（经济法学专业论文）国际投资法的自由化与我国外资法的应对.pdf

哈尔滨工程大学硕士学位论文 摘要 当前，国际投资在经济全球化的推动下，自由化趋势不断加强。为了适 应、促进和保障国际投资自由化，国际投资法产生了以提高投资待遇、加强 投资保护、促进投资准入自由和投资争端解决国际化为特色新的发展。我国 改革开放2 5 年来，外资立法从无到有逐步发展并己自成体系。但随着我国的 入世和市场经济体制的发展，曾经在利用外资工作中发挥重要作用的现行外 资立法存在的诸多问题日益尖锐。 现行外资立法的主要问题是：首先，法出多门产生问题重重，双轨制立法 有悖w t o 法制，缺乏统一外资法典而单行法过多；其次，外资立法与公司 法存在大量不协调之处：再次，外资立法与w t o 法制有不协调之处；最后， 涉及外资的配套立法不够完善。这些问题大大影响了我国利用外资的工作， 所以完善现行外资立法以解决问题追在眉睫。针对外资立法中存在的问题进 行完善的具体做法是：在立法模式上，首先应制定统一的外商投资法典，改变 当前根据外资企业形式分别立法的混乱局面，保证外商投资法律体系的统一； 其次，在内容上，我国应当借鉴国外外资立法经验，一方面针对现行外资立 法与公司法不协调之处进行完善，另一方面，针对w t o 法制的要求明确 国民待遇原则，扩大市场准入，加强投资保护，同时，对其他产生问题的内 容和配套部门法进行完善。 外资立法的完善是一项系统工程，应有破有立，既要大刀阔斧的改革， 又要有计划有步骤的进行；既要综合考虑国家的现实利益和长远利益，又要 综合考虑国际投资法新发展趋势和本国国情，通过完善外资立法，逐步扩大 投资自由化程度。 本文详细、充分的阐述了国际投资法的新发展趋势，以此作为我国外资 立法完善的指导方向，全面、客观地分析了我国现行外资法存在的诸多问题， 科学地剖析了现行外资立法问题的成因和完善立法的必要性，最后重点提出 哈尔滨工程大学硕士学位论文 了完善外资立法，建立统一、科学、有一定前瞻性，且符合国际发展趋势的 外商投资法律体系的构想。 关键词： 国际投资法：自由化：外资立法：完善 哈尔滨工程大学硕士学位论文 n o w a d a y s ，p r o m o t e db ye c o n o m i cg l o b a l i z a t i o n ，t h et r e n do fi n t e r n a t i o n a l i n v e s t m e n tl i h e m l i z a t i o ni ss t r o n g e ra n ds t r o n g e r i no r d e rt oa d a p tt o ，a c c e l e r a t e a n ds a f e g u a r dt h et r e n d ，i n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n tl a wh a sn e wd e v e l o p m e n t ， w h i c ha r ec h a r a c t e r i z e db yi m p r o v e di n v e s t m e n tt r e a t m e n t ，r e i n f o r c e di n v e s t m e n t p r o t e c t i o n ，e n l a r g e df r e e d o mo fm a r k e ta d m i t t a n c ea n di n t e r n a t i o n a l i z a t i o no f i n v e s t m e n td i s p u t e s s i n c et h ea d o p t i o no ft h er e f o r ma n d o p e n i n gp o l l y2 5y e a r s a g o ，c h i n ah a sg r a d u a l l yb u i l tu paf o r e i g ni n v e s t m e n tl e g i s l a t i o ns y s t e mf r o m s c r a t c h y e tw i t hc h i n a se n t r yi n t ow t oa n dt h ed e v e l o p m e n to ft h em a r k e t e c o n o m ys y s t e m ，t h ec u r r e n tf o r e i g ni n v e s t m e n tl e g i s l a t i o n ，w h i c hw a so n c e i m p o r t a n tt ou t i l i z i n gf o r e i g ni n v e s t m e n t ，a r ec o n f r o n t e dw i t hp r o b l e m st h a t b e c o m i n gs h a r p e ra n ds h a