（法学理论专业论文）论家庭法律地位的变迁.pdf

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为适格的法律主体，然而，家庭在现有的法律中着实扮演着法律主体的角色。就法律 主体的制度构造而言，家庭具有作为一个适格的法律主体所必须的权利能力、行为能 力、责任能力。在现代社会，家庭在法律中并非是可有可无的存在，其符合法律主体 的制度构造，并扮演着法律主体的角色而发挥作用。 关键词：家庭法律地位法律主体个人主义 作者：刘建东 指导老师：胡玉鸿 a b s t r a c t t h ec h a n g eo ff a m i l y sl e g a ls t a t u s a b s t r a c t f a m i l yi sas o c i a lo r g a n i z a t i o nw h i c hi s f o r m e do fm a r i t a lr e l a t i o n s h i pa n dk i n s h i p f a m i l yh a sd i f f e r e n tf u n c t i o n sa m o n g t r a d i t i o n a ls o c i e t y , m o d e ms o c i e t ya n dn o w a d a y s i n t h el a w , i th a sd i f f e r e n tl e g a ls t a t u s i nt r a d i t i o n a ls o c i e t y , f a m i l yi st h em o s ti m p o r t a n t l e g a ls u b j e c t i np u b l i cl a w , a st h ei d e at h a tf a m i l yc a nb ec o n s u b s t a n t i a lw i t hs t a t e ，f a m i l y a s s u m e dt h eo b l i g a t i o n so ft a x e sa n dc o r v c ca n ds oo n i np r i v a t el a w , t h ef a m i l yi sau n i t i nw h i c hp e o p l ec a nl i v et o g e t h e r i nt r a d i t i o n a ls o c i e t y , t h ef a m i l yi st h em o s ti m p o r t a n t l e g a ls u b j e c t i nm o d e ms o c i e t y , t h ef a m i l ye x p e r i e n c e dc h a n g ea n dt r a n s f o r m a t i o ni ni t s f u n c t i o na n ds i z e i nt h ep u b l i cl a w , t h ep a r e n t a lp o w e rs u f f e r e da 仃e m e n d o u si m p a c t ，a n d t h er e l a t i o n s h i pa m o n gt h em e m b e r so ft h ef a m i l yl e a d e dt ob ee q u a l b e s i d e st h o s e ，t h e f u n c t i o no ft h ef a m i l yw a ss t r i c t l yr e s t r i c t e d 。