（民商法学专业论文）公司型基金法律制度研究.pdf

毕业论文公司型基金法律制度研究 内容摘要 公司型基金是投资基金的组织形式之，目前较为典型的公司型基金主要出 现在美国的投资基金业中，在其他国家和地区影响相对较小，在日本、台湾等继 受大陆法系传统的国家和地区更是如此。我国正在制定的证券投资基金法草 案中原则上允许公司型基金的存在，却并未对此做出具体规定。目前我国学界对 接受公司型基金组织形式大致分为肯定和否定两种态度。否定者大都认为契约型 基金制度完全能够满足我国投资基金业发展的要求? 且公司型基金制度与我国现 行的公司制度存在基本理念上的冲突，因而没有必要设立公司型基金。肯定者往 往从投资基金业的发展前景出发，认为投资基金与公司形式结合是基金业进一步 发展的标志和基础，然而其中却少有对目前国外的公司型基金制度进行深入探讨 和分析的成果。 p 为此本文通过公司型基金与其他基金组织形式的比较、对公司型基金法律 关系构造的分析、对公司型基金制度核心设计的介绍和总结三个方面的内容探讨 公司型基金制度的合理性与存在价值，并在此基础上对我国的投资基金制度提出 建议和对一些学术争论做出回答。论文的内容也相应的分为四个部分： 一、公司型基金的概念及与其他基金组织形式的比较， ， 公司型基金是指投资者先通过出资形成一个独立的法律实体基金公司， 再由基金公司将其资产信托给基金管理人进行运作，并对基金管理人进行监督的 基金组织形式。与其他基金组织形式，特别是契约型基金相比，其最显著的优势 在于投资者结成一个有机体，相对于基金管理人的弱势地位得到明显改善，为保 护投资者利益这一各国投资基金制度所共同关注的基本问题提供了个不错的 解决方案。p 二、公司型基金法律关系 ， f 公司型基金法律关系的主要内容在于基金公司的法律属性、基金公司与投资 者之间的权利分配和基金公司与托管人的区别。 基金公司虽具有一般公司的部分特征，但其在基本功能、资本制度、董事设 置等方面均呈现出不同于一般公司的特性，更多的体现出作为投资者身份集合的 趋向，其甚至可以以商事信托的方式存在，因而，就本质而言，基金公司不是公 司，而是在投资基金制度下，投资者为以集合方式行使投资者权利而通过出资结 成的具有法律主体资格的特殊商事主体。f 是出于其特殊性，设有公司型基金制 毕业论文公司型基金法律制度研究 度的国家多在公司法以外通过特别立法的方式对基金公司进行规制。 投资者与基金公司同为公司型基金法律关系的当事人，但基金公司作为投资 者身份的集合体吸收了大部分的投资者权利，投资者只是对基金重大事务享有参 与决策权和在特定情况下享有对基金管理人的直接诉权，而后者也越来越受到更 为严格的限制。 基金公司的主要职能在于对基金管理人进行监督，与契约型基金中基金托管 人的地位类似。但后者通常只在较低程度上监督基金管理人，只对基金管理人的 行为是否符合法律法规的强制性要求以及基金契约的明确约定做出判断，缺乏更 深层次的介入和监督，没有也不能发挥前者在基金事务决策、日常监督等方面的 作用。 三、美国公司型基金的独立董事制度j ， f 在各国的公司型基金制度中，美国的相关制度最为完备，应用也最为广泛， 因而成为公司型基金制度的典型代表。在美国的公司型基金制度中，基金公司独 立董事的设计是其最为核心的部分。 美国的基金公司独立董事制度主要包括三方面内容： ( 1 ) 保障独立董事作用发挥的制度，包括独立董事占董事会多数席位、董 事自定薪酬、独董自选、董事责任保险等。 ( 2 ) 董事实施监督和参与决策的权利，包括对基金契约续签的批准权、定 期评审基金投资状况制度、从基金管理人处获得相关信息的权利及聘请独立审计 机构的权利等。 ( 3 ) 董事对投资者负有的义务。 从美国的基金公司独立董事发展历史来看，独立董事不仅具有相对于基金管 理人的独立性，也在一定程度上表现出相对于投资者的独立性，以降低成本和确 保独立董事的专业化。 可以说，公司型基金制度的实质即在于投资者通过出资结成独立法律实体制 衡基金管理人，并通过独立的专业群体实施对基金管理人的监督。广一 四、公司型基金制度对我国的借鉴意义。 广 l 在投资基金制度中，保护投资者利益的手段大致有三种：行政监管、行业自 律和民事制度设计。在我国目前难以在前两种手段方面取得进展的情况下，引进 公司型基金制度，通过民事关系的设计达到制衡基会管理人的目的应当是种恰 当的选择。在公司型基金制度难以在短期那出台的情况下，可以先通过借鉴基金 毕业论文公司型基金法律制度研究 公司独立董事制度的方式改良我国的契约型基金治理结构。 另外，在讨论基金公司的法律属性等问题之前，有必要首先澄清公司型基金 制度本身所属的法律范畴到底是委托还是信托。然而，事实上这不是公司型基金 所独有的问题，而是整个投资基金制度所必须解决的问题。而将一个讨论投资基 金制度法律属性的章节放在正文之中难免造成结构不够清晰，为此，这一部分作 为附录放在本文的末尾。