（民商法学专业论文）传统知识的知识产权保护研究.pdf

学位论文原创性声明 fy 19 坩g 本人所提交的学位论文 ， 是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的原创性成果。除文中已经注明引用的内 容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究 做出重要贡献的个人和集体，均已在文中标明。 本声明的法律后果由本人承担。 论文作者( 签名) ：铜宅 驯年6 月一日 指导教师确认( 签名) 1 秒1 年gm 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解河北经贸大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学 位论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权河北经贸大学可以将学位论 文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其它复制手段保 存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在年解密后适用本授权书) 论文作者( 签名) ：翻玄 巩年月1 日 指导教师( 签名：鼽 砷f 年6 月m 日 h l l ； 摘要 传统知识是传统部族或传统社区在千百年的生产生活实践中总结、创造出来的知 识、技术、经验的总和，对传统部族和现代社会具有重大的经济价值、技术价值和文化 价值。但是，由于传统知识产生年代久远，并且大多已经公开，权利主体不明确，从而 基本不符合现行知识产权法规定的知识产权要件，难以得到现行知识产权法的保护。传 统知识构成了现行知识产权法在新世纪遇到的来自历史的“古老 的挑战。近年来，传 统知识的知识产权保护已成为发展中国家和国际社会非常关注的一个问题，并逐渐演变 为国际论坛讨论的焦点。我国幅员辽阔、历史悠久，蕴藏着大量、丰富的传统知识，但 由于缺乏有效的传统知识保护机制导致大量传统知识被盗用、流失，我国传统知识的知 识产权保护已经刻不容缓。然而，目前世界范围内还没有产出一套具有较高认可度的传 统知识的知识产权保护方案，使得传统知识的知识产权保护问题成为当今世人的一大急 务。本文展开这方面的研究探索，为构建传统知识的知识产权保护制度打下理论基础， 有利于我国传统知识知识产权利益的保护，为传统知识保护的制度创新作出有益的贡 献。 本文主要运用比较分析法、归纳分析法等方法，通过借鉴国外有关传统知识保护的 理论研究成果和相关司法实践，并结合我国现有的法律法规及司法实务，深入探讨了传 统知识的知识产权保护问题。首先，运用比较分析的方法对各种传统知识的概念进行评 析，并通过对传统知识与其相关概念进行比较，最终界定出知识产权语境下的传统知识 是由特定群体或相关联的多个群体在长期的生产生活实践中，为应对自然环境或社会环 境的挑战所创造出来的与相关群体的文化背景、道德观念、自然因素等相互关联并由特 定群体通过代代相传共同开发、不断演进而成的不同于现代知识产品形态的成形或不成 形的知识产品。其次，分析了传统知识知识产权保护的正当性和困境以及国外传统知识 知识产权保护的探索与实践。最后，运用归纳分析的方法在现有理论基础上遵循体系化 的思考方式提出了我国传统知识知识产权保护的制度构想。结合我国现行知识产权法及 其它法对传统知识保护的现状及不足，本文试图在现行知识产权制度下构建一个特别法 保护体系。这种传统知识特别法保护原则主要包括特别主体原则、特别披露原则以及特 别权利内容和期限等内容。同时，完善现行知识产权法，包括对专利标准、专利检索制 度以及著作权制度的修改。通过以上两个步骤的实践，期望最终建立我国传统知识特别 i i i i v 从而实现对传统知识多方面多角度的立体保护。 传统知识知识产权特别法 a b s t r a c t t r a d i t i o n a lk n o w l e d g ei st h et r a d i t i o n a lt r i b a lo rt r a d i t i o n a lc o m m u n i t i e si n t h e p r o d u c t i o no ft h o u s a n d so fy e a r so f l i f es u m m e d u p ，c r e a t e dt h ek n o w l e d g e ，s k i l l s ，e x p e r i e n c e i nt h es u mo ft h et r a d i t i o n a lt r i b a la n dm o d e ms o c i e t yo fg r e a te c o n o m i cv a l u e ，t e c h n o l o g y a n dc u l t u r a lv