i nt h ep r i v a t el a w , t h ep r o p e r t ya n dt h ef a m i l y i t s e l fc o u l db ed i v i d e db yl a w , a n di ns o m ee x t e n t ，t h er i g h to ft h ef a m i l yp r o p e r t yc o u l db e p l a c e db yt h er i g h to ft h ep r i v a t ep r o p e r t y i nt h ea s p e c to ft h es y s t e mo fl e g a ls u b j e c t ，t h e s t a t u so ft h ef a m i l yi nt h el a ww a sn e a r l yb ep l a c e db yt h ei n d i v i d u a l n o w a d a y s ，t h e f a m i l ys u f f e r e df r o mab i gc r i s i sw h i c hd oh a r mt o t h ef a m i l ye t h i c s ，a n da tl a s tt h e f u n c t i o no ft h ef a m i l yi sf u r t h e rw a k e n a n dt h el e g i s l a t i o ni so fm a t e r i a l i s mw h i c ha l s o d o e sh a r mt ot h ef a m i l y n o w a d a y s ，t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ef a m i l ya n dt h ei n d i v i d u a l i st h a t ，i nt h el a w , t h ei n d i v i d u a li sd o m i n a n t ，b u tt h ef a m i l yi s a l s oo n eo fl e g a ls u b j e c t s t h ep r o g r e s so ft h ef a m i l ym a yd og o o df o rt h ei n d i v i d u a l i nt h ep o s i t i v el a w , a l t h o u g ht h e f a m i l yi sn o tt h ea p p r o p r i a t el e g a ls u b j e c t ，i ti ss t i l lp l a y i n gt h er o l eo f al e g a ls u b j e c t a sa l e g a ls u b j e c t ，t h ef a m i l yi sa c t u a l l ya p p r o p r i a t ef o ri th a st h er i g h tc a p a c i t gt h ec a p a c i t yf o r l e g a lt r a n s a c t i o na n dt h ec a p a c i t yf o rr e s p o n s i b i l i t y a l li na l l ，t h ef a m i l yi s t h ev e r y a p p r o p r i a t el e g a ls u b j e c t k e y w o r d s ：f a m i l yl e g a ls t a t u sl e g a ls u b j e c t i n d i v i d u a l i s m w r i t t e n b y ： s u p e r v i s e db y ： l i u j i a n d o n g h u y u h o n g 目录 导言1 一、相关概念的界定1 二、时间阶段的划分4 第一章传统社会中的家庭本位6 第一节家庭在传统社会中的法律地位6 一、家庭在传统公法中的法律地位。6 二、家庭在传统私法中的法律地位1 0 第二节家庭本位的形成因素分析l l 一、经济因素：小农经济使得家庭成为一个经济单位l l 二、政治因素：家国同构使得家庭成为国家的原型1 2 三、精神层面的因素：宗教、祖先崇拜等因素的影响1 3 第三节家庭本位中个人的缺失1 4 一、个人人格的缺失1 5 二、个人财产权的缺失。