（民商法学专业论文）物权法之本土资源研究.pdf

、， 硕士学位论文 m a s ，i e r s | l h e s i s 内容摘要 法律本土资源涉及法治建设的路径选择，一度成为法学界的热门话题。如何对 待法律本土资源，学者念度莫衷一是。从法理学角度看，学者从当今社会发展趋势 和法律文化信仰出发，提出“法律移植主义”和“法律本土主义”之主张。法律移 植主义者认为法律移植符合当今社会发展之国际化趋势和市场经济的客观需要，不 会导致“法律殖民主义”而丧失一国法律的民族精神。法律本土主义本质上是封建 复辟主义，是民间对立主义，这种情绪对法治建设有害无益。因此，主张对法律本 土资源采取否定态度；而法律本土主义者则担忧过分的法律移植会使一国法律丧失 民族精神、本土特色。法律本土主义是封建复辟和民间对立的说法是对法律本土主 义的误解，因为法律本土资源具有自身独特的地理和价值属性。因此，主张对法律 本土资源采取肯定态度。由此，法理学上的“本土资源 争论展现出一幅纷繁复杂 的亮丽图景。而从具体的部门法角度看，围绕法律本土资源的论争多限于宏观层面， 比如本土资源的立法价值问题，而且都逃不脱法理学上的基本观点和理由。事实上， 他们仅仅只是在讨论“接纳”还是“不接纳”法律本土资源，没有涉及“如何接纳” 的问题。同时，也没有准确界定“法律本土资源”。于是，这一切的讨论似乎有了 空中楼阁的味道。为此，本文试图从物权法的角度对其问的本土资源做一系统研究。 其中涉及物权法本土资源的定义、类型、价值、性质、功能和立法模式等问题。 文章共分为六个部分。 第一部分( 引言) 介绍了目前物权法本土资源研究的现状，主要表现为学者仅 从司法角度去接纳物权法本土资源，缺乏立法反思与重构。 第二部分指出物权法本土资源是指物权习惯法，由物权习惯理念、物权习惯规 范及物权习惯制度组成。主要理由有：第一，物权法本土资源具有地理、价值和阶 级属性，因此，物权法本土资源主要是指物权习惯法；第二，物权法本土资源不仅 具有客体价值，还具有主体性价值。因此，物权法本土资源包涵物权习惯理念、规 则和制度三项内容。 第三部分探讨了物权法本土资源立法的理论基础，主要表现在：第一，物权制 定法与物权习惯法存在互动关系，物权制定法离不开物权习惯法；第二，物权法领 域里的法律移植与法律本土化都是物权立法的路径，重视法律移植不等于否定法律 本土化；第三，物权法本土资源具有维护物权法的固有性、建构与丰满物权体系、 培养物权文化和便利司法等立法价值。 硕士学位论文 m a s t e r s ，i h t s i s 第四部分从比较法的角度审视并反思了物权法本土资源在域内外的立法现状， 指出物权法本土资源立法存在价值取向单一、性质定位模糊、立法模式笼统、适用 功能简单、立法路径功利等问题。 第五部分重构了物权法本土资源。在立法范式上，基于物权法本土资源的民间 性和其立法价值的考量，物权法本土资源立法要注重调查研究；在立法模式上，我 国已有的民法通则之立法经验和物权习惯通则本身的内容结构特点为物权习惯 通则的出台奠定了基础，因此，建议将来立法修订时制定独立的物权习惯通则；在 立法原则上，从物权立法价值观出发，主张坚持取优弃劣、合意和方便司法原则； 在立法定位上，本土资源的民间性、个体性和实施机制决定了物权法本土资源是自 治性规则；在功能选择上，物权本土资源的合意性基础使之具有了独立适用的价值 及空间；在立法类型上，尽管“物权习惯”与“习惯物权”的区分有逻辑问题，但 从相对意义上看仍具有其价值；在立法取舍上，从维护传统文化和市场经济的客观 要求出发，主张立法采纳优质的传统性习惯物权和交易性习惯物权。 第六部分( 结语) 认为物权法本土资源问题研究上，还存在定义不够准确、立 法价值缺乏深入挖掘、类型化的逻辑不够严密、物权习惯通则立法的可行性等问题 有待解决。 关键词：物权法；本土资源；立法价值；立法重构 a b s t r a c t l o c a ll e g a lr e s o u r c e sr e l a t e dt ot h es e l e c t i o no ft h ep a t ho ft h el e g a lc o n s t r u c t i o n ， a n do n c ei tb e c a m eah o tt o p i c 。s c h o l a r sd i v i d e da t t i t u d et h a th o wt od e a lw i t ht h el o c a l l e g a lr e s o u r c e s 。s c h o l a r sp r o p o s e dt h ei d e a so f l e g a lt r a n s p l a n t a n d l e g a ll o c a l i s m f r o mt h ea n g l eo ft h ec u r r e n tt r e n d so fs o c i a ld e v e l o p m e n ta n dc u l t u r a lb e l i e fo fl a wi n j u r i s p r u d e n c e 。