，一b a b s t r a c t a s t a t u t o r yt y p ei n v e s t m e n tf u n di s o n eo ft h ef o r m so fi n v e s t m e n tf u n d s i ti s t h e m o s tc o i l l m o nf o r mo ft h ei n v e s t m e n tf u n di nu s aw h i l ei t i sl e s su s e di no t h e r c o u n t r i e sa n da r e a sc o m p a r a t i v e l y i nt h ed r a f to f s e c u r i t i e sf u n d sl a wo f p r c ，i ti sg e n e r a l l ya l l o w e dt h a ta ni n v e s t m e n t f u n dc a r lb er a i s e di ns t a t u t o r yt y p e h o w e v e r , t h e r ea r en om o r er e g u l a t i o n sb e s i d e s t h i s s o m ec h i n e s es c h o l a r sh o l dan e g a t i v ea t t i t u d et os t a t u t o r yt y p ei n v e s t m e n tf o n d t h e yt h i n kt h a t c o n t r a c tt y p ef u n d sh a v eb e e np r o v e di np r a c t i c ea sag o o da n d s u c c e s s f u lt y p eo ff u n d s ，s ot h e r ei sn on e e dt oc r e a t ea n yn e wf o r m o nt h ec o n t r a r y , s o m eo t h e rs c h o l a r s o p i n i o ni st h e r ea r es o m ea d v a n t a g e ss t a t u t o r yt y p er e a l l yh a s o v e rc o n t r a c tt y p ei ns o m ea s p e c t sa n di tw i l lb eh e l p f u li nr e s o l v i n gt h ep r o b l e m so f c h i n e s ei n v e s t m e n tf i m d s t od e m o n s t r a t et h ea d v a n t a g e sa n dv a l u eo f s t a t u t o r yt y p e ，t h ea u t h o rd i v i d e s t h i st e x t i n t o4 p a r t s ： 1 ) c o m p a r i s o nb e t w e e ns t a t u t o r yt y p e a n d o t h e r y p e so f i n v e s t m e n t f u n d i nt h i sp a r t ，t h ed e f i n i t i o na n dh i s t o r yo fs t a t u t o r yt y p ea r et a l k e da b o u tf i r s t l y a n d t h e n ，i n t h e c o m p a r i s o n b e t w e e n s t a t u t o r yt y p e a n dc o n t r a c t t y p e a n dl i m i t e d p a r t n e r s h i pt y p ei ns o m ea s p e c t s ，t h ef u n d a m e n t a lc h a r a c t e r o fi ti sr e v e a l e dw h i c hi s i n v e s t o r sc o n s t i t u t i n gal e g a le n t i t y a st h er e s u l to fd o i n gs o ，i n v e s t o r s b a r g a i n i n g p o w e r a n ds u p e r v i s i n gp o w e ri sr a i s e ds om u c ht h a tt h eo v e r w h e l m i n ga d v a n t a g eo f t h em a n a g e r so f f u n di sc o u n t e r b a l a n c e d f 矽t h el e g a lr e l a t i o n s h 咖b e t w e e nt h e p a r t i e s h 7s t a t u t o r y t y p e o nt h eb a s i so ft