1 5 第二章近代社会中家庭地位的式微1 7 第一节近代社会的家庭变革与家庭转型1 7 一、近代社会家庭变革的总体特点1 7 二、近代社会家庭的基本形态1 8 第二节近代家庭法律地位的逐步下降1 9 一、近代家庭在公法中地位的消解1 9 二、近代社会私法中家庭财产权的消解2 l 三、法律主体由家庭向个人的转变2 2 第三节传统家庭向近代家庭转变的动因：2 5 一、经济因素：工业革命与资本主义经济初步发展2 6 二、个人主义思潮推动了家庭本位向个人本位的转向2 7 第三章现代社会中的家庭危机3 l 第一节家庭危机的症状3 1 一、“家庭存废 之争“3 l 二、家庭伦理巨变3 2 三、家庭功能的弱化与剥离3 4 第二节家庭危机的缘由3 6 一、第一次冲击：2 0 世纪初指向家庭运动的批判3 6 二、第二次冲击：1 9 4 9 - - 1 9 7 6 年间指向家庭情感的政治运动3 6 三、第三次冲击：改革丌放以来指向家庭核心价值的经济理性的入侵3 7 第三节现代立法对家庭的侵蚀3 8 一、家庭财产制的式微3 9 二、“大义灭亲 对家庭伦理的侵蚀4 0 第四章家庭法律地位的法理辩难4 3 第一节家庭终究会消亡吗? 4 3 一、家庭是最为天然的社会单位4 3 二、家庭是个人身份的表征一4 4 三、家庭是私人领域的存在形式4 5 四、家庭具有不可替代的现代功能4 5 第二节家庭能成为法律主体吗? 4 7 一、家庭成为法律主体的理论支撑4 7 二、家庭成为法律主体的必要性4 9 第三节家庭应如何成为适格的法律主体? 5 2 一、家庭是一个独立的实体5 2 二、家庭具有成为法律主体的权利能力5 3 三、家庭具有成为法律主体的行为能力一5 5 四、家庭具有成为法律主体的责任能力一5 6 结语。5 7 参考文献一5 9 攻读硕士学位期间本人公开发表的论文6 4 致谢。6 5 论家庭法律地位的变迁 导育 导言 家庭是基于婚姻与血缘等因素所结成的人与人之间的联合体，是构成社会的重要 组织和基本单元。这一概念可细化为以下几个方面来加以论述：首先，家庭是人的联 合的一种形式，是人与人之间所结成的亲情同盟；其次，家庭主要是基于婚姻及血缘 关系所形成的联合，婚姻和血缘是形成家庭最为本质的要素，是家庭之所以成为家庭 的原因和根据；再次，家庭作为人与人之间的联合形式，又是社会中最为普遍的社会 组织。整个社会并非仅仅是由单独的个人而构成，家庭是个人初次社会化的重要场所， 是人与人交流的重要媒介。家庭在社会中居于重要的地位，尽管人的联合形式多种多 样，但毫无疑问，在社会中家庭是最为重要的社会组织，对社会的稳定、人的联合与 发展、以及国家的治理等均至为重要，其功能是其他社会组织难以替代的；最后，家 庭不仅仅作为而存在，家庭有其独立的地位，在法律中，其独立的地位表现在：家庭 是一个能够作为独立的法律主体的存在，能够以自己的名义享受权利、承担义务和履 行责任；家庭在法律的发展过程中，其地位虽在不断地发展变化，但其主体地位始终 没有被法律所抛弃，不同时期、不同国度的法律中都包含着家庭这一重要的法律主体 形式。 本文所讨论的内容即为家庭在不同时期的法律地位，追问的是家庭是否具有独立 的法律主体地位，以及在当代社会，家庭能否被法律所认可而成为法律关系的主体。 必须说明的是，关于家庭法律主体地位的探讨与分析并不能局限于某一个部门法，而 是扩展到公法、私法、社会法等不同的法律关系的范围之内。也j 下因为如此，本文根 据家庭在不同时期、不同法律关系中的地位和作用的区别，而在着墨上有轻重之别。 一、相关概念的界定 ( 一) 家庭的概念 对于家庭的概念，利用“属+ 种差”这一技术性的公式可能很难对家庭做出一个比 较科学合理而又全面的界定。其原因在于：首先，家庭是一个历史的变化的社会组织， 家庭从其产生到现在已经历了漫长的历史过程，其在传统社会、近代社会和现代社会 均具有不同的内涵和外延，且在具有不同文化背景的地域晕，家庭的概念亦存在着极 导言论家庭法律地位的变迁 大的差别。其次，就家庭所具有的特性而言，婚姻与血缘关系无疑是其重要因素，但 这并不能涵盖家庭的全部内容，例如法律中因收养所组成的家庭即不是因为血缘关系 而是基于法律的拟制而形成的。再次，就家庭的功能而言，在不同时期，家庭在社会 中的地位和作用不同，其功能因社会的发展及其他社会组织的产生与繁荣等因素而发 生了明显的改变，该种差别亦体现在法律之中。最后，就家庭所表现出的形式而言， 包括大家庭、核心家庭、单亲家庭等不同的形式，此种多样化的组成形式使得对于家 庭概念的界定产生了较大的困难。当然，尽管对于家庭的界定存在着较大的困难，但 是给出一个基本的大概可识别的概念还是可行的。毕竟家庭因其所具有的特色而与其 他社会组织有较大的差别，家庭亦因其所具有的其他社会组织所不具备和难以替代的 功能而表现出了其独特的价值和特色。 根据家庭的本质构成，我们可以将家庭界定为：家庭是基于婚姻关系、血缘关系 或者收养关系而产生和存在的同居共财的亲属组织。