t h o s ew h op r o p o s e dt h e i d e ao fl e g a lt r a n s p l a n tb e l i e v e dt h a tl e g a l t r a n s p l a n tw a s i nl i n ew i t ht h ei n t e r n a t i o n a lt r e n d so ft o d a y ss o c i a ld e v e l o p m e n ta n dt h e o b j e c t i v en e e d s o ft h em a r k e te c o n o m ya n dl e g a lt r a n s p l a n tw o u l dn o tl e a dt o “c o l o n i a l i s mo fl a w a n dt h el o s so fac o t m t r y sn a t i o n a ls p i r i t so fl a w 。t h e ya l s o b e l i e v e dt h a t l e g a ll o c a l i s mw a se s s e n t i a l l yt h er e v i v a lo ff e u d a l i s ma n dt h ec i v i l o p p o s i t i o na n dt h i sf e e l i n gw o u l dd om o r eh a r mt h a ng o o dt ot h el e g a lc o n s t r u c t i o n 。 t h e r e f o r e ，t h ep e o p l ew h op r o p o s e dt h ei d e a so fl e g a lt r a n s p l a n tb e l i e v e dt h a tw es h o u l d t a k ean e g a t i v ea t t i t u d et o w a r d st h el o c a ll e g a lr e s o u r c e s ；h o w e v e r ，t h o s ew h op r o p o s e d t h ei d e a so fl e g a ll o c a l i s mw e r et o ow o r r i e da b o u tt h a tt h el e g a lt r a n s p l a n tp o s s i b l y c a u s e dt h el o s so fn a t i o n a ls p i r i ta n dl o c a lc h a r a c t e r i s t i c s 。t h ei d e at h a tl e g a ll o c a l i s m w a st h er e v i v a lo ff e u d a l i s ma n dt h ec i v i lo p p o s i t i o nw a sam i s u n d e r s t a n d i n g ，b e c a u s e t h el o c a ll e g a lr e s o u r c e sh a du n i q u eg e o g r a p h i c a la n dv a l u a b l ea t t r i b u t e s 。t h e r e f o r e ， t h o s ew h o p r o p o s e dt h ei d e a so fl e g a ll o c a l i s mt o o kap o s i t i v ea t t i t u d et o w a r d s l o c a ll e g a l r e s o u r c e s 。t h u s ，t h ec o n t r o v e r s yo f t h e “l o c a lr e s o u r c 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t e dt om a k eas y s t e m a t i cr e s e a r c ho nl o c a ll e g a lr e s o u r c e s f r o mt h e p e r s p e c t i v eo fp r o p e r t yl a w 。t h er e s e a r c hr e l a t e dt ot h ed e f i n i t i o n ，t y p e ，v a l u e ，n a t u r e ， f u n c t i o n sa n dl e g i s l a t i v em o d e lo ft h el o c a ll e g a lr e s o u r c e so fp r o p e r t yl a w 。 t h i sa r t i c l ew a sd i v i d e di n t os i xp a r t s 。 