h ec o m p a r i s o nb e t w e e ns t a t u t o r yt y p ea n dc o n t r a c t t y p e ，i t i s r e a s o n a b l et os a yt h a tt h ee s s e n c eo ft h ef o r e g o i n gl e g a le n t i t y , t h es h a r eo ft h er i g h t s b e t w e e ni n d i 、i d t ! j 1r l c i l t i 、a n dt h e l e g a le n t i t y a n dt h ed i f i e r e n c eb e t w e e nt h e f u n c t i o no ft h el e g a le n t i t yu n d e rs t a t u t o r yt y p ea n dt h a to ft h ed e p o s i t o r i e su n d e r c o n t r a c tt y p ea r eo f t h eg r e m e s ti m p o r t a n c ei n t h el e g a lr e l a t i o n s h i pp r o b l e m s t h el e g a le n t i t y , t h o u g ht h e r ea r es o m es c h o l a r si n s i s t i n gi ti sa k i n do fc o m p a n y , h a s s o m a n y c h a r a c t e r i s t i c sd i f f e r e n t f r o m t y p i c a lc o m p a n i e s t h a ti tl o o k ss o m e m i s l e a d i n g t oc o n c l u d ei t s i m p l y a sac o m p a n y i nf a c t ，t h e e n t i t y h a ss o m e c h a r a c t e r i s t i c so f c o m p a n i e sw h i l ei th a sm u c hm o r ec h a r a c t e r i s t i c so f a c o l l c c t i co f i n d i v i d u a li n v e s t o r s a sac o l l e c t i v eo fi n v e s t o r s ，t h e r ei sn od o u b tt h ee n t i t yi se n t i t l e dt h er i g h t so f i n v e s t o r s s ot h ee s s e n c eo ft h es h a r eo ft h er i g h t sb e t w e e ni n d i v i d u a li n v e s t o r sa n d t h e l e g a le n t i t y i sw h a tr i g h t si n d i v i d u a li n v e s t o r ss t i l lh a v e i nu s a ，i n d i v i d u a l i n v e s t o r so n l yh a v et h ev o t eo nm z i o r1 y i a h c r so f t h ef u n da n dt h er i g h to f 、a c ti o nu n d e r s o m e s p e c i a lc i r c u m s t a n c e s a sf o rt h ef u n c t i o no f - t h e l e g a le n t i t y ，i t i st os o m ee x t e n ts i m i l a rt ot h a to f d e p o s i t o r i e su n d e rc o n t r a c tt y p ei ns u p e r v i s i n gt h em a n a g e r so ff u n d s h o w e v e r , t h e d i f f e r e n c ei st h el e g a le n t i t yu n d e rs t a t u t o r yt y p ei sa b l et oc a r r yo ns u p e r v i s i o nm o r e o f t e na n dt oa d e e p e re x t e n tf o rs t r u c t u r a lr e a s o n s 3 ) t h e i n t r o d u c t i o na n