这一概念的要点是：首先，家庭 基于婚姻关系而产生和成立，婚姻是构成家庭的最为先在的要素：“婚姻是家庭的起 点、基础和根据。由于婚姻而结成的夫妻关系是家庭中最主要的关系，是家庭的核心， 是维系家庭的第一纽带，是判断家庭的第一标准。”1 ；其次，血缘关系是维系家庭存 在和发展的重要因素，亲属之间通过血缘关系稳定地联系在一起，使得家庭成为稳定 的亲属组织；另外，家庭亦可由法律规定如收养而形成，法律拟制使得本不具有血缘 关系的个体通过为符合法律规定的收养行为形成收养关系，最终亦可构成家庭。最后， 家庭是一个同居共财的单位，通常以共同生活为条件，这样，即使有血亲和姻亲关系 但不共同生活或经济上没有关系的，通常不为一家。 当然，上述关于“家庭”的概念只是在般意义上而言的，正如有学者所言：“家 庭的定义无论如何只能是一个相对概念，目前似无必要强求统一认识。因为家庭的内 涵和外延一方面随地域和时问的不同而发生变化另一方面也随定义目的和定义 主体的不同而呈现差异，如我们为了使家庭成为永恒的宇宙现象，可将家庭的定义扩 展到最广泛的范围；而为了研究某个具体问题的方面，也可将家庭的定义限制在适当 的范围内。人类学家出于本学科的需要可用家族定义取代家庭定义：而心理学家出 于本学科的需要，也可将家庭界定为性格相互影响的单位。”2 可见，由于研究目的的 1 潘允康：家庭社会学 ，中国审计i f i 版社中国社会：f l 版 1 ：2 0 0 2 年版，第5 l 页 2 岳庆、卜：中国的家- j 固 古林义史j l ：版 t1 9 9 0 年版第6 吹 2 论家庭法律地位的变迁 导宵 不同以及学科之间的差异，对家庭的界定也会经常性地发生变化。 此外，为了对家庭的概念有一个更为明晰的理解，还应当对家庭与家户、家族予 以区分。 家庭与家户经常不被严格区别，但二者并非完全等同。“是一家的可能是一户， 也可能不是一户，是_ 户的可能是一家，也可能不是一家。”3 家庭与家户的最为主要 的区别是，家户通常是作为一个行政管理意义上的单位而言的，是家庭在行政管理中 的一个单位，二者通常是重合的，但也存在不重合的情形。 就家庭与家族的关系而言，在通常的意义上，家族是扩大的家庭，而家庭是缩小 的家族，“家庭范围较小，是一同居共饮共财单位；而家族范围较大，不是同居共饮 共财单位。“j 下如民族学家林耀华先生所说在一个家族中，家庭是最小的单位，家 有家长，积若干家而成户，户有户长，积若干户而成支，支有支长，积若干支而成房， 房有房长，积若干房而成族，族有族长。上下而推，有条不紊。”5 由此可见，二者的 区别主要是从规模上而言的，因此，有时候二者的区分也较为模糊。学界经常将家庭 与家族二者混淆，有时候将二者通用。如学者指出，“古文中家既指家庭又指家族； 英语中f a m i l y ，既指家庭又指家族；日本人所谓的家族，在更多情况下是指家庭； 而人类学家为了强调中国家庭的绵延性、长期性和复杂职能更是有意识地以家族取 代家庭，所以很多论著中的家族实际上是指家庭。”6 笔者认为，之所以存在家庭、家 族在概念上的通用现象，是因为就其本质而言上述单位均是基于婚姻关系、血缘关系 和亲属关系为纽带而联合起来的社会组织，家庭是构成家族的最基本的单位，家族是 由家庭结成的亲属集团。 因此，我们似乎没有必要过分追求家庭的严格定义，因为其本身或许就没有一个 完全统一、清晰的界限。刻意追求一个统一的家庭或者家族定义有可能将自己的研究 导入一个误区。按照研究的常规，即使为研究需要对某类事物下一个定义，则这个定 义也应该较为宽泛。7 因此，在本文中所用到的家庭是一种泛化的概念，除了在特别 阐述有关家族、宗族的情形外，并不十分严格区分家庭与家族、宗族等联系密切的概 3 潘允康t 家庭社会学中固审计f | i 版杜中囤 i ：会f i 版礼2 0 0 2 年版，第5 2 页 岳庆甲t 中国的家j 图，吉林文史小版社1 9 9 0 年版，第5 负 5 林耀华，义序的宗族研究) 生活读书新知三联书店2 0 0 0 年版第7 3 页 6 岳庆弘：中困的家j 固。古林文史 i | 版 i ：1 9 9 0 年版第5 页 7 参见杨善仁、刘小京，近期中国农村家族掰f 究的荇十理论问题蛾- i ：海社会科学院家庭研究中心编。中国 家庭坩f 究) ( 第一卷) j ：海札会科学院j i l 版札2 0 0 6 年版第3 0 5 贞 3 导言 论家庭法律地位的变迁 念，而较笼统地以“家庭”一词予以统摄之。 ( 二) 法律地位的概念 无论是从时间跨度上来看，还是从地域分布上来看，家庭皆是社会中普遍存在的 组织，是构成社会的基本单元。