r p e r t h ek e y p r o b l e m sa r e ：i n s t ，p r o b l e m s t h a ta l er e s u l t e df r o mt o o m a n y l e g i s l a t u r e s ，t w o - t r a c k - m o d e lw h i c hd o e sn o ta c c o r dw i t hw t ol e g a ls y s t e m a n dt h el a c ko fu n i f i e df o r e i g ni n v e s t m e n tl a ww i t ht o om a n ys e p a r a t el a w s ； s e c o n d ，t h ef o r e i g ni n v e s t m e n tl e g i s l a t i o nc a n n o tc o r r e s p o n dw i t ht h ec o m p a n y l a w ；t h i r d ，t h ef o r e i g ni n v e s t m e n tl e g i s l a t i o nc a n n o tc o i n c i d ew i t hw t o ，l e g a l s y s t e mi nm a n ya s p e c t s ；f m a l l y ，o t h e rl e g i s l a t i o n si n v o l v ef o r e i g ni n v e s t m e n ts t i l l n e e d e dt ob ep e r f e c t e d n o wt h a tt h ec h i n e s eu t i l i z a t i o no ff o r e i g ni n v e s t m e n ti s b a d l ya f f e c t e db yt h ep r o b l e m s ，s o l v i n gt h ep r o b l e m sb yp e r f e c t i n gt h ef o r e i g n i n v e s t m e n tl e g i s l a t i o nb e c o m e sa nu r g e n tt a s k t h es p e c i f i cp e r f e c t i o ns h o u l db e l i k et h i s ：o nl e g i s l a t i v em o d e l ，f i r s t ，m a k eau n i f i e df o r e i g ni n v e s t m e n tl a wt o c l e a ru pt h ed i s o r d e rb r o u g h tb ys e p a r a t el e g i s l a t i o n s ，s a v el a we n f o r c e m e n t c o s t ， i m p r o v el a we n f o r c e m e n te f f i c i e n c ya n de n s u r et h eu n i f i c a t i o no ff o r e i g n i n v e s t m e n tl a ws y s t e m ；w h i l eo nc o n t e n t ，c h i n as h o u l du s eo t h e rc o u n t r i e s 哈尔滨工程大学硕士学位论文 e x p e r i e n c ei n i n v e s t m e n tl e g i s l a t i o na s ar e f e r e n c e ，o no n eh a n d ，p e r f e c tt h e c u r r e n tf o r e i g ni n v e s t m e n tl e g i s l a t i o nt or e d u c ei t sd i s a g r e e m e n tw i t ht h e c o m p a n yl a w ；o nt h eo t h e rh a n d ，d e t e r m i n et h en a t i o n a lt r e a t m e n tp r i n c i p l e ， e n l a r g e m a r k e ta d m i t t a n c e ，r e i n f o r c ei n v e s t m e n t p r o t e c t i o n t om e e tt h e r e q u i r e m e n to fw t ol e g a ls y s t e m ；m e a n w h i l ep e r f e c to t h e rb r a n c hl