d a n a l y z e s o f t h e s y s t e m o f s t a t u t o r y t y p e o f u s a t h em o s ti m p o r t a n tp a r to ft h e s y s t e mo fs t a t u t o r yt y p ei n u s ai st h er u l e so f i n d e p e n d e n td i r e c t o r s t h e yc o n s i s to f t h er u l e so nt h ei n d e p e n d e n c eo f d i r e c t o r s ，t h e r u l e so nt h es u p e r v i s i n gr i g h t so fd i r e c t o r sa n dt h er u l e so nt h eo b l i g a t i o no fd i r e c t o r s t oi n v e s t o r s 例p r o p o s i t i o n s o nt h e s y s t e mo f i n v e s t m e n t f u n d so f c h i n a i nt h i sp a r t ，o nt h eb a s i so ft h ef o r e g o i n ga n a l y z e sa n di n t r o d u c t i o n ，t h ea u t h o rt r yt o p u tf o r w a r ds o m ep r o p o s i t i o n so nr e s o l v i n gt h ep r o b l e m so f t h es y s t e mo fi n v e s t m e n t f u n d so fc h i n a 毕业论文一一公司型基金法律制度研究 刖吾 我国投资基金制度作为投资基金业的伴生产物在从诞生至今的十几年中取 得了长足的进步。然而，与国外已具有一百多年发展历史的投资基金制度相比， 我国的制度还存在着多方面的缺陷和不足。目前这些缺陷和不足集中体现在投资 者权益保护不利的问题上。事实上，这也是全世界投资基金制度所共同关注的基 本问题之一，国外已针对这一问题在投资基金制度设计方面进行了各式各样的尝 试和实验。为解决我国目前投资基金业所存在的这一突出问题，增强投资者信心， 许多学者提出了借鉴国外制度的思路，并对国外相关制度进行了介绍和多方面的 深入研究。 公司型基金作为投资基金发展到高级阶段的产物，其本身已经体现出加强对 投资者权益保护的设计趋向和特征，因而可以成为我国制度借鉴的重要来源之 一。然而我国目前在这一领域的研究成果并不多见，另外，由于国外公司型基金 制度本身所具有的复杂性1 ，以及不同法系之间历史传统、概念体系等方面的差 异，我国目前对公司型基金的认识还存在不少误区。 为此，本文以公司型基金制度为研究对象，力图通过与其他基金组织形式之 间的比较揭示这一制度设计的借鉴价值，并在对国外相关制度进行介绍以现其基 本框架与主要特征的同时，就我国目前在这一领域中的部分学术观点进行探讨和 分析，最后，从这些论述和分析出发，针对我国目前相关领域存在的问题和困难， 对我国投资基金制度设计提出一些建议和设想。然而由于理论功底和实践经验的 不足，错误疏漏之处在所难免，希望得到老师与同学的批评和指正。 另外，应当说明的是，在讨论基金公司的法律属性之前，有必要首先澄清公 司型基金制度本身所属的法律范畴到底是委托还是信托。然而，事实上这不是公 司型基金所独有的问题，而是整个投资基金制度所必须解决的问题。而将一个讨 论投资基金制度法律属性的章节放在正文之中难免造成结构不够清晰，为此，这 一部分作为附录放在本文的末尾。 本文在写作过程中得到我的导师王晓川老师的悉心指导，在此表示深深的感 谢。另外，北京德恒律师事务所刘继律师，同学杨超、王明祥、赵岩华也为本文 的写作提供了无私的帮助，在此一并致谢。 如美国的公t d 型基金往往与开放式经营模式结合起米，使人难以辨j c 真貌。 l 毕业论文公司型基金法律制度研究 一、投资基金的概念 第一章绪论 第一节公司型基金的概念 对于投资基金的定义，学界大致有三种不同意见。一种是将投资基金定义为 由多数投资者缴纳的出资所组成的、由投资者委托他人投资于一定的项目、投资 收益按投资者的出资份额共享，投资风险由投资者共担的资本集合体。2 一种是 将投资基金看成是一类投资组织，如我国证券投资基金法( 草稿) 第三条规 定“本法所称证券投资基金，是指通过发售基金份额募集资金形成独立的基金财 产，由基金管理人管理、基金托管入托管，以资产组合方式进行证券投资，基金 份额持有人按其所持份额享受收益和承担风险的投资组织。”另有一种是从投资 基金的功能与作用出发，将其定义为一种“以资产的保值、增值为根本目的，通 过发行基金证券汇集众多投资者的资金，由专家根据证券组合投资原理将基金分 散投资于各种有价证券和其他金融工具，并由投资者承担风险、享受投资收益的 集合投资方式或工具”。