题上考虑一下了。 ( 三) 气味商标保护的意义 1 、商标自身的要求 从1 9 世纪现代意义上的商标制度在欧洲建立以来，商标一直都承担着表彰商 品或服务的来源、积聚商誉、保证品质甚至身份识别的功能，这也是商标存在的 本质意义。从那时的很长时间内，以文字、图形为主导构成要素的平面商标都主 宰着商标的形态，这当时是有其历史和社会原因的，因为在上个世纪9 0 年代之前， 整个世界还处于纸质传媒主导信息的时代，那时候商标也没有其余形态可以选择。 但是伴随现代经济和科技的骤然发展，信息化时代的地球已经出现了更为丰富的 信息承载媒介，商标的形态也逐渐往多样化方面发展。气味作为世界上最古老的 也是必不可少的物质之一，无论在信息量还是吸引力方面都有着得天独厚的优势， 特别是在需求多样化的今天，气味作为标识的表彰功能逐渐被人类发现，其独特 的存在和唯一的嗅觉感应已然为其在竞争成为商标的行列中占得先机。同时，商 标限制其构成要素的扩充也不利于其自身的发展，毕竞商标是市场的产物，脱离 了市场，商标也就没有了根基，因而商标应当着眼于市场的需要。尽管我国和大 两南大学硕士学位论文 多数国家的立法都限制了非可视性标识的商标身份，但气味商标的注册潮流亦不 可逆转，商标自身也需要扩展其构成要素以适应时代的要求。 2 、市场和现实的需要 市场经济从来都是利字当头，为了逐利，市场经济的参与者会不断地改进其 盈利模式和营销手段。从最初的平面营销到气味营销、声音营销抑或是颜色营销， 无论哪一种模式，其实不仅仅是企业或者营销者的盈利方式，更为重要的是，在 这个过程中所积聚的商誉和累积的固定或者潜在消费人群。从最终效果来看，其 实都是在担负着商标的功能。将气味与特定的商品或者服务联系在一起，不仅仅 是主体独创性的体现，而且该气味在长期的使用过程中已经得到了消费者的认可 和识别，这样一种特殊的表彰无疑会强化该商品或者服务在市场中的声誉和影响 力。可以说，通过人们的嗅觉增加吸引力已经成为了一种更具竞争力的方式。无 论是在充满香气的超市中欣然购物，还是在充盈美昧的餐厅就餐，消费者所获得 的满足度都要高于没有任何气味的相同场所。另外一方面，企业付出高额成本所 打造的气味标识目的就是期望通过其特殊的性质从而消费者能够更快捷、更时尚 的对其身份认同。所以说，气味商标的保护不仅是对消费者，还是对企业，甚至 是整个市场都有着相当积极的作用。 3 、立法的考量 商标作为一种无形财产，其专有权需要法律规范的设定。我国商标法于1 9 8 2 年通过，经过1 9 9 3 年和2 0 0 1 年两次修正，逐步完善了商标法律制度，而在完善 的过程中，也在印证着一条颠扑不破的道理，即对一种新型利益的保护并不是一 步到位的，往往要经过原则阶段和规则保护阶段。当发觉该利益越来越变得必需 时，立法者会通过制度的创设对其加以保护。气味商标从出现到现在，其作用变 得越来越重要，并且成为向消费者传递信息的重要的媒介。但同时，由于目前在 我国仍没有受到法律的规制，诸如侵权假冒、“搭便车”的行为极有可能会出现， 从而使消费者和企业的利益受到侵害。在此情况下，对气味商标的相关权利给予 保护变得越来越必要，而最为可靠的保护方式无疑就是立法。虽然从各个方面来 看，当前对其立法还为时过早，但法律也必须通过一定的方式对其进行维护，这 一方面有利于主管机关管理商标，预防商标混淆的产生，另一方面也基于气味商 标专用权本身安全的考量。 因此，气味商标的注册问题并不是一个纯经验性论题，而是个带根本性的 实质性论题。它不只是技术性地讨论有关气味商标的可注册性和注册相关程序问 题，或探讨气味商标立法模式选择，更重要的，还是有关整个商标法体系的完善 6 一、气味商标概述 以及相关法律规范的之间关系的调适，甚至直接关系到我国市场经济和国际贸易 的有效运行。也就是说，作为一个市场经济环境下有着重大利害关系的问题，该 选题含有理论创新和实践拓展的潜能。 