a l u e s h o w e v e r , d u et oa g e - o l dt r a d i t i o n a lk n o w l e d g e ，a n dm o s th a v e b e e nm a d e p u b l i c ，t h es u b j e c to fr i g h t si sn o tc l e a r , w h i c hb a s i c a l l yd o e sn o tc o m p l yw i t ht h ee x i s t i n g e l e m e n t so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a w , d i f f i c u l tt og e tt h ee x i s t i n g i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a w s t r a d i t i o n a lk n o w l e d g ec o n s t i t u t et h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a w e x p e r i e n c ei nt h en e wc e n t u r yf r o mt h eh i s t o r yo ft h e ”o l d ”c h a l l e n g e i nr e c e n ty e a r s ， i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp r o t e c t i o no ft r a d i t i o n a lk n o w l e d g ei nd e v e l o p i n gc o u n t r i e sa n dt h e i n t e r n a t i o n a lc o m m u n i t yh a sb e c o m ev e r ym u c ham a t t e ro fc o n c e r n , a n dg r a d u a l l ye v o l v e d i n t ot h ef o c u so fd i s c u s s i o ni ni n t e r n a t i o n a lf o r u m s c h i n ah a sav a s t ，l o n gh i s t o r y , v a s t d e p o s i t so fr i c ht r a d i t i o n a lk n o w l e d g e ，b u tt h el a c ko fe f f e c t i v ep r o t e c t i o no ft r a d i t i o n a l k n o w l e d g e ，t r a d i t i o n a lk n o w l e d g el e dt oal o to ft h e f t ，l o s so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp r o t e c t i o n o ft r a d i t i o n a lk n o w l e d g eh a sb e e nd e l a y h o w e v e r , t h e r ei sn ow o r l d w i d eo u t p u to fah i e , h d e g r e eo fr e c o g n i t i o no ft r a d i t i o n a lk n o w l e d g e ，i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp r o t e c t i o np r o g r a m s ， m a k i n gi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp r o t e c t i o no ft r a d i t i o n a lk n o w l e d g e ，t h ew o r l db e c o m eam a j o r p r i o r i t y e x p a n dr e s e a r c hi nt h i sp a p e rt oe x p l o r e , t ob u i l das y s t e mo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y p r o t e c t i o no ft r a d i t i o n a lk n o w l e d g e t ol a yt h et