， 比较上述三种定义，第一种强调了投资基金是一种资本的集合，侧重于其客 体性，第二种强调了其主体性，第三种则强调了投资基金的工具性。在我看来， 投资基金不过是在社会专业化分工进一步发展的基础上，为达到使资金由专业人 士运作以取得最佳收益的目的而产生的间接投资工具。因而，第三种定义最能反 映投资基金的真实本质，而前两种定义所强调的客体性及主体性等则无非是这一 投资工具在不同方面所体现出的不同特征而已。然而。第三种定义也并不尽如人 意，其将投资基金的投资范围限制于有价证券及其他金融工具，实际上是证券投 资基金的定义，而投资基金虽以有价证券为主要投资对象，但这并不妨碍其投资 于不动产等项目。4 投资基金具有如下特点： ( 一) 间接投资 根据公司、合伙企业等制度，投资者投资于某一类型的企业后，企业就将企 2 参见刘俊海著投资基金蕾法中的若十争议问题研究。 3 参见鲍晋选著投资基余牖管制度研究载于商法研究第二辑，第2 4 8 页。 4 f j 奉、我国均将投资摹金规定为以证券为投资对象，美国则规定证券是投资基金的主要对象，但也允许 改蕾投资于不动产的基金。 2 毕业论文公司型基金法律制度研究 业资本直接投资于某一产业领域( 如生产经营、商品零售) ，并开展经营活动； 而根据投资基金制度，投资者投资于某一投资基金后，投资基金并不直接在某一 产业领域开展具体的经营活动，而是将投资基金资产分散转投资于其他企业或金 融工具，再通过其他企业具体的经营行为或金融工具价值的变化取得收益。 ( 二) 集合投资 投资基金多采用公募形式募集，将分散的社会游资组织起来，统一运作。单 个投资者可以取得自己投资所无法取得的规模效益。 ( 三) 专业管理，风险较低 投资基金由专业群体按照组合投资的基本原理进行运作，与一本投资者自己 运作相比，具有风险较小、收益较高的特点。这也是投资基金制度产生的根本动 力。 ( 四) 以有价证券为主要投资对象 为保证基金资产具有高度的流通性，以降低投资风险，投资基金多以金融市 场作为活动空间，主要分为股票基金、债权基金和货币市场基金。 ( 五) 有限责任 不论投资基金是否形成独立的法律实体，投资者对于基金资产投资运作的风 险只在其出资范围内承担责任。这一原则存在例外情况，即以有限合伙形式组织 的投资基金中，除了对投资风险承担有限责任的有限合伙人，还存在承担无限责 任的无限合伙人。但这种例外情况是以无限合伙人独立负责基金运作、并以较高 比例享受投资收益为代价的，主要存在于风险投资行业中。 ( 六) 投资者持有的基金份额具有流通性 投资基金根据投资者收益凭证的变现方式分为封闭式和开放式两种。前者的 收益凭证可在证券交易所进行交易，后者虽不能上市交易，但投资者可随时要求 赎回其投资份额，因而两者均具有流通性。 二、公司型基金的概念 投资基金按其组织形式分为契约型基金和公司型基金两种。契约型基金也被 为信托制基金，是指投资者按照基金契约的约定向基金出资或认购基金份额形成 基金资产，由基金管理人集中管理运作，而基金本身并不形成独立法律实体的基 金组织形式。 公司型基金是指投资者先通过出资形成一个独立的法律实体，再由此法律实 体自行或将其资产信托给基金管理人进行运作的基金组织形式。其中形成的独立 毕业论文公司型基金法律制度研究 法律实体具有一般公司在法人资格、董事管理等方面的一些特征，但又在基本功 能、资本制度、董事设置等方面体现出不同于一般公司的特征。公司型基金与契 约型基金的实质区别在于投资者结成一个有机整体制衡基金管理人，并通过专业 群体代表众多分散投资者对基金管理人进行监督。由此出发，公司型基金发展出 一套独特的制度。公司型基金的组织形式目前在美国最为兴盛，应用也最为广泛。 第二节公司型基金的发展历程 一、公司型基金的产生与发展 投资基金作为社会化的理财工具，真正起源于英国。1 8 6 8 年，英国经过第 一次产业革命后，生产力得到极大发展，殖民地和贸易遍及世界各地，社会和个 人财富迅速增长。但由于国内资金积累过多，投资成本目益升高，促使许多商人 纷纷将个人财产和资金转移到海外。由于投资者本身缺乏国际投资知识，对海外 投资环境缺乏了解，于是萌发了集合众多投资者的资金，委托专人经营和管理的 想法。这一想法得到了英国政府的支持，于是由政府出面组成投资公司，委托具 有专门知识的理财专家代为投资，让中小投资者可以分享国际投资的丰厚收益， 并分散风险。于是，早期的投资信托公司便应运而生。 投资基金在英国达到鼎盛时期始于1 8 6 8 年。该年1 1 月，英国组建的“海外 和殖民地政府信托”组织在英国泰晤士报刊登招股书，公开向社会发售认股 凭证，以分散投资于国外殖民地的公司债为主，它是公认的设立最早的投资基金 机构。该基金跟股票类似，不能退股，亦不能将基金单位兑现，认购者的权益仅 限于分红和派息两项。早期的英国投资基金是非公司组织，由投资者和代理人之 间，通过信托契约的形式，规定双方的权利和义务。因此，契约型基金是最早出 现的投资基金形态。 在早期的投资基金中，基金资产的交易受到较多的限制，基金管理人依据自 身的专业判断对基金资产进行运作的权利和空间较小，对投资者权益保护的要求 并不很突出。