二、气味商标的可注册性条件 二、气味商标的可注册性条件 商标注册是取得商标权的唯一根据，未注册商标不受法律保护，因此，注册 是取得商标权的前提和必经程序。我国商标法对此做出了明文规定。一般来 说，注册一个商标需要实质性要件和程序性要件两个要求，这也是商标局核准注 册时需要审查的两个方面，而能否达到这个方面的要求也成为了目前认定是否构 成商标的主要判定标准。实质性要件在法律规定中主要是对于显著性和功能性的 要求，二者也是商标主要的构成条件；而程序性要求主要是对申请商标注册的书 件、手续是否符合法律规定的审查。实质性要件和程序性要件二者不可偏颇，倘 若重实体而轻程序，极易导致法律秩序的混乱；相反，重程序而轻实体则会走程 序主义倾向，使得法律没有了落脚点。气味商标虽然在商标构成要素上有别于常 规商标，但其专有权的取得也离不开这两方面的考察，甚至在某些方面比常规商 标的要求更高，下面笔者将对这几方面进行逐一探讨： ( 一) 气味商标可注册的实质性要件 1 、显著性 ( 1 ) 商标显著性的一般理论 从商标的历史发展看，现代意义上的商标最初是中世纪欧洲国家间用来标记 同一行会的产品，其目的是表彰商品，兼具责任保证作用。这与现代商标法的立法 宗旨一脉相承。我国商标法第8 条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他 组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、 三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。 第9 条则规定：“申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先 取得的合法权利相冲突。 从本质上来说，商标只是一种符号，是经营者用于表彰 其提供的商品或服务并借以区别不同经营者提供的商品或服务的标识。这种表彰 依赖于商标的显著性，即商标是新创的、且具有某种个性。显著性是商标的灵魂， 是商标得以获得注册的前提。 显著性源自于英文单词“d i s t i n c t i v e n e s s ，又称为商标的区别性或识别性， 即能够起到区别的特性。固关于显著性的定义，t r i p s 协定在第1 5 条这样阐述，“任 何标记或者标记的组合，只要能够将一个企业的商品或服务区别于其他企业，即 可以构成商标。 可见，显著性最为核心的要义在于表彰和区分来源。一般来说， m e t r o g 0 1 d w y n m a y e r l i o nc o r p s a p p l i c a t i o n e t m r 2 0 0 4 3 4 ：p a r a 2 8 2 9 黄晖：驰名商标和著名商标的法律保护，法律出版社2 0 0 1 年版，第1 1 页。 9 两南大学硕十学何论文 显著性除了本身固有之外，还存在某些标识的显著性较弱或者缺乏显著性，需要 在市场上经商业使用获得“第二含义 ( s e c o n d a r ym e a n i n g ) ，才能获准注册。依 此标准，显著性从宏观上大致分为两类，即本身固有的和获得的显著性。前者指 商标本身所描述和传达的信息与其所指定的商品或服务没有直接的关联，消费者 不会通过商标本身联想出类似的商品或服务，从而达到区分商品或服务的效果。 学术界通常将具有此类显著性的商标分为臆造商标、随意商标和暗示性商标。但 事实上，无论哪一种商标，在体现标识和其所表彰对象之间的关系时，都是从否 定或者消极的角度去描述，即倘若标识本身不具有显著性，就无法获得商标注册。 显然这就对标识本身所体现的价值提出了更高的要求。为了弥补这种刚性要求留 下的空白，法律同时认可了获得显著性。获得显著性也被称为“第二含义 ，是指 那些原本不具有显著性或者显著性较弱的标识，经过长期的商业使用，获得了消 费者的认可，使得消费者将该标识与其所指定的商品或服务联系起来，从而认定 其具有显著性。