1 1 1 t h ei n t r o d u c t i o ni n t r o d u c e dt h ec u r r e n ts t u d y i n gs t a t u so fl o c a lr e s o u r c e so f p r o p e r t yl a w ，a n di tm a i n l yp e r f o r m e dt h a ts c h o l a r sa c c e p t e dt h el o c a lr e s o u r c e so f p r o p e r t yl a wf r o mt h ej u d i c i a ld e g r e e ，l a c k i n go fr e f l e c t i o na n dr e c o n s t r u c t i o nf r o mt h e d e g r e eo fl e g i s l a t i o n 。 t h es e c o n dp a r tp o i n t e do u tt h a tt h el o c a lr e s o u r c e so fp r o p e r t yl a wh a db e e nt h e c u s t o m a r yl a wo fp r o p e r t yr i g h t s 。a n di tc o m p o s e do ft h ec o n c e p to fc u s t o m a r y p r o p e r t yr i g h t s ，c u s t o m a r yn o r m sa n dc u s t o m a r ys y s t e m so fp r o p e r t yr i g h t s 。t h e r ew e r e m a n yr e a s o n s - f i r s t l y , l o c a lr e s o u r c e so fl a wo fp r o p e r t yr i g h t h a dt h ep r o p e r t yo f g e o g r a p h y ，v a l u ea n dc l a s s ，t h e r e f o r e ，l o c a lr e s o u r c e so fl a w o fp r o p e r t yr i g h ta r em a i n l y t h ec u s t o m a r yl a wo fp r o p e r t yl a w ；s e c o n d l y ，l o c a lr e s o u r c e so fp r o p e r t yl a wh a dt h e o b j e c t i v ea n ds u b j e c t i v ev a l u e ，t h e r e f o r e ，t h el o c a lr e s o u r c e so fp r o p e r t yl a wi n c l u d e d t h r e ee l e m e n t ss u c ha st h ec o n c e p t ，r u l e sa n ds y s t e mo fc u s t o m a r yp r o p e r t yr i g h t s 。 t h et h i r dp a r td i s c u s s e dt h et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o no fl e g i s l a t i o no fl o c a lr e s o u r c e s o fp r o p e r t yl a w 。a n di tm a i n l yp e r f o r m e dt h r e ee l e m e n t s ：f i r s t l y ，f o r m u l a t e dl a wo f p r o p e r t yf i g h ta n dc u s t o m a r yl a w o fp r o p e r t yr i g h ti n t e r a c t e dw i t he a c ho t h e r ，f o r m u l a t e d l a wo fp r o p e r t yr i g h tc o u l dn o tb es e p a r a t e df r o mt h ec u s t o m a r yl a wo fp r o p e r t yr i g h t ； s e c o n d l y ，l e g a lt r a n s p l a n t i n ga n dt h el o c a l i z a t i o ni nt h ef i e l do fp r o p e r t yl a ww e r eb o t h t h ep a t ho fl e g i s l a t i o n 。k e e no nt r a n s p l a n t i n gd i dn o tm e a nd e n y i n gt h el e g a l l o c a l i z a t i o n 。