h e o r e t i c a lb a s i s ，i sc o n d u c i v et ot h ei n t e r e s t so f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp r o t e c t i o no ft r a d i t i o n a lk n o w l e d g ef o rt h ep r o t e c t i o no ft r a d i t i o n a l k n o w l e d g e t om a k eau s e f u lc o n t r i b u t i o nt os y s t e mi n n o v a t i o n i nt h i sp a p e r , t h eu s eo fc o m p a r a t i v ea n a l y s i s ，i n d u c t i v ea n a l y s i sa n do t h e rm e t h o d s ， t h r o u g ht h ep r o t e c t i o no f t r a d i t i o n a lk n o w l e d g ef r o ma b r o a do nt h et h e o r e t i c a lr e s e a r c hr e s u l t s a n dr e l e v a n tj u d i c i a lp r a c t i c e ，c o m b i n e dw i n lo u re x i s t i n gl a w s ，r e g u l a t i o n sa n dj u d i c i a l p r a c t i c e ，d e p t ho f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp r o t e c t i o no ft r a d i t i o n a lk n o w l e d g ep r o b l e m f i r s t ，t h e u s eo fc o m p a r a t i v ea n a l y s i so fv a r i o u sc r i t i c a l a n a l y s i so ft h ec o n c e p to ft r a d i t i o n a l k n o w l e d g ea n da s s o c i a t e dt r a d i t i o n a lk n o w l e d g et h r o u g ht h ec o n c e p to fc o m p a r i s o n ，g e tt o t h ef i n a ld e f i n i t i o no ft h ec o n t e x to fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t s o ft r a d i t i o n a l k n o w l e d g e t r a d i t i o n a lk n o w l e d g ei sa s s o c i a t e db yap a r t i c u l a rg r o u po rm u l t i p l eg r o u p si nt h e p r a c t i c eo fl o n g - t e r mp r o d u c t i o na n dl i v i n g ，t h en a t u r a le n v i r o n m e n to ri nr e s p o n s et ot h e c h a l l e n g e so ft h es o c i a le n v i r o n m e n tc r e a t e db yg r o u p sw i t hr e l e v a n tc u l t u r a lb a c k g r o u n d ， m o r a lv a l u e sa n dn a t u r a lf a c t o r sa r ei n t e r r e l a t e da n df r o mg e n e r a t i o nt og e n e r a t i o nb ys p e c i f i c v p r o t e c t i o no ft r a d i t i o n a lk n o w l e d g e , i n c l u d i n gt h es p e c i a ll a wi np a r t i c u l a ro ft h em a i n p r i n c i p l e s ，i np a r t i c u l a rt h ep r