这种拟制的显著性使得商标注册更具有弹性，为具有表彰商品或 服务来源功能的标识保留了法律上的空间，一则既能激励企业的市场投入，二则 还能更有效地保障消费者的利益。 商标的显著性是一个程度问题，而判断该程度的大小无疑具有一定的主观性。 也基于此，学术界在判断显著性强弱的标准上众说纷纭。有学者认为应当从文字 或图形的创意设计角度评价，用来作为商标的文字、图形或其组合，其立意新颖， 选材独特，形体上简洁抽象，具有和其他商标相区别的特点。也有学者认为，商 标的显著性，是指商标所用的文字、图形或其他构成要素，应足以使一般商品的 购买人信赖商标而区别商品之来源与品质。固而笔者认为，无论从哪个角度对显著 性的程度进行衡量，都不得不承认，由于标识必须在市场中体现价值，其显著性 也就会随着市场的波动和企业的兴衰而不断变化，固定的刚性的判断标准显然无 法合理的认定其显著性。显著性不仅体现在标识本身构成要素的独特性，更主要 的是在表彰商品或者服务来源上的有效性，甚至在其外延上，消费者对商品或服 务的认可度和在选择时的成本计算，企业所提供的商品或服务的质量，乃至对于 公共利益和公共政策的影响，都有可能会对标识的显著性产生波动。因此，认定 商标的显著性应是一个综合的过程，在司法实践时，也需对各因素综合考察。 ( 2 ) 气味商标的显著性分析 在今天，无论我们走入哪一家香水护肤品店、快餐店或者食品超市，扑面而 来的气味会带给我们对于该产品的第一印象，并且这种印象会在瞬间决定我们对 吴汉东：知识产权法，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 9 5 页。 曾陈明汝：商标法原理，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第1 2 0 页。 1 0 二、气味商标的可注册性条件 其喜爱与否。其实，如上文所述，气味的储存量决定了它具备成为商标的可能性， 并且人们对于嗅觉天生的敏感也导致了气味可以长久的存留。研究表明，人们对 气味可以存在记忆，“有气味的物质首先会与气味受体结合，这些气味受体位于鼻 内上皮的气味受体细胞中。气味受体被气味分子激活后，气味受体细胞就会产生 电信号，这些信号随后被传输到大脑的嗅球的微小区域中，并进而传至大脑其他 区域，结合成特定模式。由此，人就能有意识地感受到比如茉莉花的香味，并在 另一个时候想起这种气味。同时，根据多次的实验证明，世界上没有一种气味 是与其他气味完全相同的，因而消费者所产生的联想关系其实是特指、具有专向 性的。正如恒源祥的“这一品牌，通过与美国莫耐尔化学感观研究中心合作、 采用嗅觉营销的思维，找到适合的嗅觉记忆点，与消费者之间建立牢固的嗅觉联 想，为“恒源祥1 9 2 7 建立独特的品牌定位。尽管“恒源祥1 9 2 7 ”这一品牌没有 像c l a r k e 案一样成功注册为气味商标，至少说明了气味作为标识是具有明显、突 出的识别性的，具有区分商品或服务的能力和潜力。 但根据国外为数不多的气味商标注册成功的案例来看，气味的显著性很难从 固有显著性层面进行判断，因为“气味要具有固有显著性，必须要求气味的来源 并非产品的自然特性或者并非产品中期待的味道，该添加的气味必须足以使申请 人的商品与其他企业的商品相区别 。 也就是说，产品本身所散发的气味因其功 能性而不具有显著性，须是将某种没有关联的气味与商品或服务相连接，使得该 气味能够彰显商品或者服务的来源，并且能使消费者在将其与商品或服务的联想 关系中具有独特指向。而要做到如此，单单依靠气味本身之于消费者嗅觉的敏感 度恐怕难以实现，必须是在长期的使用中使得消费者能够熟悉气味所彰显的商品 或服务来源，进而拥有了独有的识别性。例如各种花香昧的清香剂、啤酒苦味的 飞镖游戏器具等，正是在长期的使用中增加了消费者的判断力，赋予了该气味标 识第二含义，从而拥有了进一步注册为商标的可能性。