a w sa n dt h e c o n t e n tt h a tm a yl e a dt op r o b l e m s t h ep e r f e c t i o no ff o r e i g ni n v e s t m e n tl c ：g i s l a t i o ni sas y s t e m a t i cw o r k i n c l u d i n gb o t he l i m i n a t i o na n dc r e a t i o n b o t l lb r a v er e f o r m a t i o na n dc a r e f u l l y p l a n n e de n f o r c e m e n t i ts h o u l dt a k ei n t oc o n s i d e r a t i o nn o to n l yp r a c t i c a la n d l o n g - t e r mi n t e r e s t so fc h i n a , b u ta l s ot h et r e n do ft h en e wd e v e l o p m e n to f i n t e m a t i o n a li n v e s t m e n tl a wa n dt h ec u r r e n ts i t u a t i o no fc h i n a t h u s ，c h i n am a y e x t e n tt h ei n v e s t m e n tl i b e r a l i z a t i o ng r a d u a l l yt h r o u g ht h ep e r f e c t i o nw o r k t h i st h e s i ss t a t e sp a r t i c u l a r l ya n df u l l yt h ew e n do ft h en e wd e v e l o p m e n to f i n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n tl a wa n dt a k e st h i sa st h ed i r e c t i o no ft h ep e r f e c t i o no fo u r f o r e i g ni n v e s t m e n tl e g i s l a t i o n ，a n a l y z e sg e n e r a l l ya n do b j e c t i v e l yt h o s ep r o b l e m s o ft h ec u r r e n tf o r e i g ni n v e s t m e n tl e g i s l a t i o n ，e x p l a i n ss c i e n t i f i c a l l yt h ee l e m e n t s t h a tr e s u l ti nt h ep r o b l e m sa n dt h en e c e s s i t yo ft h ep e r f e c t i o no ft h ef o r e i g n i n v e s t m e n tl e g i s l a t i o n ，a n df i n a l l yc o m e st ot h ep r o p o s i t i o no fp e r f e c t i n gc h i n e s e f o r e i g ni n v e s t m e n tl e g i s l a t i o na n df o r m u l a t i n gau n i f i e d ，s c i e n t i f i c , a n da d v a n c e d f o r e i g ni n v e s t m e n tl c g a ls y s t e mt h a tc o i n c i d ew i t hi n t e r n a t i o n a ld e v e l o p i n gt r e n d k e yw o r d s ：i n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n tl a w ；t r e n do fl i b e r a l i z a t i o n ；f o r e i g n i n v e s t m e n tl e g i s l a t i o n ；p e r f e c t i o n 哈尔滨工程大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：本论文的所有工作，是在导师的指导 下，由作者本人独立完成的。有关观点、方法、数据和文 献的引用已在文中指出，并与参考文献相对应。