5 然而随着投资基金业的发展，投资者对管理人专业判断的依赖不 断加深，管理人根据市场情形自主对基金资产进行运作成为投资基金最重要的特 5 参见赵学清卜衡著论我国投资皋会模= l = l = 选择兼评我国投资基金的发胜走向，载于法律适用 2 0 0 2 年第三期。 4 毕业论文公司型基金法律制度研究 征之一。在这种情况下，如何确保基金管理人不会滥用其依自己的意志运作他人 财产的优势地位，如何保护投资者权益成为投资基金制度的根本问题之一，也成 为投资基金制度设计创新的根本动力。 公司型基金的产生，始于1 8 7 9 年英国股份有限公司法颁布后。投资基 金开始脱离原来的契约形态，发展成为股份有限公司组织，这是投资基金历史上 一次飞跃。英国的公司型基金是依据股份有限公司的有关法律设立的一种投资基 金形式。它与一般的股份有限公司一样，通过发行股票的方式募集资金，但其经 营范围是以资金投资于证券及其他金融产品，而投资收益由股东分享。 公司型基金起源于英国，却盛行于美国。第一次世界大战后，美国取代了英 国成为世界经济的新霸主，一跃从资本输入国变为主要的资本输出国。随着美国 经济运行的大幅增长，日益复杂化的经济活动使得一些投资者越来越难于判断经 济动向。为了有效促进国外贸易和对外投资，美国开始引入投资基金制度。由于 历史传统的因素，美国逐渐将投资基金制度与公司形式相结合，产生了大量的投 资公司，形成了美国早期的公司型基金。 然而，1 9 2 9 年全球股市的大崩盘，使刚刚兴起的美国基金业遭受了沉重的 打击。随着全球经济的萧条，大部分投资公司倒闭，残余的也难以为继。面对大 萧条带来的资金短缺和工业生产率低下，人们投资信心丧失，再加上第二次世界 大战的爆发，投资基金业度裹足不前。 危机过后，美国政府为保护投资者利益，制定了1 9 3 3 年的证券法、1 9 3 4 年的证券交易法，之后又专门针对投资基金制定了1 9 4 0 年投资公司法和 投资顾问法，就公司型基金的组成及管理等做出了一系列规定。1 9 4 0 年投 资公司法成为公司型基金制度进一步发展的重要里程碑。第二次世界大战后， 凭借着经济恢复强劲增长的势头以及相关制度的相对完备，美国的公司型基金获 得了极大增长。目前，美国已成为世界上基金业最发达的国家，而公司型基金也 成为美国最重要的基金组织形式。 二战后，日本等亚洲国家开始参照英美等国的经验，创立本国的投资基金制 度。但就一些主要国家和地区( 如日本、韩国、台湾等) 的相关立法来看，亚洲 国家大都主要采取契约型的基金组织形式，公司型基金形式并不普遍。 二、公司型基金在我国的发展 毕业论文公司型基金法律制度研究 我国的投资基金业开始于1 9 8 7 年，在起初的十年中，没有全国性的立法加 以规范，主要是以政策及地方性法规为依据。在此期间，也曾出现过以公司形式 构造的投资基金，如山东淄博基金、深圳南山基金等。6 但由于经验缺乏、市场 发育不成熟及制度方面的缺失等原因，这些投资基金只是徒具公司的外表，并没 有体现出现代公司型基金在治理结构、对基金管理人的制衡等方面的特点和优 势，因而没有取得进一步的发展，在经营过程中均被改组为契约型基金继续运作。 1 9 9 7 年，我国开始了制定投资基金制度全国性立法的历程，证券投资基金 管理暂行办法( 以下简称暂行办法) 首先出台。但其中只针对契约型基金做 了规定，并未就公司型基金做出规定，这也造就了我国目前只有契约型一种投资 基金组织形态的状况。然而，随着我国投资基金业的发展，投资者的弱势地位等 问题已经开始体现出来，不少学者也开始思考通过创设其他形态的投资基金来解 决上述问题。当前正在制定的证券投资基金法( 荤稿) 中虽未对公司型基金 进行做出具体规定，但已在第四条中规定证券投资基金的组织形态不限于契约型 ( 或称信托制) ，从而为公司型基金及其他形态投资基金的发展留下了空间。 第三节公司型基金与契约型基金 一、契约型基金的特征与缺陷 契约型基金是投资基金的重要组织形式之一，1 9 世纪7 0 年代公司型基金出 现前，世界上只有契约型种基金组织形式，其在投资基金业的发展历史中占据 着重要位置。当前，契约型基金仍然是英国、香港、日本、韩国和台湾等国家和 地区最主要的基金组织形式。 契约型基金以基金契约作为确定各方权利义务关系的基本法律文件，由各投 资者按照基金契约的规定作为信托入将资金交付基金托管入托管，由基金管理人 对基金资产进行投资运作，其中，投资者并不结成任何法律实体。契约型基金多 采用由基会管理人发起设立，由投资者接受基金发起人制定的格式基金契约，认 购基金份额的模式。因此，“契约型基金采用的是以基金管理人为中心的体铋”， 6 参见贺绍奇蔷伯f 券投资壮合的法律透视，第1 2 页，人民法院m 版社2 0 0 0 年4 月第一版。 6 毕业论文公司型基金法律制度研究 7 它通过契约来确定基金成立、运作、终止的全过程，基金投资者在此种基金形 式下相对于基金管理人处于弱势地位。 ? 依各国制度，在契约型基金运作过程中，基金管理人除受到基金契约中规定 的投资目的、投资范围及法律法规中相关禁止性规定的限制外，几乎完全控制着 基金资产的运作，投资者对基金重大投资决策一般没有发言权，缺乏对基金重大 事务的控制力。投资者处在将财产交于基金管理人管理确实能取得较佳回报的现 实诱惑与一旦交付管理却失去了对财产运作应有的控制力这一矛盾之中，所能选 择的无非是决定接受哪一家基金管理人的基金契约，却无从改变自身的弱势地 位。