整个社会无不渗透着家庭的痕迹。家庭对于个人的影 响亦是巨大的，自不必说古代社会，人的自由受到禁锢，个人完全依托于家庭，就是 在个人得到充分发展的今天，家庭仍是个人所难以摆脱的存在，个人始终带有家庭的 烙印。 本文中的法律地位，并不着重于讲家庭的传统的基本功能，如生育功能、生产功 能等，主要在于分析家庭在法律中居于何种地位。j 下如著名法学家萨维尼所定义的那 样，“每一种法律关系的中心应该是在该法律关系中享有权利和利益的当事人，当事 人本身的法律地位应该首先予以固定。这种法律地位表现为当事人在法律关系中具有 享有某种权利的资格( 权利能力) 以及当事人在法律关系中能够以自己的行为取得某 种利益的资格( 行为能力) 。这两个方面的能力和资格即构成了人的绝对的法律地 位。”8 因此，探讨家庭的法律地位问题，具体而言，也即追问家庭在不同阶段不同的 法律部门中居于何种地位? 是否作为独立的法律主体而存在? 在当今社会，家庭是否 有其成为法律主体的必要性? 二、时间阶段的划分 由于家庭的发展与变革是一个连续的过程，任何将家庭的演变强硬地割裂丌来均 是不合理的。然而，家庭的发展必定有其发展的脉络和轨迹，在其发展的长期过程中， 亦存在着相对的不同之处。这样，对于家庭在历史演变中的大致分期又是可能的。此 外，将家庭划分为不同的阶段予以考察和分析，亦是研究家庭这一长期存在的社会组 织所较为可行的方法。 根据学界关于社会发展形态的一般分类，本文将家庭在法律中的地位划分为三个 阶段来予以考察：传统社会、近代社会及现代社会。需要作出说明的是，该种划分仅 是一种大致的划分，并非绝对地以时间为划分标准，而更着重于以家庭的功能、法律 地位及人的发展程度为划分标准。 所谓传统社会，是指人的个性受到禁锢，被诸多因素( 如家庭因素、宗教因素等) 。i 德l 弗举德坦希卡尔冯萨维尼：法律冲突与法律规则的地域和时问范嘲 ，李双元等译法律j 版社1 9 9 9 年 版第6 6 贞 4 论家庭法律地位的变辽 导青 所制约的时代，在中国，主要是指漫长的封建社会，在西方9 ，主要指中世纪1 0 之前( 包 括漫长的中世纪) 的时期；所谓近代社会，是指人的个性得到了发展的时代，在中国， 主要指封建社会以后的民国时期，在西方主要指文艺复兴及启蒙运动1 1 之后至2 0 世纪初期这段时间；所谓现代社会，主要指2 0 世纪中叶以后，此时，人的个性得到 了充分的发展，个人成为社会和法律中的完全主体，而此时的家庭地位却较之以前有 了明显的衰落。不同时期，家庭在法律中的地位有所不同，由此展丌了家庭法律地位 变迁的轨迹。 9 “两方”一谛j 】【涵义主要小足从自然地理i ：的意义1 i j 占的，型多的足一种历史文化概念。从民族固家的层 面i ：看其主要指英国、法国、德因、意人利、两班牙、倚兰、荚固等国家参见余磐、卜；中世纪文艺复必时 期哲学，人民版 l ：2 0 1 1 年版，分卷序第l 2 负 1 0 中世纪( m i d d l e a g e s ) ( 约公冗4 7 6 年公冗1 4 5 3 年) ，足欧洲历史l ：的一个时代( 主要是两欧) 自两罗马帝 困灭r ( 公元4 7 6 年) 数雨年后起袖：世界范1 1 j i 内，封建制度占统治地位的时期，直到义艺复必时期( 公几1 4 5 3 年) 之后，资奉主义抬头的时期为止。“中世纪”一例是1 5 业纪后 l l j 的入文生义者开始使用的。这个时期的欧洲 没有一个强有力的政权米统治封建割据带来频繁的战争。造成科技和生产力发腱停滞。人民生活n ：毫无希耀的 痛苫中所以中世纪或首中世纪早期n ：欧荚普溜被称作“黑略时代”，传统l ：认为这足欧洲文明史l ：发艘【匕较缓慢 的时期“欧洲传统 i ：会( 中世纪) 是由神学统治世俗的时代人的感性和理性都受到神学的胀制，处十隐匿小 彰的状态”参见商瑞泉主编：现代性视野中的思潮j 脱念 。 ：海古辂版丰 ：2 0 l o 年版第7 5 贝 文艺= 复必发生于1 4 吐纪韧伞1 7 世纪3 0 年代共三雨余年的特定历史时期，其体现1 r 人文主义。人文主义足 一个j j j 史范畴的特定概念其主螫标忠足以人为中心反对以神为中心，提倡人性，反对神性。入文主义恐想的 主要特征足：强调以人为中心，主张发腮人的个性、才智和自我奋斗参见周备生等籍：欧洲义艺复兴史法学 卷，人民f | l 版社2 0 1 0 年版，总序第2 啖启畿运动是发生n i1 7 、1 8 世纪欧洲的一场反封建、反教会的资产阶 级思想文化解放运动它为资产阶级革命作厂思恕准备和舆论宣传，足继义艺复必运动之后欧洲近代第二次思恕 解放运动文艺：复必和启欲运动以、米。