除文中已 注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已 经公开发表的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到 本声明法律结果由本人承担。 作者( 签字) ：毯里 日期：伽e 年6 月汐e t 哈尔滨工程大学硕士学位论文 1 1 本文的研究背景 第1 章绪论 国际直接投资是当今国家之间经济交往中最重要的形式之一，在全球、 各地区以及地方层次上吸引国际直接投资的竞争不断加剧，东道国提供的激 励种类与范围在所有地区都显著增多。 不断发展和产业结构逐步调整的需要， 在国内法层面上，发达国家经济技术 以及发展中国家减轻外债、发展经济 或经济转型的需要，促使其对各自的外资立法不断进行着调整和完善，不断 地改善着投资环境。在双边层面上，晚近双边投资条约也出现了投资准入自 由化规则的地位日益提升，投资待遇标准不断提高，投资保护规则日益严格 的发展特点。而在多边的立法层面，发达国家也一直试图在联合国大会决议 之外确立与联大决议所确立的一整套建立新的国际经济秩序的规则对垒的多 边法律规则。 国际投资法制的这些新的发展趋势对中国吸引国际投资将产生深远的影 响。虽然中国为加入世贸对外资法进行了一系列的修改，修改后的我国外资 立法继续贯彻了积极、合理、有效地利用外资的方针和政策，加大了对外商 投资的开放程度，取得了很大的成就，利用外资的投资法律环境也得到了很 大的改善，对促进我国跻身于世界最大资本输入国之列也发挥了巨大的作用。 然而随着我国改革开放的扩大和深入，时代向我们又提出了新的要求，我们 不得不重新审视我国吸引外资的法律环境问题，不断地完善和优化我国吸收 外资的法律制度，以利于我国经济的发展与各国间的经济合作。因此，今后 我国外资法的改革和外资法律环境的完善还任重道远。 1 2 国内研究成果概述 哈尔滨工程入学硕士学位论文 自1 9 7 9 年颁布中外合资经营企业法以来，我国在外国直接投资立法 方面从无到有，已渐成体系，专门研究机构和专业研究人员对外商投资企业 法律理论的研究也十分繁荣。现有的外国直接投资法律理论研究成果表现在 这样几个方面：政府对外商投资企业的具体管理制度；投资领域的限制与扩 大；税负的增减；外商投资企业形态的研究；外国直接投资法律的比较研究。 这些研究成果在内容上一般是以中国现有的外商投资企业的立法为基础进行 研究：在方法上，或偏重于经济学的方法，或偏重于投资学的理论，或偏重 于比较法学的方法。然而，就总体而言，对我国外商投资企业法的研究还显 薄弱。近些年来，在建立社会主义市场经济法律体系的过程中，面临接踵而 至的新情况、新问题，在许多情况下人们没有注意去研究问题的实质，丽是 近乎“疲于奔命”地立法、修法，“头疼医头，脚疼医脚”，结果是既不能解 决出现地问题，又造成了法律体系地无序、混乱。在我国有关外国直接投资 的法律研究及法制建设中，也在一定程度上存在着这样的问题。 1 3 实践意义 在这种情况下，对我国外商投资企业法进行深入地分析就显得尤为必要。 就研究的实务价值而言，认真地探讨我国外商投资企业法的缺陷和具体表现， 有利于减少外商投资实务中法律纠纷的产生，同时对总结我们在立法过程中 的经验教训，构建科学的外资立法和企业立法体系也有重要的意义。而就研 究的理论意义来说，则有助于我们从更深层次思考市场经济条件下企业法律 制度的构建问题。 1 4 本文的写作思路及方法 本文拟从国际投资法的角度出发，在分析国际直接投资和国际直接投资 法制发展趋势的基础上，借助法学基础理论、经济法学、民法学、法律经济 学、投资学的原理，参考各国外国直接投资的立法例，吸取其它国家的经验 哈尔滨工程大学硕士学位论文 和教训，并对现实的中国外国直接投资法律的存在的问题作了较为全面、系 统的探讨和论述，从宏观和微观两方面对如何完善我国外资法提出了多种扬 长避短的法律对策和建议，这对于我国扩大吸收外资规模、提高利用外资水 平将具有十分重要的理论价值和现实意义。 1 5 本文的创新之处 本文的创新之处在于：笔者紧紧围绕国际直接投资晚近发展趋势的特点， 发展中国家近年来关于夕 国直接投资立法的变化，国际直接投资的双边条约、 区域性条约、多边规则的新进展来对我国外资法不适应国际投资法发展趋势 的缺陷进行分析，进而提出了符合国际规则和时代潮流的我国外资法的改进 方案。其中的我国外资立法模式选择，突出的体现了笔者从国际投资法发展 趋势的角度来构思我国的外资法体系的思路，以使我国未来的外资法体系能 更好的适应国际间吸引外国直接投资的激烈竞争，更好的适应加入w t o 后其 体系规则对我国法律体系的新要求。 哈尔滨上程大学硕士学位论文 第2 章国际投资与国际投资法的自由化趋势 2 1 国际投资的新发展 2 1 1 国际投资的界定 全球化日益成为当今世界经济的主要特征，而建立一体化国际生产体系 是世界经济全球化的核心。随着经济全球化迅猛发展，作为生产资本国际流 动重要形式的国际投资，成为经济全球化的主要动力，并备受瞩目。 国际投资是指资本的跨国流动，它是国际资金流动的一种基本形式，也 是国际经济合作的重要组成部分。