t h i r d l y ，l o c a lr e s o u r c e so fp r o p e r t yl a wc o u l dh e l ps a f e g u a r dt h ei n h e r e n t n a t u r eo fp r o p e r t yl a w ，c o n s t r u c ta n dp l u m ps y s t e mo fp r o p e r t yr i g h t ，c u l t i v a t ec u l t u r eo f p r o p e r 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go nt h ec o n s i d e r a t i o no ft h ev a l u eo fl e g i s l a t i o na n dt h ec i v i lp r o p e r t y o fl o c a lr e s o u r c e s ；o nt h ep a t t e r no fl e g i s l a t i o n ，t h el e g i s l a t i v ee x p e r i e n c eo fg e n e r a lo f c i v i ll a wo fc h i n aa n ds t r u c t u r a lf e a t u r e so ft h eg e n e r a lp r i n c i p l e so fc u s t o m a r yl a wo f p r o p e r t yr i g h tl a y e dt h ef o u n d a t i o nf o rt h ef o r m u l a t i o no ft h eg e n e r a lp r i n c i p l e s o f i v 、 ： 硕士学位论丈 m a si e r sf h e s i s c u s t o m a r yl a wo fp r o p e r t yr i g h t 。s o ，ib e l i e v e dt h a tw es h o u l df o r m u l a t ea ni n d e p e n d e n t t h eg e n e r a lp r i n c i p l e so fc u s t o m a r yl a wo fp r o p e r t yr i g h tw h e nw ew o u l da m e n d t h e p r o p e r t yi a w ；o nt h el e g i s l a t i v ep r i n c i p l e s ib e l i e v e dt h a tw es h o u l da d o p t e dt h e p r i n c i p l eo ft a k i n gt h ep r i o r i t yt h i n g sa n da b a n d o n i n gp o o rt h i n g sa n dt h ep r i n c i p l eo f c o n s e n s u sa n dt h ep r i n c i p l eo ff a c i l i t a t i n gt h ea d m i n i s t r a t i o no fj u s t i c ef r o mt h ev a l u e so f l e g i s l a t i o no f p r o p e r t yr i g h t s ；o nt h el e g i s l a t i v el o c a t i o n ，t h el o c a lr e s o u r c e so f p r o p e r t y l a ws h o u l db et h er u l e so fa u t o n o m yb e c a u s eo ft h en o n g o v e r n m e n t a la n di n d i v i d u a l p r o p e r t ya n di m p l e m e n t a t i o no fm e c h a n i s m so fl o c a lr e s o u r c e s ：o nt h ef u n c t i o n a l s e l e c t i o n ，ad e s i r e dp r o p e r t yo ft h el o c a lr e s o u r c e sm a d ei t s e l fh a v et h ei n d e p e n d e n tv a l u e a n ds p a c eo fi m p l e m e n t a t i o n ；o nt h el e g i s l a t i v et y p e s ，e v e nt h o u g ht h ed i s t i n g u i s h i n g b e t w e e n “c u s t o m a r yp r o p e r t yr i g h t s ”a n d “c u s t o mo fp r o p e r t yr i g h t s ”h a dl o g i cp r o b l e m ， b u ti ts t i l lh a dar e l a t i v es e n s eo fv a l u e ；o nt h ec h o i c eo fl e g i s l a t i o n 。