宗教统治瓦解，神圣o j 世俗分离感性和理性也冲破宗教蒙昧i f l j 独讧，这 一时j 调难足书们所说的“祛魅“和“请神小和”的时j 调人性开始绀到解放 s 第一章传统社会中的家庭本位论家庭法律地位的变迁 第一章传统社会中的家庭本位 人的自由和解放并非出现于传统社会，相反，在传统社会中，人的个性受到诸如 宗教、家庭等因素的制约而被禁锢。宗教在精神层面支配着个人的思想和行动，使得 人的个性难以得到充分的发挥；家庭作为一种普遍的社会制度，在传统社会中成为超 越个人而存在的实体，无论在经济、政治、法律等层面均具有极为优越的地位。就法 律层面而言，由于个体的人尚处于被禁锢的状态而未得到充分发展，家庭作为法律关 系中最为适当的法律主体在法律层面起着极为重要的作用。具体言之，首先，在公法 领域，家国同构的理念使得家庭作为一种普遍的社会制度和政治制度，家庭成为社会 治理的独立单元。在这一时期，国家权力与家庭权力的衔接是统治者治理社会的有效 有段。其次，在私法领域，较为突出的表现在家庭财产制度方面，此时的个人尚不具 备独立的主体人格，亦不享有独立的财产权，财产以家庭共有的形式而存在。尽管家 长在这一时期具有极为优越的地位，但其仅仅是相对于家庭内部而吉的。在家庭内， 其作为一家之长而存在，享有管理整个家庭的权力，但其对外的权利是通过家庭而起 作用的，就实质上而言，家庭是财产所有权的享有者。再次，在司法层面，尽管各级 国家机构是国家规定的司法裁判的机构，但是在传统社会，家庭内部的纠纷和矛盾通 常是在家庭内部来解决的，社会和法律办都承认家长所具有的司法裁判权，家庭作为 司法裁判的社会机构实现着对家庭成员的管理。 第一节家庭在传统社会中的法律地位 一、家庭在传统公法中的法律地位 传统社会中的家庭在公法中的地位举足轻重。在传统社会中，家庭作为一种制度 安排成为公法实现的重要一环。以古代中国为例，“中国古代是沿着由家而国的突进 进入阶级社会的，因此宗法血缘关系对于社会和国家的许多方面都有着强烈的影响， 尤其是宗法与政治的高度结合，造成了家国一体、亲贵合一的特有体制。家是国的缩 微，囤是家的放大，国家的组成、政治结构与国家活动，都以血缘与政治的二重原则 为依据。进入封建社会以后，家国一体的政治体制虽然发生了变化但整个封建时代 6 论家庭法律地位的变迁 第一章 传统 i ：会中的家庭奉位 都以家庭为社会的基本构成单位，国家认同族长、家长自主的治家之权，允许他们代 行基层行政组织的某些职能，如催办钱粮、维持治安等。由于法律维护家庭本位的社 会结构，及其赖以矗立的经济基础，因此历经两千余年依然保持稳定，成为封建专制 制度的又一重大支柱。”1 2 在中国，基于家国同构的理念，家庭实质上作为一级权力机 构成为国家统治的必要元素。在西方公法关系中，家庭亦有着与中国极为相似的情形。 无论就家长的权能、家庭所具有的法律地位乃至一些具体的法律制度上均具有很大程 度的相似性。 在这一时期，家庭在整个社会结构中具有特别重要的地位，形成了家国一体的社 会体制与社会结构，家成为国的原型与母体，国便是家的扩充与放大。j 下如卢梭所言： “家庭是政治社会的原始模型：首领就是父亲的影子，人民就是孩子的影子。”1 3 从而， 家由其本初含义以婚姻关系、血缘关系、亲属关系为纽带的家庭，延伸为网络结 构的社会关系一家族”。进而拓展为整个社会关系一国家”。这种由家庭家 族国家所构成的社会结构形式，是以血缘亲属关系为纽带的，由此家不仅是社会 经济结构、政治秩序的基础，而且构成了社会精神文化的堡垒。此种通过家而构建国 的形式符合统治者的利益要求，因此，统治者对于作为国家基础的家庭予以极力维护 与保障。 ( 一) 家长权的法律赋予1 无论是在中国漫长的封建社会还是西方黑暗的中世纪，父权家长制是家庭制度中 最为普遍的制度，父权制是传统社会中家庭制度的特色。君主政权的合法性办基于家 长权力的合法性而得以论证，以期实现政权的稳固和对社会的有效治理。 在中国的父权制家庭中，父祖是统治的首脑，家长集家庭权力于一身，家长成为 家庭权力的象征。家族中所有人口都在他的权力之下，经济权、法律权、宗教权都在 他的手里。此外，在精神层面上，家庭的内部维系通过祖先崇拜而得以加强。