m 对于国际投资概念的理解目前较为流行的有广义和狭义之分，通常认为 广义的国际投资包括国际直接投资和国际间接投资，狭义的国际投资仅指国 际直接投资。国际直接投资，又称股本投资，是指一国私人( 包括自然人和 法人) 在外国投资经营企业，直接或间接地控制其投资企业的经营活动，。3 实际上是通过生产资本的输出将资本输出到国外，其最重要的特点在于投资 者直接参与企业的生产经营管理；而国际间接投资，又称财务性投资，是指 通过借贷资本的输出将资本输出到国外，其特点则在于投资者并不直接参与 企业的生产经营管理。国际直接投资和国际间接投资的区别在于投资者能否 有效地控制作为投资对象的外国企业。一般来说，国际私人直接投资在国际 投资中占有主导地位，并对世界经济的发展起着举足轻重的作用。所以本文 所论述的国际投资也是狭义上的国际投资。 2 1 2 当代国际投资的新发展 当今，经济全球化已成为一股不可逆转的潮流，任何国家都不可能独立于 世界经济体系而进行“体外循环”，投资自由化就成为国际投资发展的趋势。 4 哈尔滨工程大学硕士学位论文 2 1 2 1 国际直接投资增长迅猛，流量分布极不平衡 2 0 世纪8 0 年代初，全球外国直接投资( f o r e i g nd i r e c ti n v e s t m e n t ， 简称f d i ) 流量每年为5 0 0 6 0 0 亿美元，到9 0 年代初期达到2 0 0 0 亿美元， 1 9 9 9 年增加至8 0 0 0 亿美元，2 0 0 0 年总流量飙升到1 4 万亿美元。外资流量 的增长率超过了任何其它世界经济主要综合指数。1 9 8 0 年至1 9 9 5 年间，相 对全球固定资本总投资和世界生产总值，国际直接投资的流量增长了一倍。 1 9 8 6 年到1 9 9 0 年，国际直接投资流入、流出额的年均增长率分别为2 4 。7 和1 9 8 ，同期全球固定资产形成总额及生产总值的平均增长率则分别是 1 0 6 和1 0 8 ；1 9 9 1 年至1 9 9 4 年，由于西方发达国家经济衰退，国际直接 投资一度有所下降，但其投资流入和流出额仍是同期全球固定资产形成总额 及世界生产总值年平均增长率的倍多。然而，迅速扩展的国际直接投资来 源及流向的分布呈非均衡性的集中状：1 9 9 5 年，1 0 个最大的东道国吸收的外 国直接投资约占世界总流量的三分之二，同年，5 个最大投资国的投资输出 约占世界对外投资总量的三分之二；n ，1 9 9 9 年流入发展中国家( 地区) 的外国 直接投资为2 0 8 0 亿美元，是2 0 世纪9 0 年代以来最多的一年，但也仅占全球 流入总额的2 5 。可是，由于跨国并购下降，经济增长缓慢或复苏前景不明 朗，截止2 0 0 3 年，全世界外国直接投资总额己连续3 年下滑，全球f d i 流 量从2 0 0 0 年的1 4 万亿美元跌到2 0 0 2 年的6 5 1 0 亿美元和2 0 0 3 年的5 6 0 0 亿 美元。只有作为一个整体的发展中国家的直接投资流入量出现增长，但发展 中国家的情况并不均衡：亚太地区的直接投资流入量大幅回升，拉美和加勒 比地区则持续下跌，5 0 个最不发达国家获得的外国直接投资依然很少。然而， 国际投资2 0 0 4 年开始复苏，前景比较光明 2 1 2 2 资本由双向流动趋于多向互流态势 发达国家为主的资本双向流动逐渐向新兴发展中国家或地区扩展，国际 直接投资呈现多向互流的趋势。总体而言，发达国家仍然是全球直接投资的 主要场所，2 0 世纪7 0 年代以来，欧、日跨国公司的崛起及其对美国市场的 大举挺进，使发达国家间的直接投资双向对流明显加强。2 0 世纪8 0 年代末 哈尔滨工程大学硕士学位论文 以来，这种对流更加广泛。发展中国家不仅大大提高了吸引国际直接投资流 入的数额，而且以亚洲“四小龙”为首的新兴工业化国家以及少数中等收入 的发展中国家，也开始加入全球直接投资的输出的行列。越来越多的发展中 国家跨国公司也正在开展对外投资，它们占全球外国直接投资流量的比例从 2 0 世纪8 0 年代中期的不到6 ，增加到九十年代后五年的约1 1 ，2 0 0 2 2 0 0 3 年期间则降到7 ( 年平均为4 6 0 亿美元) ，它们约占全球外国直接投资外流存 量的十分之一，该存量2 0 0 3 年增长了8 ，达到8 5 9 0 亿美元。如果按占固定 资产形成总额比例衡量，某些发展中国家和地区的对外投资己超过了部分发 达国家：例如，与美国( 7 ) 、德国( 4 ) 和日本( 3 ) 相比，新加坡( 2 0 0 l 一2 0 0 3 年) 为3 6 ，中国香港为2 8 2 ，中国台湾省为1 0 5 ，智利为7 ，马来西亚 为5 ，印度为1 ，中国为o 8 ，巴西为o 2 。随着经济复苏的稳定，这些国 家和其他发展中国家的外国直接投资可望恢复增长。 2 1 2 3 区域性群体状扩张和积聚规律加强 以美、日、欧三极为核心的国际直接投资地区群格局明显形成，北美尤 其是美国、欧盟和日本为中心的国际直接投资大三角结构已凸现出来。发展 中国家则以地理区域和历史上的投资联系为基础，聚积在大三角成员的周围。 2 0 0 3 年流入发达家f d i 下降1 4 ，为3 6 7 0 亿美元，达到6 年来最低点，而其 输出f d i 增长了4 ，为5 7 0 0 亿美元。