it h o u g h tt h a t l e g i s l a t i o ns h o u l da d o p th i g h - q u a l i t yt r a d i t i o n a lc u s t o m a r ya n dt r a n s a c t i o n a lp r o p e r t y r i g h t sf r o mt h ea n g l eo fm a i n t e n a n c eo ft r a d i t i o n a lc u l t u r ea n dt h eo b j e c t i v er e q u i r e m e n t s o fam a r k e t e c o n o m y 。 p a r ts i xp o i n t e do u tt h a tt h e r ew e r em a n yp r o b l e m sa b o u tt h ei s s u eo fr e s e a r c ho n l o c a lr e s o u r c e s 。f o re x a m p l e ，t h e r ew a sn o tae n o u g h p r e c i s ed e f i n i t i o no fl o c a lr e s o u r c e s o fp r o p e r t yl a w ；t h el e g i s l a t i v ev a l u eo fl o c a lr e s o u r c e so fp r o p e r t yl a wl a c k e do f d e e p m i n i n g ；t h el o g i co ft h et y p eo fl o c a lr e s o u r c e so fp r o p e r t yl a ww a sn o te n o u g h r i g o r o u s ；t h el e g i s l a t i v ef e a s i b i l i t yo ft h eg e n e r a lp r i n c i p l e so fc u s t o m a r yl a wo fp r o p e r t y r i g h th a dn o tb e e np r o v e d 。a n dt h ew h o l ep r o b l e m sa b o v ea l lw o u l db et ob er e s o i v e d 。 k e yw o r d s ：p r o p e r t yl a w ；l o c a lr e s o u r c e s ；l e g i s l a t i v e v a l u e ；l e g i s l a t i v e r e c o n s t r u c t i o n v 硕士学位论文 m a s | i t r s 。r h e s i s 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名： 日期：年月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。同意华中 师范大学可以用不同方式在不同媒体上发表、传播学位论文的全部或部分内容。 作者签名： 日期：年月日 导师签名： 日期：年月日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的 学位论文提交“c a m s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程 中的 规定享受相关权益。匠童论塞握童压溢厘! 旦圭生；旦二生；旦三生筮鱼! 作者签名： 日期：年月 日 导师签名： 日期：年 月日 ! h ： ： 硕士学位论文 m a s i e r st h e s i s 引言 自从法律社会学学者朱苏力的专著法治及其本土资源出版以来，法学界围 绕“本土资源”的争论经久不息。有人对“本土资源”这一概念本身费尽笔墨，有 人对“本土资源的价值倾其心血，还有人在作为法治路径的本土资源与具体部门 法的结合上几经周折，如此等等，“本土资源”学一度成为显学。法律本土资源涉 及立法范式的选择和法律文化的信仰。在立法范式的选择上，有学者主张法律移植 主义。主要理由有：第一，当今世界是一个国际化程度越来越高的世界，国家之间 在政治、经济、社会和文化等各个方面联系的越来越紧密，国家的形式和实质要素 已经不可避免地出现趋同化的趋势。