i n c i p l e so fd i s c l o s u r ea n d ，i np a r t i c u l a rt h ec o n t e n ta n dd u r a t i o n o fr i g h t s ，t h es r i i i et i m e , i m p r o v et h ee x i s t i n gi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a w , i n c l u d i n gp a t e n t s t a n d a r d s ，p a t e n ts e a r c hs y s t e ma n dt h ec o p y r i g h ts y s t e mc h a n g e s t h ep r a c t i c eo ft h ea b o v e t w os t e p s ，h o p i n ge v e n t u a l l yt oe s t a b l i s hs p e c i a ll a w so f p r o t e c t i o no ft r a d i t i o n a lk n o w l e d g e ， t r a d i t i o n a lk n o w l e d g ei no r d e rt oa c h i e v ev a r i o u sa n g l e so ft h et h r e e d i m e n s i o n a lp r o t e c t i o n v i k e y w o r d s ：t r a d i t i o n a lk n o w l e d g e i n t e l l e c t u a lp r o p e r t ys u ig e n e r i s 硒g h t s 摘 a b s 引 l知识产权保护语境下的传统知识4 1 1 传统知识的界定4 1 1 1 各种传统知识概念的评析4 1 1 2 传统知识相关概念的厘清5 1 1 3 传统知识概念的界定7 1 2 传统知识的特征8 1 2 1 传统知识的群体性8 1 2 2 传统知识的传承性8 1 2 3 传统知识的地域性8 1 2 4 传统知识的“活态 性8 1 2 5 传统知识的非规范性9 2 传统知识知识产权保护的正当性及其困境1 0 2 1 传统知识知识产权保护的正当性。1 0 2 1 1 传统知识知识产权保护的人权基础1 0 2 1 2 传统知识知识产权保护的文化内涵1 1 2 1 3 传统知识知识产权保护的经济价值1 2 2 2 传统知识知识产权保护的困境1 3 2 2 1 权利主体规则的困境1 3 2 2 2 权利期限规则的困境13 2 2 3 知识产品技术要素规则的困境1 4 3 国外传统知识知识产权保护的探索与实践1 6 3 1 国际组织对传统知识保护的探索与实践1 6 3 1 1 世界知识产权组织( w i p o ) 。1 6 3 1 2 世界贸易组织( w t o ) 1 7 3 1 3联合国环境规划署( u n e p ) 1 7 v n 3 1 4 联合国粮农组织( f a o ) 1 8 3 2 各国对传统知识保护的探索与实践1 9 3 2 1秘鲁19 3 2 2 泰国2 0 3 2 3 印度2 0 3 2 4 菲律宾2 l 4 我国传统知识知识产权保护的制度创新2 2 4 1 我国传统知识保护的现状分析2 2 4 1 1知识产权法对传统知识保护的制度缺陷2 2 4 1 2 其他专门法对传统知识的保护及不足2 3 4 2 制定我国传统知识保护特别法的框架构想2 4 4 2 1构建传统知识特别法的必要性2 5 4 2 2 传统知识特别权利主体原则2 6 4 2 3 传统知识特别披露原则2 9 4 2 4 传统知识特别权利内容及保护期限3 1 4 3 完善现行知识产权法保护传统知识的设想3 4 4 3 1 修改传统知识适用的专利标准3 4 4 3 2 完善专利检索制度3 5 4 3 3 修改适用于民间文学艺术作品的著作权制度3 7 结论3 9 参考文献4 0 攻读学位期间取得的科研成果清单4 3 v m 己i 吉 ji 目 1 、研究目的和意义 随着科学技术的发展，传统知识由于其自身广泛的利用价值而日益受到世界各国的 关注。然而，在现阶段传统知识却缺乏有效的法律保护。现行的知识产权制度曾经为西 方世界的兴起作出了历史性的贡献，促进了发展中国家的发展与繁荣，而目前却演变为 助推欧美国家生物殖民、技术殖民、损害发展中国家传统知识利益的合法工具。传统知 识是广泛存在于发展中国家传统部族在其悠久漫长的精神生产和知识生产的历史过程 中由非西方的知识规则所孕育和传承的产物和结晶。由于制度和文化因素的影响，传统 部族对其传统知识的知识产权利益难以得到实现，却可以为西方世界的生物掠夺在现行 知识产权制度下堂而皇之的截取。传统知识的保护已是迫在眉睫的问题。我国民族众多、 历史悠久，传统知识十分丰富。