虽然各国多有由投资者组成投资者大会( 或类似组织) 对基金管理人的管理 运作行为进行监督的规定，但由于此类组织并非常设机构，其成员，即投资者也 多非专业人士，因而，这一设计不仅实旌成本较高，也难以发挥对基金管理人的 监督作用，并未使投资者的弱势地位得到多大改善。为解决投资者弱势地位这一 难题，加强行政权力对基金管理人的监管及赋予基金托管人以监督基金管理人的 职能被提出并付诸实施。然而，由于这些监督者本身缺乏激励其运用监督权的内 在动力，因而此类监督模式也没有发挥理想中的作用。 二、公司型基金的优势 与契约型基金不同，公司型基金是由各投资者通过出资而结合成为一个具有 法律主体地位的有机组织体基金公司，再由此组织体自行或托付基金管理人 对由投资者出资形成的集合资产进行管理运作。美国的共同基金、英国投资信托 ( i n v e s t m e n tt r u s t ) 和香港互惠基金( m u t u a lf u n d ) 都是公司型基金的表现形式。 公司型基金可分为由上述组织体自行管理运作和由组织体托付他人管理运 作两种。前种情形虽有理论上的可能性，但实践中极为少见，不具有代表性， 这里不做讨论。在后一种情形下，投资者结成法律实体，形成组织体意志，在基 金本身取得法律主体资格的同时，投资者通过基金公司对基金运作重大事务进行 参与并对基金管理人的投资运作行为进行日常监督也成为一种现实可行的方案， 与契约型基金中的投资者大会相比，这种模式显然更为有效，因而投资者地位也 较契约型基金有了明显改善。事实上，后一种情形中，法律关系的中心已经从契 约型基金的管理人一元中心转变为基金组织与管理人的二元结构。 在公司型基金制度中，有一个必须考虑的问题是，基金公司应以何种方式、 7 参见口树峰善投资基金法律问题研究。 毕业论文公司型基盒法律制度研究 在何种程度上形成对基金管理人的制约和监督，从而切实改变投资者因成本、效 率等原因难以保护自身利益的状况。在这一点上，英国及香港的设计大致采取了 与契约型基金类似的处理方式，并不令人满意，8 而美国的基金公司独立董事制 度则为这一问题提供了一个较为令人满意的解决方案。在此制度下，独立董事在 基金公司的董事会中占据多数，这些独立董事不仅独立于基金管理人、基金承销 商这一利益群体。他们代表众多分散的投资者，凭借其专业素质，通过参与基金 重大事务的决策和定期审查、评估等手段，在保证基金管理人适度的经营自由的 同时形成了对其的有效制约和监督，符合成本、效率等原则，较好的解决了上述 问题。也正是因此，基金公司独立董事的设计成为典型公司型基金制度的重要标 志和核心部分。 有必要提出的是，公司型基金制度的产生也是源于历史的巧合公司型基 金原本并非为解决上述投资者地位的问题而创设，其本意是利用公司( 或类似组 织) 便利的组织形式来运作基金，以简化基金运作的复杂程度，9 但由于投资者 利益与管理人自由这一基本矛盾的推动，最终发展成为今天的模样。 基于基本制度设计的不同，公司型基金与契约型基金表现出以下外在差异： 第一，成立的法律依据不同。前者依据法律的特别规定成立，而后者依据基 金契约成立。 第二，设立、运营所依据的基本文件不同。前者依据基金章程及基金契约， 后者则只依据基金契约。 第三，法律地位不同。前者具有法律主体资格，而后者不是独立的法律实体。 第四，融资能力不同。前者在特定情况下能够以自己的名义进行融资( 如向 银行贷款、发行优先股或债权等) ，后者则不具备这一能力。 第四节公司型基金与有限合伙制基金 一、有限合伙制基金的概念及基本特征 有限合伙制基金的应用领域主要限于风险投资行业，其是指投资者与管理人 签订合伙协议，共同出资结成合伙关系，所有资产均交由管理人管理运作，投资 8 见奉史第一二章第三节。 。参见刘和、p 兽投资基金的信托法研究，载十商法研究第三辑，染3 4 5 负， 8 毕业论文公司型基金法律制度研究 者只在其出资范围内对合伙债务承担有限责任，而管理者对合伙债务承担无限责 任的基金组织形式。在这种基金形式中，一般投资人称为有限合伙人，基金管理 人则称为普通合伙人。除解散合伙、延长合伙存续期限、更换普通合伙人等重大 事项外，有限合伙人一般无权干涉普通合伙人的管理运作行为。在有限合伙制基 金制度下，投资者与基金管理人的关系e ) t - 化为一种合伙关系。 风险投资行业的基本经营模式是风险投资家受托运作投资者的资产，他运用 自己的专业资源( 如社会网络、行业知识、管理技能和分析判断能力等) 将受托 资产投入高风险的企业，并参与该企业的经营管理，以求通过该企业的成功发展 取得高额投资收益，最终将收益分配给投资者并取得高额报酬。由于这一行业以 高风险换取高收益的基本特质，投资者在出资时已自愿承担了经营风险，因此， 有限合伙制基金所注重的不是平衡投资者与基金管理人之间的地位，以控制经营 风险，而是如何通过激励与责任制度的设计防范基金管理人的道德风险。有限合 伙人的有限责任、普通合伙人的收益分配、无限责任及合伙存续期有限等构成了 这一制度的基本框架。 二、有限合伙制基金的发展历史 有限合伙被应用于风险投资领域开始于2 0 世纪5 0 年代。