由此看出，使气味商标适 用于第二含义的要求显得更为实际和可行。 实际上，早在世界上第一例气味商标注册的案例c l a r k e 中，c 1 a r k e 女士就 已经指出了其理由，“气味商标具有十分易于识别的独特性，她所用于缝纫线上的 p l u m e r i a 花香气味具有区别商品来源的作用。因为，目前市场上，在同类产品中， 只有她的缝纫线和绣花线具有香味，而且她已经为自己的产品花费了大量的人力、 物力来做宣传，人们已经能够区别她的产品与其他竞争者的产品。 并且从理论 1 9 9u s p - o 5 6 0p a r a 4 5 g e n e r a le l e c t r i c 】 。该文字整理澳洲智慧财产署商标局官方网 站h t t p ：讥i p a u s 仃a l i a g o v a u p d f s t m d e m a r k m a n u a 师a n _ _ 2 1 _ n e w j d n d l o f - s i g n s 厂7 一s c e n t - 仃 a d e a r l ( s h t n l 最后访问日期2 0 1 2 年2 月1 3 日 i n r ec l a r k e 17 u s p ql2 38 ( p t ot t a b ，19 9 0 ) 1 1 两南大学硕士学伊论文 上讲，商标所具有的各种功能都能强化商标本身的识别力，而识别力的存在就是 商标法所欲保护的基本原则。也即是说，无论是识别、广告宣传、保证品质等功 能，还是品牌所代表的身份认同，消费者基于任何一种而选择商品或服务，都表 明该功能一定层面上具有了区分商品或服务来源的显著性，都能构成商标显著性 的基础。从这个意义上说，当以“恒源祥1 9 2 7 ”为代表的嗅觉营销“能满足或达 到商标多样化的功能时，这些知觉特征也有机会成为商标识别力的表示方式，它 也就可能在未来成为商标保护的标的 。加之气味本身所具有的之于消费者的独 特的嗅觉敏感以及长久的记忆，气味具有显著性、发挥出商标的功能，因而理应 到商标法的保护。 2 、非功能性 ( 1 ) 非功能性概述 功能性( f u n c t i o n a l i t y ) 的概念最早是出现在专利制度中，为的是赋予发明 人有限时间内关于新产品的设计或功能的专有权。而在商标法范畴内则明确禁止 功能性，美国最高法院在q u a l i t e x 案中解释说，商标法的目的是保护企业声誉促 进竞争，功能性原则可以防止商标法通过允许生产商控制某种有用的产品特征而 抑制合法的竞争。一般来说，“产品的使用或目的而言是必不可少的，或者影响到 产品的成本或质量 ，那么它就具有功能性。一旦商标具有功能性，那么商标法 所保护的范围也就会自然延伸到商品或者服务本身，商标所有人也就可以顺理成 章的利用该特权对该类商品或服务的功能进行控制，从而形成垄断。这也是商标 须具有非功能性( n o n f u n c t i o n a l i t y ) 的主要原因。 目前在世界范围内，大部分国家都认可了商标的非功能性。我国也在商标法 第十一条第二款中规定：“仅仅直接表示商品的质量、主要材料、功能、用途、重 量、数量及其他特点的 ，不得作为商标注册。非功能性从字面上看就是不具有功 能性，按照波斯纳的观点，是指“一般性，“具有完全( 或者近乎完全) 的替代 品 ， 也就是说，在这一个商标之外，肯定也必须存在可替代性的设计，且此设 计也必须是与商品或服务本身没有任何功能上的关联的。这也成为目前判断商标 非功能性的重要标准之一。 李然：论非传统商标保护的必要性，合作经济与科技2 0 1 1 年第3 期。 罾李然，：论非传统商标保护的必要性，合作经济与科技2 0 l1 年第3 期。 