如何进行制度创新，保护我国传统知识，实现我国传统 知识利益，是我们急需研究的重大课题。 本文对于传统知识知识产权保护的主要战略构想是在现行知识产权制度下构建传 统知识特别法保护体系。首先，确立传统知识特别法保护的制度框架，包括传统知识的 主体原则、传统知识特别披露规则以及传统知识特别权利内容及保护期限等内容。其次， 完善现行知识产权法，对专利法、著作权法的某些规则进行修改使其适用于相关传统知 识的保护。本文采用这样的制度构想主要是基于我国传统知识保护现状的考虑，目的是 通过制定传统知识特别法的制度框架和完善现行知识产权法，最终建立起完整的传统知 识特别法体系，使传统知识权利人得到特别法及传统知识产权法的双重保护。文章仅就 传统知识特别法的制度框架和现行知识产权法的完善提出了一点看法，期望能够对我国 传统知识特别法体系的建立提供些许的理论基础和立法依据。 2 、文献综述 国际社会对传统知识保护的关注最早起源于1 9 9 2 年缔结的生物多样性公约，该 公约主要确立了遗传资源主权、获取和利用遗传资源的事先知情同意、利益分享等几个 重要原则和制度。公约第8 条( j ) 款规定：“依照国家立法，尊重、保存和维持土著 和地方社区体现传统生活方式而与生物多样性的保护和持续利用有关的知识、创新和实 践并促进其广泛应用，由此等知识、创新和实践的拥有者认可和参与下并鼓励公平地分 享因利用此等知识、创新和做法而获得的惠益”。这一规定被认为是迄今为止关于传统 知识保护唯一具有约束力的国际法规定。此外，很多传统资源丰富的国家也通过国内立 法确定了本国对传统知识保护的政策目标和保护对象。2 0 0 2 年秘鲁公布了为原住民建 立源于生物资源的集体知识保护制度的法律，该法案规定了原住民的权利性质、范围、 利益分享、登记、诉讼等多项内容，并通过补充条款确定该法案独立于现行知识产权法， 从此确立了与生物资源相关的原住民的集体知识的特别保护制度。 我国对传统知识的关注开始于2 0 世纪9 0 年代，相继出台了中药品种保护条例、 传统工艺美术保护条例、贵州省民族民间传统文化保护条例、种子法等一系列 行政法规和地方性法规。这些法规对医药传统知识、农业传统知识以及与生物多样性相 关的传统知识起到了一定的保护作用，但依然存在很大的局限性。因此拉开了我国学者 深入研究传统知识保护的序幕。 关于传统知识的定义。联合国知识产权机构协调人k r y s t y n as w i d e r s k a 认为：“传 统知识是受社会生态环境影响，土著或地方社区集体拥有的，与传统资源和领土、地方 经济、基因、物种和生态系统多样性、文化和精神价值以及传统法密切相关的知识、创 新和实践。我国大多数学者采用w i p o 对传统知识的定义，“传统的或基于传统的革新 和创造 ，也有不同的观点，南振兴教授在传统知识的概念界定及特性研究一文中 指出，“知识产权语境下的传统知识是指那些由特定区域的群体在应对自然环境或社会 环境的挑战及与其交互作用中创造的与其自然环境、生产、生活方式和历史文化背景等 因素相依存的，经过漫长历史时期且至今仍在不断演进发展的未以现代知识形态表达 的物化知识。 关于传统知识的保护模式。我国学者李发耀在多维视野下的传统知识保护机制实 证研究一书中，以贵州传统知识的保护环境为背景，提出了传统知识的多重保护机制 模式。文章指出在传统知识法律保护的选择中，知识产权是最重要的制度，要发挥知识 产权的最大功用，还需要建立社区自我保护机制。严永和博士也在其论传统知识的知 识产权保护一书中将传统知识的知识产权利益分为积极知识产权利益和消极知识产权 利益，并建议通过修改、完善现行知识产权制度保护传统知识的消极知识产权利益，通 过在现行知识产权制度框架下创设传统知识专门权制度来保护传统知识的积极知识产 权利益。 此外，还有许多学者发表文章讨论我国传统知识的保护问题。西南财经大学的孔晓 香基于商业利用的视角在中国传统知识的法律保护一文中分析了中国传统知识法律 保护的基本要素，包括主体、客体、内容等，并提出了实现传统知识权利救济的途径。 2 张澎、黄小川在传统知识的现时化组构一文中介绍了印度的传统知识数字图书馆对 传统知识保存、发展的重要性，并可以用于现代检索。还有唐广良先生的遗传资源、 传统知识及民间文学艺术表达国际保护概述和李顺德先生的对传统知识、民间文学 艺术、生物多样性等知识产权保护问题的探讨均对传统知识的国际研究和立法状况以 及我国立法现状进行了较为详细的分析。 3 、论文结构 本文主要分为四个部分。第一部分主要是对知识产权语境下的传统知识进行了界 定，并阐述了传统知识的特征。通过对国际上各种传统知识概念的评析，在厘清了传统 知识与其他相关概念关系的基础上，对知识产权语境下的传统知识进行了较准确的把 握。第二部分主要分析了传统知识知识产权保护的正当性及其困境。文章指出了传统知 识具有人权基础、经济价值和文化内涵的保护价值，同时由于其特殊的技术特征而存在 较大保护难度。第三部分主要阐述了国际社会对传统知识知识产权保护的探索和实践， 包括国际组织的立法实践和部分国家的立法实践，并分析了这些立法实践所存在的问 题。