法律移植主义f 好顺应了此种形势与要求；第 二，所谓的法律本土主义在本质上是一种封建复辟主义，而且真正的法律本土资源 的类型和数量不多，其现代价值也值得怀疑。第三，法律本土主义在当今世晃全球 化、国际化程度越来越高的背景下，无疑是逆世界潮流而行，不具有现实可能性。 而有的学者则认为虽然当今世界确实存在国际趋同化程度越来越高的情况，但是在 具体的立法实践中，提倡法律本土主义仍然有其理论和现实意义。首先，从理论上 说，它丰富了学者的研究资源和研究视角；其次，从实践上说，重视本土资源的研 究，不仅可以丰富立法来源，而且本土资源特有的思维方式和广泛的社会可接受性 更有利于法律的实施和推广。在法律文化的信仰上，法律移植主义者认为法律现代 主义信仰是为潮流，不会导致“法律殖民主义”而失去一国法律的民族精神；而法 律本土主义者则认为法律现代主义信仰虽然已经成为潮流，但是立法者也应该保持 谨慎态度，谨防过度的法律移植而导致法律民族精神的丧失。德国法浓厚的本土特 色_ f 是萨维尼等一群法律历史与民族者的推动带来的结果，其旺盛的生命力使之历 经百年而不倒。这值得我们这样的法律新生国家深思。总之，如何对待法律本土资 源，法理学者的态度莫衷一是。 然而，透过纷纷扰扰的法理论争，我们发现，法理学者对作为讨论前提的“法 律本土资源”这一概念却没有作出一个比较准确的界定。这无疑使一切的讨论有了 空中楼阁的味道。同时，对于法律本土资源的态度过于绝对：要么肯定一切，要么 否定一切；对法律本土资源的价值没有深入挖掘，也没有注意到本上资源在一定层 面上的消极作用。更为重要的是，法理学者缺乏对具体部门法下的本土资源的研究， 没有对法律本土资源进行类型化思考，也忽视其立法模式和功能定位。与此同时， 我国部门法学者近年来虽然在一定程度上注意到了本土资源研究的重要性。但是， 无论是从研究的深度还是广度上看，学者们的视野仍然极为狭窄。作为私法领域之 f r 冷 硕士学位论丈 m a s i e r s i - h e s i s 固有性特征最为明显的物权法，本来对本土资源的研究应该是最为繁荣和发达的， 但是，很遗憾，笔者在收集相关资料的过程中发现结果并不让人满意。于是，经过 反复的酝酿思考和导师的指导点拨，我决定把物权法本土资源的研究作为我的硕士 学位论文选题。 从理论上看，物权法本土资源的研究可以使学者的视线转移到我国传统物权文 化和习惯法物权的实践中来，从而扩大学者们的研究范围，培养学者对于传统物权 的文化素养，从具体的习惯法物权制度的研究中呼吸到一点新鲜的理论空气；从实 践上看，对物权法本土资源的研究有利于立法者重新考虑物权制定法和物权习惯法 的关系，实现物权本土资源的立法重构。总之，物权法本土资源的研究不仅具有重 要的理论意义，也具有重大的实践意义。为此，本文试图从物权法的角度对本土资 源进行系统研究，其中涉及物权法领域本土资源的内涵、价值、性质、功能、类型 以及立法例等一系列的问题，希望通过这种尝试性的研究对学界有所助益。 2 f z h 、_ - 一， 硕士学位论丈 m a si + e ks ，l h e s l s 一、物权法本土资源之析义 物权法是调整财产关系的部门法。财产关系早已有之，但物权法对我们而言却 可能很新鲜，至少这一部门法的名称是新引进的。我国物权法也才刚颁布两年，其 中很多物权概念和制度对人们来说并不熟悉，例如动产、不动产的概念；善意取得 制度；建筑物区分所有权：地役权以及权利质权等。物权法中的所有权可以保证市 场主体对其财产享有完全的所有权，从而创造良好的投融资环境；物权法中的用益 物权保证“物尽其用”；物权法中的担保物权为人们提供了更广阔的融资渠道。物 权法的颁布顺应了市场经济发展的需要，也顺应了国际交往的需要。由此，物权法 似乎是国际化的产物。的确，物权法的国际化色彩无法磨灭，具体表现为有关极地、 公海、外空、世界文化及自然遗产等人类共同财产的开发利用方面的国际公约的制 定、有关自然资源和环境保护方面的区域共同法的产生，甚至是各国国内物权法内 容的国际趋同化。然而，由于自然地理、政治、经济和历史文化传统等诸多因素 的影响，物权法的国际性毕竟有限，其固有性不容忽视。不同所有制社会的物权法 有着本质的不同，例如在土地所有权上，资本主义国家允许私人土地所有权存在， 而社会主义国家则无一例外地实行土地的国家所有或者集体所有。即便是所有制相 同的国家，由于历史、文化传统的不同，其物权法在具体内容上也可能不同。因此， 物权法主要还是一部固有法。也正因为如此，我们在研究物权法时，有必要深入发 掘物权法中的体现其固有性的诸多本土资源。 ( 一) 法律本土资源之解析 1 、法律本土资源的涵义及构成 ( 1 ) 法律本土资源的涵义。在理解物权法本土资源之前，有必要首先了解什 么是法律本土资源。法律本土资源这一概念由苏力教授在其法治及其本土资源 一书中首先提到。尽管其本人表示这一概念并不重要，并且认为追究这一概念的准 确含义很没意思，但是正如有学者提到，“本土资源 已经进入了中国法学乃至中 国法治的核心话语圈，成为我们讨论转型期中国法治问题的一个重要概念，并且这 回余能斌：现代物权法专论，法律 版十2 0 0 2 年版，第9 3 2 页。 宋苏力：关j 二“奉士资源”的几点说i j ，北京人学研究生学志1 9 9 7 年第3 期。 