1 h 币xd e v i c e si n c v m a r k e t i n gd i s p l a yi n c ，5 3 2u s 2 3 ( 2 0 0 1 ) q 岫l i t e xc ov j a c o b s o n p r o d u c t sc o ，5 1 4u ，s ，1 5 9 ，1 6 4u s p q 2 d1 1 6 1 ( 1 9 9 5 ) 1 1 1 w o o dl a b o r a t o r i e sm c v i v e s l a b o r a t o r i e s i n c 4 5 6u s 8 4 4 8 5 0 19 8 2 蛳 美】m 兰德斯、波斯纳：知识产权法的经济结构，金海军译，北京大学出版社2 0 0 5 年版， 第2 4 4 页。 1 2 二、气味商标的可注册性条件 事实上，对于非功能性的判断还有这样一个问题，即商标的所谓“美学 ( a e s t h e t i c ) 与“实用”( u t i l i t a r i a n ) 功能的问题。商标所有人在设计商标时 都会尽力使得商标美观、赏心悦目，以此来起到凝聚消费者、催化经济效益的效 果，当然这样一种诉求可能会产生另外一种效果，即商标具有了某种美学功能性， 商标则不能被注册。其实早在1 9 3 8 年美国的侵权法重述中就已经提及美学功 能性的问题，“产品对消费者的吸引力如果主要在于美感价值，由于产品的外观特 征明显助益于上述价值进而促动产品吸引力的实现，它们应当是功能性的判 定这些特征功能性与否取决于这样的事实，即禁止他人模仿是否会剥夺他们的某 些利益诉求进而实质性妨碍市场竞争 。第九巡回上诉法院在1 9 5 2 年帕格黎若案 中首次适用了美感功能性原则，法院在该案中认定瓷器上的花纹具有美感功能性 因而不予保护。但是很显然，这又会产生另外一个问题，那就是商标愈加美观和 具有吸引力，就愈加不容易被注册为商标，这在损害商标设计者追求商标美感的 想象力和创造力的同时，也会降低商标的潜在价值，并且与市场经济的运作规律 相悖。对此笔者认为，功能性原则旨在保留商标法的公共领域，主要是为了具有 实用的功能不至于被垄断，而美学功能性旨在提升视觉上的美感和关注度，以此 来减少消费者对于商品或服务的搜寻成本以及其他成本，因为商标的美学功能性 而拒绝注册为商标，显然是曲解了功能性原则的根本目的，混销了实用性功能与 美学功能。因此，美学功能性未必一定是阻却注册商标的因素，关键在于这种美 感的专有是否会阻断其他竞争者进入市场的通道，从而窒息自由的市场竞争。 ( 2 ) 气味商标的非功能性 很显然，当商品或服务的气味获得商标权，且与它所表彰的的商品或服务的 主要功能相重合，是为实现该商品或服务的目的所必须的，那么该气味商标就具 有了功能性。倘若根据上述的理论，无疑气味是无法被注册为商标的，也就是说， 气味注册商标也需要具有非功能性。看起来似乎顺理成章，但问题在于，常规的 商标的功能性是无法通过静态的平面形式体现出来，“而是通过其含义，或者说是 通过人类语言的加工和再转换而表现出来”，固而气味商标恰恰不一样，由于气味 特有的属性导致气味本身就彰显出其功能，例如香水的气味，当你首次嗅到某种 香水味道的时候，即便是你不清楚具体是那种气味，你至少可以确认是某种香料 的味道。此时该气味只是表彰香水，而难以表彰香水的来源。在这种情况下，判 断商标非功能性的标准自然也就与常规商标有所区别。另外，当一种气味与本身 具有特定气味的商品相连接时，是否可以被注册为商标也很难认定。笔者试图举 s e ew t r o g e r sc o v k e e n e ，7 7 8f 2 d3 3 4 ，3 4 0 ( 7 t hc i r 19 8 5 ) 池振华：气味商标法律研究一以审查标准为中心，硕士学士论文，复旦大学，2 0 1 0 年。 两南大学硕十学位论文 一个不具有功能性的案例：a 出版社经过长期跟踪调查，发现大学里的女生都喜 欢在自己的英文词典中放入树叶，以让词典散发