第四部分则重点阐述了我国传统知识知识产权保护的制度创新，即制定传统知识特 别法保护框架，同时修改现行知识产权法某些规则，以此为基垫促成我国传统知识特别 法的确立。 4 、研究方法与创新点 本文主要采用的是比较分析的方法，通过将与传统知识相关的一系列概念进行比较 分析，从而明确界定知识产权语境下传统知识的内涵。本文的创新点在于在现行知识产 权制度下制定一个传统知识特别法保护制度，主要包括特殊的权利主体原则、特别披露 原则和权利内容和保护期限等内容。同时，修改相关现行知识产权法规则，包括专利标 准、专利检索制度和有关著作权制度等方面的内容。 3 l知识产权保护语境下的传统知识 1 1 传统知识的界定 1 1 1 各种传统知识概念的评析 传统知识作为一个专门术语，近年来已经被国际社会所广泛采用。但是由于在保护 对象、保护范围及保护手段等方面存在争议，传统知识至今仍没有一个统一定义。传统 知识是一个复杂的概念，涉及人权、文化、宗教、环境、生物多样性等许多领域，因此 国际社会从不同领域不同角度对传统知识给出了不同的定义。 “传统知识”这个术语的提出起源于2 0 世纪9 0 年代初生物多样性公约( c b d ) 的谈判、签署及其一系列“生物外交 ( b i o d i p l o m a c y ) 活动。c b d 第八条( j ) 款给出 的术语是“传统知识、创新与实践 ( t r a d i t i o n a lk n o w l e d g e ，i n n o v a t i o na n d p r a c t i c e s ) ，因此c b d 所界定的传统知识主要指向生物多样性方面。故在c b d 看来，传 统知识是指与原住民和地方性社区保持和可持续利用生物多样性资源有关的、体现其传 统生活方式的知识、创新和实践。 联合国挑战荒漠化公约使用了“传统和地方性的技术、知识、诀窍和实践” ( r e l e v a n tt r a d i t i o n a la n dl o c a lt e c h n o l o g y ，k n o w l e d g e ，k n o w h o wa n dp r a c t i c e s ) 这一术语。依据该公约，“传统知识”意指以人为本的( 由那些经验丰富、能力强且德 高望重的人士总结并加以传授) 、系统的、先验的、代代相传且具有同等重要之文化价 值的关于生态环境、社会一经济环境与文化环境的实用性、规范性的知识。n 1 该公约对传 统知识的界定强调了资源的延续性，是从资源多样性的角度对传统知识给予的界定，因 此对传统知识的涵盖范围并不全面。 世界银行则使用了“原住民知识 ( i n d i g e n o u sk n o w l e d g e ) 的概念。它认为原住 民知识对特定的文化和社会来说是独特的，是当地农业、健康、自然资源管理以及其他 活动决策的基础。它体现在社区实践、惯例、仪式和关系中，并且难以文字化、法律化 ( c o d i f i a b l e ) 2 1 ，主要涉及农业、健康、食物等方面。 世界知识产权组织( w i p o ) 在处理世界知识产权问题的过程中明确使用了“传统知 识 一词，并给出了最具权威性的定义。w i p o 认为，“传统知识是指基于传统产生的文 。全称是在经受严重干旱以及或者沙漠化国家，尤其是非洲向沙漠化开战公约 ( t h eu n i t e dn a t i o n sc o v e a t i o nt o c o m b a td e s e r t i f i c a t i o nu n i t e dn a t i o n sc o n v e n t i o nt oc o m b a td e s e r t i f i c a t i o ni nt h o s ec o u n t r i e se x p e r i e n c i n gs e r i o u s d r o u g h ta n d o rd e s e x t i f i c m i o n 2 a r t i i a r l yi na f r i c a ) 4 信息， 域所固有， 语言元素( 如名称、地理标志和符号) 以及其他未固定的文化财产。“1 虽然w i p o 给出的传 统知识定义较之前面几种范围和内容更明确，采用列举式的定义方式对传统知识的保护 更具操作性，但是这种定义仍存在一些问题。例如没有严格区分传统知识客体与现代知 识产权客体的本质区别，没有明确区分传统知识的保护范围及历史遗产的保护范围，定 义中把所有基与智力活动而产生的创新和创造均纳入传统知识保护范围的做法过于笼 统，不符合知识产权保护的宗旨。 从以上对传统知识的界定来看，尽管内容宽泛，却没有一种定义明确、精准的涵盖 传统知识的全部内容，因此厘清传统知识与相关概念之间的关系成为准确界定传统知识 的一项首要任务。 