“中国 的家族是注重祖先崇拜的，家族的绵延，团结一切家族的伦理，都以祖先崇拜为中心 1 2 张晋藩：中国泫律的传统j 近代转型( 第三版) 法律f f 版 t2 0 0 9 年版第1 4 1 _ 贞 1 3 【泫】卢梭：社会契约论，何兆武译，商务印书馆1 9 8 0 年版，镍9 贝 h 梅冈n i 其古代法 一书中对客k 权作r 较为充分的论述，j j 1 用r 罗马法擎家的一 i j 格苫：”家父权并不 触及公法”钥! 公法1 ：父和了l 在城中一川选带，铂：战场i ：并肩竹：战；但n j 私泫中，了就必须生活n i 一个家庭专 制之下，这种家庭专制直到最后还保持楷严酷性。但也讵如梅l 太j 所奇，家 ，中牛书局2 0 0 3 年版，第2 7 灭 8 论家庭法律地位的变迁 第一常传统社会中的家庭奉位 王。国王除司一国政治外，有最高审判之权。家父除司一家家政外，有一家审判之权。”2 0 当然，这里所阐述的家庭行使其司法裁判权，是在家庭作为最为初级的司法裁判机构 而言的，家庭的内部纠纷和矛盾应先由家长裁决，家长不能处理的或者是国家法律规 定明确由国家司法机构予以裁决的，才由国家司法机构处理。但家长的这种权力实在 不可忽视，“家长族长除了生杀权以外，实具有最高的裁决权与惩罚权。”2 1 另外，国 家赋予家庭司法裁判之权，实则亦是基于社会安定、维护统治之需要。“法律既承认 家长、族长为家族的主权，而予以法律上的种种权力，自亦希望每一单位的主权能为 其单位团体的每一分子对法律负责，对国家负责。此等责任或为对国家的一种严格的 义务。”2 2 因此，家庭所具有的司法裁判权是传统社会中家国同构理念的具体体现，同 时亦体现了家庭在传统社会中法律层面上的重要地位。 ( 三) 家庭在具体公法制度中的主体地位 家庭在传统社会的法律中居于重要的地位，还表现在其作为法律关系的主体而存 在。具体的法律关系包括刑法中有关连坐和株连的罪名、复仇制度、以及赋税、徭役 制度等。 1 亲属连坐的惩罚制度。在传统社会中，“个人道德的升降往往和个人所隶属集 团的优缺点混淆在一起，或处于比较次要的地位。如果共产体有了罪过，它的罪恶大 于其成员所犯罪的总和；这个罪是一个团体行为，其后果所及要比实际参与犯罪行为 的人多的多。如果，反过来，个人是显然有罪的，那他的子女、他的亲属、他的族人 或他的同胞就都要和他一起受罚，有时甚至代替他受罚。”2 3 这种连坐制度、株连制度 在古代法律中是较为普遍的，而该制度通常是建立在家庭基础之上。家庭中一人犯罪 则可能会牵连家庭其他成员。在此种法律制度的设计中，尽管个人应当承担责任，但 是其是以家庭作为法律上的一个单位而言的，“家族是作为法律主体而存在的，由此 而有族诛之法、灭门之诛”。m 2 复仇作为纠纷解决的一种机制。复仇制度亦是家庭作为法律主体而存在的一个 较为明显的例证。尽管复仇作为一种纠纷解决的方式在传统社会中有所损益，但是不 黄右丹t 罗马法与现代，中国方证m 版 i ：2 0 0 6 年版，第9 9 页 引盟j 司祖：中国法律与中困 i ：会中华书局2 0 0 3 年版。第2 7 页。十二二表法对此亦仃类似的j 3 l ! 定t 家父对 于家予。虽柯生杀之权，实则仅指审判权i 町南，1 f i 杀伤之事，尚小敢为，虽小i 圳事理之家父有时杀伤j 了孙荐 然1 f 普通人所忍为也故家父滥用权力n u 虐待了孙行亲族会议得十沙之 2 2 跖m 亭n t 中网法律j 中国 i ：会中f ；书局2 0 0 3 年版第2 7 + 页 玎f 英】协i 犬】：古代法沈景一译，商务印书馆1 9 5 9 年版第7 3 页。 n 张晋藩t 中固法律的传统o j 近代转型( 第三版) 法律版札2 0 0 9 年版。第1 4 1 贝 9 第一章传统 t 会中的家庭本位论冢庭法律地位的变迁 可否认的是，复仇在传统社会中确实是存在的，且曾被法律所认可。2 5 复仇作为民间 纠纷解决的一种机制，主要在不同家庭之间发生作用，换言之，复仇是解决不同家庭 之间纠纷的一种方式。因此，复仇的纠纷解决机制是以家庭作为一个基本的单位而言 的。“在一个不以个人为单位而以血亲集团为单位的血亲组织社会中，法律的任务只 是在各个好战集团之间保持和平这样一个简单任务。如果一个血亲成员伤害了另一成 员，就由血亲集团的内部纪律来加以处理。如果某一个血亲集团的成员伤害了另一个 血亲集团的成员，就没有一个共同的上级来调整所产生的争端。而通常的结果就是血 亲复仇。”2 6 家庭中的每一成员，因之也负有为亲属复仇的法定义务。 3 赋税、徭役制度。在传统社会，赋税和徭役对于国家的生存和发展起着基础性 的作用，是维系政权的基础。而赋税与徭役制度的施行并不是基于个体的人而发挥作 用的，相反是以家庭为单位、将家庭作为一个独立的法律主体来予以考虑的。