第一个有限合伙形 态的风险投资机构在1 9 5 8 年成立于美国，并很快被其他人模仿。但总体而言， 在6 0 年代和7 0 年代，这一形式的投资基金在美国风险投资业中所占的比重很小。 1 9 7 8 年美国劳工部修改了雇员退休收入保障法，允许养老基金对小型企 业或新兴企业所发行的证券投资。由于养老基金是私人资本市场上最大的投资 者，尽管其仅仅投人5 一6 的基金于风险投资方面，但由于的绝对数量巨大， 因此，养老基金很快涌入风险投资领域。 出于税收等方面的考虑，养老基金、大学和慈善机构等投资者大都采用了有 限合伙的形式进行投资，因而，这一修改不仅极大地改变了风险投资的资金供给 情况，也改变了风险投资基金的组织形式，导致了有限合伙制基金在风险投资领 域的主导地位。目前，以有限合伙形式组建的风险投资机构占总数的8 0 以上， 成为美国风险投资的最重要的模式。 在英国，9 0 年代以后的风险投资机构也以有限合伙制基金为主要形式。我 国在2 0 0 1 年出现了第一家有限合伙制投资机构，但目前这一形式并没有太大影 9 _ ，一。 毕业论文公司型基金法律制度研究 响。 三、有限合伙制基金与公司型基金的比较 由于有限合伙制基金主要是作为与风险投资业相适应的基金组织形式，因而 必然带有风险投资业的基本特征。也正是因此，其在法律关系构架、制度重心等 方面具有不同于公司型基金的特征，总结起来，这些差异主要表现在以下几个方 面： 第一，应用领域不同。前者主要应用于风险投资领域，后者则广泛应用于各 类投资领域。 第二，法律表象不同。前者表现为一个没有法律主体资格的合伙组织，而后 者表现为一个具有法人资格的法律实体。 第三，两者成立和运作的法律依据不同。前者是依据各方当事人之间的合伙 协议，后者则是按照法律规定成立，并按照章程和基金契约运作。 第四，资金募集方式不同。前者通过私募形式取得资金，后者则既可通过私 募又可通过公募形式筹资。 第五，管理人的责任形式不同。前者普通合伙人对合伙债务承担无限责任， 而后者管理人除因过错造成损失外不对基金或基金债务承担责任。 第二章公司型基金法律关系 第一节基金公司的法律属性 一、学术上的两种观点 在相关学术著述中，学者们对于公司型基金的法律属性多有分歧，这些意见 大致可以分为两派：( 一) 公司论。主张契约型基金按照信托法原理设计，本质 上属于信托，而公司型基金依据公司法设立，依据公司法进行规范，本质上属于 公司。( 二) 信托论。即公司型基金与契约型基金一样，体现了信托关系，由投 资者将资产信托给董事，再由董事自行或托付外部基金管理人运作。 在对上述观点进行分析之前，有必要先廓清两个概念：公司型基金制度与基 金公司。i ；i 者是相对于契约型基金制度而言，指以公司型组织的形式运作投资基 金而产生的全部法律关系的总和，而后者则是指在公司型基金制度下，由投资者 o 毕业论文公司型基金法律制度研究 结成的具有法律主体资格的组织体。( 我国目前多将基金管理公司简称为基金公 司，这里的基金公司非指此而言。) 关于公司型基金制度的法律本质，一般并无 分歧，即其体现的仍是投资者与基金管理人及基金托管人之间的信托关系，所不 同者唯其在投资者与基金管理人之间这一环节上借用了公司法上的一些制度，创 出了基金公司的设计，并由此产生一系列特殊规定。”而上述两派观点显然是针 对基金公司的法律本质而言。 上述两派观点表面看来虽相互对立，分别将基金公司的属性概括为公司和信 托，但由于公司中股东与董事的关系一般也常被理解为一种信托或类似信托的关 系，因而，两者实际上并无根本差异，均视基金公司为公司的一种，只是所讨论 的概念层次不同罢了。然而，由于这一观点只简单的以基金公司依公司法组建为 由得出结论，没有深入分析基金公司的特征，因而没有揭示基金公司的真正法律 属性。 二、对基金公司法律属性的分析 事实上，探讨基金公司的法律属性不应脱离其产生和发挥作用的背景环境。 基金公司作为投资基金制度借用公司法上的某些特定制度而产生的法律产品，一 方面，其与一般公司具有相似之处，主要表现在： 第一，具有法律主体资格。 第二，投资者向法人组织让渡其对相关财产的所有权，而代之以受益权和监 督权。 第三，投资者承担有限责任。 第四，以董事会作为常设意思机关。 第五，董事对出资者负有信托( 或类似信托) 义务和谨慎义务，在其违反这 一义务时，投资者有权对其提起派生诉讼。 另一方面，基金公司与一般公司又存在着明显的不同： 第一，经营范围与方式不同。一般公司是自己经营具体业务获利，而基金公 司则主要是通过基金管理人的投资组合获利，基金公司和基金管理人多不参与具 体业务的经营“。 ”由十由草金公司董事自行运作相关资产的情形并非公司型基金的典型形式，所占比重很小，l l l l t ，此处 仅指由基金公司托付基金管理人运作的典型形式而言。下文若未特别指删办间。 “投资| i i ；会通常不以控股和对公i d 的直接管理为主要目标但这并小排斥其通过行使表决权对j e 投资的公 d 的管理进行适当介入。参见析投资耩金当事人的权利义务刷天林著，载于商法研究第一辑3 7 7 - - 3 7 8 虹，人民法院h i 版礼2 0 0 0 年i 门第一版。 毕业论文公司型基金法律制度研究 第二，治理结构不同。基金公司虽