1 1 2 传统知识相关概念的厘清 ( 1 ) “传统知识 与“原住民文化遗产 “原住民知识 国际人权组织在有关文件中使用了“传统或原住民遗产 一词，并把它定义为把一 个部族与另一个部族区别开来、表明其身份特征的所有事物。如1 其中与传统知识相关联 的概念“原住民文化遗产 是指包含了属于特定土地上特定部族所有并代代相传的全部 文化物品、场址和知识。它们涵括了各种文学艺术作品如音乐、舞蹈、歌曲、仪式、诗 歌等，各种科学、农业、医药等知识，各种可移动和不可移动的文化财产如墓葬、神圣 场址等。1 由此概念可知，原住民文化遗产包括原住民知识，是国际人权组织基于文化 遗产的保护从人权角度出发对传统部族遗留下来的知识形态给出的定义，具有更多人权 意义和文化人类学意义，相对于现代知识财产的保护并不恰当。而根据各种国际文件中 对传统知识的定义，传统知识的范围应该更广泛，权利主体范围更宽泛。因此，“原住 民知识”与“传统知识”虽然有重合之处，但原住民知识的涵盖范围远小于传统知识的 范围，不能用原住民知识代替传统知识。此外，“原住民文化遗产”从文化遗产的角度 对传统部族历史文化财产的概括更全面，因此可以作为传统知识的上位概念。 5 ( 2 ) “传统知识”与“民间文学艺术 “民间文学艺术 的概念发展经历了一个从广义到狭义的过程。最初的民间文学艺 术概念包括传统部族的全部文化产物和文化结晶，涵盖传统部族在长期的历史过程中所 创造的全部精神成果。主要包括口头或书面形式的文学作品；艺术风格、艺术产品等； 宗教传统仪式；传统教育形式、民间习俗等；科学知识及作品；技术知识及作品。7 1 此 即广义上的民间文学艺术概念。广义的民间文学艺术概念包括了具有经济意义和价值意 义的广泛内容，包括了所有文化财富的表现形式，因此可以说，广义的民间文学艺术概 念包括传统知识。 随着越来越多的国际文件将民间文学艺术的保护纳入到版权体系，世界知识产权组 织w i p o 也在相关报告中对民间文学艺术的概念作了新的界定。( 1 9 8 2 年示范法以及 w i p o 现在的有关报告、国际会议文件直接使用了“民间文学艺术表达”( e s p r e s s i o n so f f o l k l o r e ) 的术语。这就重新划定了民间文学艺术的范围，限定了狭义的民间文学艺术 概念。按照世界知识产权组织的归纳，狭义上的民间文学艺术是指一国领土上的作者( 推 测系该国国民或其民族社区的成员) 所创作的、代代相传的并作为传统文化遗产构成要 素的所有文学、艺术、科学作品。n 1 依据定义，狭义的民间文学艺术包含在传统知识的 范围之内，是传统知识内容里面的一部分。w i p o 在2 0 1 0 年发布的( w i p o 知识产权和传 统知识事实调查团报告中明确把传统知识分为民间文学艺术表达等六大类。可见，传 统知识的内涵和外延比民间文学艺术广泛，传统知识是民间文学艺术的上位概念，民间 文学艺术是传统知识的构成要素之一。 ( 3 ) “传统知识与“非物质文化遗产 非物质文化遗产概念是随着全球物质类世界遗产保护运动的兴起而被提出的。世 界遗产公约只保护物质类的自然和文化遗产，而忽略了主要通过民间口头传播的无形 文化遗产，这种活态的文化基因以及民族智慧、民族精神的传承比起物质类遗产更具保 护价值。因此，2 0 0 3 年1 0 月联合国教科文组织通过了 保护非物质文化遗产公约 ( c o n v e n t i o nf o rt h es a f e g u a r d i n go ft h ei n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g e ) ，公约 第二条规定：非物质文化遗产指被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实 践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。主要包 括：口头传说和表达；表演艺术：社会风俗、礼仪、节庆：有关自然界和宇宙的知识和 。世界知识产权组织的中文网站将。e s p r e s s i o n s o f f o l k l o r e ”译为“民间文学艺术表现形式”，而非。民间文学艺术表 达”。我国学者郑成思所著的版权法中译为“民间文学艺术表达形式” 6 实践；传统手工艺技能。1 非物质文化遗产与传统知识在内容方面的确有许多重 绝对不是一回事，二者是不同的两种概念提法。从保护出发点和保护方式上来讲 是文化的表达，知识产权保护知识不保护文化，但知识产权可以通过保护知识促 文化。因此知识产权通过保护传统知识的财产权益从而促进文化的发展，这种财 的最终体现就是传统知识持有人。基于此原因，联合国世界知识产权组织和教科 分别提出了传统知识与非物质文化遗产的概念。非物质文化遗产强调文化传承， 是行政资源促进文化保护，保护方式一般是自上而下，以行政指导为保护力量；传统知 识关注侵权维权，利用司法力量促进传统知识利益保护，保护方式一般是自下而上，以 传统知识主体的自觉行动结合法律资源为保护力量。 