赋税、 徭役制度的实行与传统社会中的“编户”制度密切相关。“基于赋税征取和徭役征发的 需要，历代国家对家庭实行编户管理，并形成一套完整的而严密的户籍制度”，2 7 正 因如此，家、户同时作为法律上的主体而得以存在。“编户齐民制度的重大意义在于， 它使个体家庭最终摆脱了宗族和家族组织的控制，并在政治上赋予家庭以独立的法权 地位，使之在经济上成为一个受国家认可和法律保护的生产资料占有、生产经营自主 的单位，同时也成为一个必须独立承担赋税徭役义务的单位。”2 8 换句话说，国家并非 向每个个人征税，而是以家庭为单位来予以征收，这就使得国家在公法上的调整对象 仅为家庭而非个人。 二、家庭在传统私法中的法律地位 家庭在私法中的法律地位集中表现为其是作为同居共财的单位，且财产以家庭所 有的形式而存在。传统社会中，家庭成员之间同居共财，其财产权是出家庭所有而非 个人所有。个人不享有财产所有权，家父仅对家庭财产享有支配权，财产是以家庭所 有而存在的。传统社会中的个人成为家庭的附属，使得私人关系的发展受到极大影响。 墨。n j 复仇问题i ：，从备秋战固起就仃争论一般i f i j 苦儒家从亲来、悖悖的礼制i i ：发。主张为搏青尤其是为 父亲复仇嘶法家从国家独掌d 泫权的p 场：i ：发举持反对私人问的复仇行为秦汉以后。一般民问复仇的风气 比较 i j i 行，嘶n ：国家的法律i ：，则对j e 举棋小定时i 幻放任，时婀限制，时i 砸禁止争曾魏时期魏文帝曾不曾 下i 佴严禁祸州口j 足到丫魏忉帝时，又n j 法律一i ：为复仇开rl j 了。冈此确! 隋唐以前复仇足否町行问题一直没 自得到钎决”参见何勤。挣：中国法学史 ( 第一卷) 法律：f ；版社2 0 0 6 年版。第4 7 3 贞 拍【天l 罗斯科庞德：通过法律的十f ：会拧制，沈宗灵详商务印+ s 馆2 0 1 0 年版第1 2 页 玎i i 利。挣：中国宋庭史允蔡伞南北翩时朋 。广东人民 i ：版 i ：2 0 0 7 年版第1 3 6 贝 趋i ：利o # ：中圆家庭史- 允蔡争南北朝时期 。广东人民版 l ：2 0 0 7 年版第1 3 8 4 1 3 9 页 论家庭法律地位的变迁第一章传统礼会中的家庭本位 古罗马所称的“家”，包括家长权之下的一切人和物，2 9 家长在家中行使指挥权。“家父 有支配一家财产之权。凡一家财产，属于家族全体之所有，而支配权，则归家父 一人掌握，家子无置喙之余也。”3 0 梅因对于古罗马的财产制度如此分析说：“如果把 我们的注意力限于个人的所有权，则就先天地极少可能对早期的财产史获得任何线 索。真j 下古代的制度很可能是共同所有权而不是各别的所有权，我们能得到指示的财 产形式，则是些和家族权利及亲族团体权利有联系的形式。在这里，罗马法律学不能 对我们有所启发，因为正是被自然法理论所改变后的罗马法律学把下述的印象遗留给 我们现代人，即个人所有权是正常状态的所有权，而人的集团所共有的所有权只是通 则的一个例外。”3 1 可见，传统社会的西方，家庭在私法中居于重要地位，是财产的所 有权人。 传统社会中我国的财产制度办是以家庭为单位的同居共财，强调“父母在不有私 财”以维护家庭财产制度。唐律户婚律规定了禁止别籍异财的情形：“祖父母父母 在，而子孙别籍异财者，徒三年；若祖父母父母令别籍者，徒二年。”由此可见，“虽 然证据并不允许我们前进过远，但是我们如果认为，就我们所看到的那种形式的私有 财产权，主要是由一个共产体的混合权利中逐步分离出来的各别的个人权利所组成 的，这种猜度，并不能说是完全毫无根据的臆测。我们在研究人法时，似乎可以看 到家族扩张而成为亲属的宗亲集团，然后，宗亲团体分解而成为各个的家；最后， 家又为个人所代替：现在可以提出这样的意见，即在这个变化中每一个步骤相当于所 有权性质中一次类似的改变。”3 2 在传统社会，由于个人因附属于家庭而尚未得到充 分发展，个人所有权并没有取得突破而得以有效地发展，相反地，家庭因在传统社会 中所具有的独立地位而享有对财产的所有权。 第二节家庭本位的形成因素分析 一、经济因素：小农经济使得家庭成为一个经济单位 在传统社会，家庭以其所具有的生产等功能成为社会的基本单位。这一时期，人 们为了生存需要相互联合与帮助，家庭成为天然的社会组织和生产单位。因此，这一 挣j i i i d 柙j ；罗马法j 糸论商务e | j 书馆1 9 9 4 年版，第1 4 1 页。 始战右焉：罗马法j 现代) 。中国方正i j l 版 l ：2 0 0 6 年版第1 0 0 虹 3 1 【英1 梅i 太i 。