3 ： 硕士学位论文 m a s t e r s f h e s i s 一概念已经实体化了。因此，我们仍然有必要阐释法律本土资源的准确涵义。 至于什么是法律本土资源，苏力教授曾说：“寻求本土资源、注重本国传统， 往往容易被理解为从历史中去寻找，特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固 然是重要的，但更重要的是要从社会生活中的各种非正式制度中去寻找。研究历史 只是借助本土资源的一种方式。但本土资源并非只存在于历史中，当代人的社会实 践中已经形成或正在萌芽发展的各种非讵式的制度是更重要的本土资源。”圆苏力在 这段话里表明“本土资源”主要由两个方面构成：第一，历史传统文化；第二，当 代社会实践。其中这一概念的核心语源是“非正式的制度”。因“非正式 而使本 土资源与正式的国家法相对立，因“制度”而使本土资源具有了规范的意味，从而 与本土资源之事实论区分开来。 也j 下因为如此，有学者认为法律本土资源等同于 苏力教授在法治及其本土资源一书中提到的另一概念“民间法”。锄而邓正来教 授认为这种看法并不合理，因为苏力完全是在与现代国家法相对立的意义上使用这 一概念的。因此，苏力的“本土资源”就不能说是一个广域的资源，由于苏力的“裁 剪 或“切割，“本土资源”并不包含“新传统”( 亦即有移植法律所型构的各种 新的“本土资源 ) ，而惟有与国家制定法不同或相反的东西才有可能成为他所说的 “本土资源”。而事实上，不仅苏力意义上的“本土资源 支持的民间法进入了中 国的社会实践并获得了一定的合法性，而且与国家法相一致或相接近的制度与理念 也获得了进入实践的机会及合法性。固 诚然，法律本土资源要解决的是一个法律的生发源泉问题，也就是法治进程中 的法律形成路径问题。在经济全球化、一体化的过程中，法律国家主义或者说法律 现代主义易为大多数人接受，而法律本土化却易为人们忽视。当法律本上化摆在人 们的桌前时，我们的视野不能过于狭隘。本土化不是历史复辟主义，本土化不是民 间对立主义，本土化也不是一味的规范主义! 因此，法律本土资源应当是一个广域 意义上的概念，不仅包括原始本土意义上的法源，还包括在法治现代化进程中经过 移植已经本土化的各种法源；不仅包括事实层面的具有法律意义的做法，还包括规 范层面的各种法律制度；不仅包括具体制度，还包括具有法律意义的思想观念。 但是，笔者以为，法律本土资源首先是一个地理概念，只有在一国土生土长的 资源才构成本土资源。如果经过法律移植而后在一国经一定时期再本土化那就使本 田飞龙：本十资源j 法律多冗一重读苏力之( 法治及j e 奉十资源) ，北京人学研究生学忠2 0 0 7 年第2 期。 留朱苏力：法治及j 七本十资源，中国政法人学版 t1 9 9 6 年版，第1 4 页。 留邓正来：中国法学向何处去( 上、下) ，政 左论坛2 0 0 5 年第1 期。 飞龙：奉卜资源j 法律多元重读苏力之( 法治及j e 奉 ：资源) ，北京大学研究生学忠2 0 0 7 年第2 期。 邓币柬：中国泫学向何处去( 上、下) ，政法论坛2 0 0 5 年第l 期。 卿刘华教授( f i t - 知识产权法律制度的奉十化之路一义中也隐约有此观点。 4 ： 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 土资源具有了时间意义，显然不够准确。同时，法律本土资源也是一个内涵价值观 的概念。以实用主义为标准，法律本土资源有优良与伪劣之分。只有那些优良的本 土资源才构成具有法治意义的本土资源。此外，法律本土资源还具有一定的普适性 和阶级性。所谓的普适性是指法律本土资源必须在较大范围内能够适用，而不是仅 仅适用于某一个狭小的区域。所谓的阶级性是指法律本土资源还必须体现当代统治 者的意志。因此，古代制定法规定的法律制度不能成为本土资源本身，只有存在于 民间的、能被国家认可的习惯才是真正意义的本土资源。由此，苏力意义上的法律 本土资源概念仍然较为准确，值得采信。法律本土资源主要是指民间法或者说习惯 法。 ( 2 ) 法律本土资源的构成。法律本土资源虽经限定为习惯法，但其内容非常 丰富，在实践中可能并不容易把握。不过，我们可以从中析出若干本土化要素从而 更好的理解和把握它。有人从一国的法律环境与其他因素的关系上来分离本土化要 素，譬如在经济法领域，其本土化要素有政治上的地位特殊的政府、经济上的薄弱 的市场基础以及文化上的特殊的历史文化背景等。按照这种思路来分离法律本土 资源要素逻辑比较清晰，把握也较为准确，但是内容过于宏观，而且虽把握了法律 本土资源的关联性要素，但没有抓住本土资源本身。而造成这种思路和做法的原因 在于把法律本土资源仅仅作为中国法治建设的客体性要素，忽视了本土资源的主体 性价值。事实上，法律本土资源不仅可以作为法治建设的客观环境，还可以作为法 治建设的主观环境。固从本土资源这一概念本身出发，这一观点似乎是一个悖论。 因为资源这一概念在经济学上的提出是从工具主义出发，用柬解决工具的稀缺性问 题的，也即资源本身是一个客观性问题。那么，本土资源自不待言，也应当是一个 客观问题。法律本土资源也不应例外。从逻辑推演上说，这没有问题。然而，从本 土资源价值观上说，我们不能仅仅注意本土资源的工具性价值，还应当注意其主体 性价值。 因为从历史的角度来看，本土资源是以人为中心而自然生发的