1 1 , 3 传统知识概念的界定 综合以上各种传统知识的定义，笔者认为对传统知识的界定不应该单纯从某一领域 某一角度分析，而应立足于知识产权框架下法律保护的需要。只有摒弃传统知识的文化、 宗教、生物多样性、民俗等特征，完全以法律的视角对其概念加以界定，才能真正把传 统知识保护纳入到现代知识产权体系中来n 们，因此考虑传统知识的学理及法律特征，笔 者把传统知识界定为：传统知识是由特定群体或相关联的多个群体在长期的生产生活实 践中，为应对自然环境或社会环境的挑战所创造出来的与相关群体的文化背景、道德观 念、自然因素等相互关联并由特定群体通过代代相传共同开发、不断演进而成的不同于 现代知识产品形态的成形或不成形的知识产品。根据传统知识的内容可以把它分为三 类：民间文学艺术、传统医药知识、与传统知识相关的遗传资源。 民间文学艺术即传统文化表达及相关知识产品，包括传统民间文学、口头文学、传 统民歌、戏曲、戏剧、舞蹈、曲艺、民俗节日等表演艺术和相关的艺术表演，传统民间 美术、传统标记和符号、地理标志等。民间文学是指产生并流传于民间，反映各族人民 群众社会生活、历史信仰、情感审美与艺术情趣的民间文学作品。民间文学大致分为： 民间故事、民间诗歌、民间歌谣、民间史诗、民间传说、民间神话、民间谚语、民间小 说等。民间传统习俗是指一个民族在长期的生产生活过程中创造拥有、约定俗成并普遍 遵循的具有一定历史意味和文化价值的生活习惯、礼仪程式与行为规范，包括物质习俗 ( 生产、饮食、居住、交通、社会习俗) 、社会组织习俗( 血缘组织、地缘组织、民间 行会组织) 、民间制度习俗( 民间习惯法、婚丧娶嫁) 、岁时节庆习俗和民间娱乐习俗。 传统医药是指基于不同文化背景的土著理论、信仰与经验形成的，不论能否解释清 楚，旨在维系健康，并用于防止、诊断、改善或治疗机体与心理疾病的一整套知识、技 7 能与做法。这些传统医药资源一般种植历史和应用历史悠久，构成了传统部族特有而实 用的民族医疗体系。 与传统知识相关的遗传资源是与地方人文环境和地理环境有密切关系的动植物品 种资源，包括传统社区利用和培育的植物品种( 地方名稻种、名贵药材、食用珍果、地 方名茶等) 和动物品种( 药用动物、家禽名种、驯化物种等) 。 1 2 传统知识的特征 1 2 1 传统知识的群体性 传统知识的形成及其发展不是靠单个社会成员的智能与灵感完成的，而是由其所在 的群体甚至是相关联的多个群体在长期的生产生活实践中共同完成的，是在群体经验的 基础上形成的。在存续状态上，传统知识其实是一种与相关群体的生产生活实践共生共 存、边界不确定、持续更新的知识体系。它不是基于某种技术上的分类而独立存在的知 识类型，而是与相关群体的文化背景、宗教信仰、道德观念等相互关联、相辅相成，并 由群体成员自然承袭的知识。因此，持有相关传统知识的传统部族或传统社区都是有关 传统知识的权利人。 1 2 2 传统知识的传承性 传统知识的创作和流传有无数个体的参与，通过个体不断模仿、口传心授或其他方 式世代相传。个人的传承是传统知识的创造活动，没有个体的传承，传统知识就不会因 经验的积累而存续下来。传统知识的群体性实际上也是通过世世代代的个体传承体现出 来的。 1 2 3 传统知识的地域性 “文化具有民族性、区域性，而社会阶级文化则根植于一个地区及其民族的特定历 史之中。州1 传统知识源于原始部族的文化创造，以口传心授等特别方式产生并流传下 来，其原本是一种典型的地域文化生活和民俗方式，具有强烈的地域性特征和民族特色。 例如以方言为传承语言的民间戏剧、民间曲艺，以民间纺织、传统工艺以及传统医药疗 法等为内容的一系列土家族传统知识，都是与该民族或该区域人群历史渊源、生活习俗、 自然环境、群体特征、宗教信仰等诸多内容相联系的文化艺术表现形式。 1 2 4 传统知识的“活态一性 传统知识是一种活态的文化，并且是这种文化的表达形式、文化要素之间不断进行 关联性的互动，特别是人、社会与文化之间的互动，使物质文化与非物质文化之间的界 限不像人们想象的那样泾渭分明，而是互为包孕、互为存在。传统知识就是通过特定的 8 传统知识的非规范性表现在传统知识载体的无形性。大多数的传统知识是通过口头 传授而代代流传下来的，它们或通过语言表达，或通过行为、动作，很少有明确的成文 记载。由于传统知识是未“固定在任何有形物质载体上的思想和信息，因此给传统知 识的现代知识产权保护增加了困难。 9 2 传统知识知识产权保护的正当性及其困境 2 1 传统知识知识产权保护的正当性 2 1 1 传统知识知识产权保护的人权基础 人作为“个体意味着，因为他是人，所以自然有资格享有可以列举的权利。这 些归属于他个人的权利独立于他在社会中所发挥的作用和地位从而使得它能够与其他 人一样平等 。n 钉个人的这种权利即人权。人权是人之为人得以安生立命的基本前提。 人权、知识产权与传统知识具有内在契合性。 知识产权本身就是一项人权。世界人权宣言第2 7 条和经济、社会和文化权利 国际公约第1 5 条指出，“人人对由于他所创作的任何科学、文学或美术作品而产生的 精神和物质的利益，有享受保护的权利 。在日益国际化的背景下