经济增长缓慢、兼并收购乏力等是发达 国家吸引f i ) i 下降的主要原因。发展中国家吸引发达国家f i ) i 增多，尤在亚 洲地区，因为跨国公司寻求低成本和经济高速增长所致。n t 2 1 2 4 跨国兼井与收购规模巨大 2 0 世纪8 0 年代末以后，投资形式多样化并不断创新，跨国兼并与收购 己成为更重要的国际直接投资方式。在信息技术、生物技术、新材料、汽车 制造和化工等高技术行业股权或非股权形式的“跨国战略联合”日趋增多。 这种联合不仅在地理模式上灵活变化，如美欧联合、美日联合、欧日联合， 而且在主体模式上一反常态，竞争对手之间、多国巨子之间并行的战略结盟， 母国概念不再重要。1 9 8 6 年至1 9 9 6 年，全球跨国兼并及收购额从3 9 0 亿美 哈尔滨工程大学硕士学位论文 元增至2 7 5 0 亿美元。1 9 9 6 年的这一数字己占到当年全球直接投资总额3 5 0 0 亿美元的7 9 ，1 9 9 9 年和2 0 0 1 年跨国并购的比例分别为8 3 2 和8 1 ，从而 显示出跨国并购已成为当今国际直接投资的最主要方式。 2 1 2 5 外国直接投资的重点转向服务业 上世纪8 0 年代初期，服务业部门仅占全世界外国直接投资存量的四分之 一，1 9 9 0 年这一比例占不到一半，而2 0 0 2 年己上升到约占6 0 ，估计为4 万亿美元。在同一时期，初级部门占全世界外国直接投资存量的比例由9 下 降到6 ，而制造业降幅则更大，由4 2 降至3 4 。平均而言，2 0 0 1 - 2 0 0 2 年， 服务业占外国赢接投资总流入量的三分之二，价值约为5 0 0 0 亿美元。此外， 由于母国和东遵国服务部门的跨国化程度落后于制造业，因此存在进一步向 服务业转移的空间。 服务业对外直接投资继续为发达国家所主控，但在彼此间的分配越来越 趋于均衡。过去，服务业对外直接投资几乎全部为美国公司所把持，但到了 2 0 0 2 年，日本和欧盟已成为重要的来源。发展中国家服务业对外直接投资从 上世纪9 0 年代起也开始明显增长，占全球服务业外国直接投资的份额由1 9 9 0 年的1 攀于 至2 0 0 2 年的1 0 ，增速高于其它部门。 服务业外国直接投资流入存量的分布情况相对比较均衡，当然发达国家 仍占有最大的份额。目前，发达国家占服务业外国直接投资流入存量的7 2 ， 发展中经济体占2 5 ，中东欧国家占其余部分。从单个国家看，2 0 0 2 年美国 是最大的东道国。 服务业外国直接投资的内部构成也在发生变化。2 0 0 2 年，尽管贸易和金 融领域仍占服务业外国直接投资流入存量的4 7 和流量的3 5 ，但与1 9 9 0 年 相比已经大幅度下降( 当年所占比例分别为6 5 和5 9 ) 。与之相反，诸如供电、 供水、电信和企业服务领域的外国直接投资则正在占据越来越显要地位。例 如，从1 9 9 0 年到2 0 0 2 年，发电和电力配送方面的外国直接投资存量值增长 了1 4 倍：电信、仓储和运输增长了1 6 倍：企业服务增长了9 倍。 外国直接投资之所以向服务业转移，部分原因是因为服务业在整体经济 哈尔滨工程大学硕士学位论文 中的地位上升。2 0 0 1 年，该部门平均占发达国家国内生产总值的7 2 ，占发 展中国家国内生产总值的5 2 ，占中东欧国家国内生产总值的5 7 。而且，许 多服务是无法交易的它们只能在消费当地生产，因此，通过外国直接投资 是将服务带入国外市场的主要方式。此外，各国已放宽了服务业外国直接投 资限制，使增加流入量成为可能，尤其是进入以往对国外限制和禁止的行业。 2 2 国际投资法的自由化趋势 国际投资法是调整国际间私人直接投资关系的国内法规范与国际法规范 的总称。它的渊源体系包括各国国内法规范和国际法规范，国际法规范方面 又包括双边条约、区域性多边条约、世界性多边条约、联合国有关文件、国 际惯例等。 2 2 1 各国国内法规范的自由化趋势 从单边政策看，各国对其吸引外国直接投资( f d i ) 政策及体制进行自由 化改革，积极改善投资环境，并将f d i 同发展战略紧密联系起来。在1 9 9 1 年一2 0 0 2 年的十年间，1 6 4 1 项政策调整变化其中9 5 就有这种积极影响。仅 在2 0 0 2 年，1 0 个国家就对其投资体制进行了2 0 种调整变化，m 有关法律法 规的2 4 8 种调整变化中有2 3 6 种( 9 6 ) 就是从根本上改善投资环境。m 自上世纪5 0 年代以来，发达国家已开始对f d i 法制进行自由化改革，在 2 0 0 1 年和2 0 0 2 年，分别有1 2 个和1 9 个发达国家对其f d i 体制进行了较大 的改革，仅在2 0 0 2 年就有4 5 处制度性调接。而新的国家政策措施的9 5 以 上都更有利于f d i ，具体涉及到税收优惠( 如比利时、加拿大、爱尔兰) 、担 保( 如比利时、爱尔兰、新西兰) 、准入限制的放宽或取消( 如f i 本、挪威) 、 设立i p a s 或一站式信息服务中心( 如荷兰、葡萄牙) 等等。 非洲国家f d i 政策进一步自由化，解决投资者所关心的问题，对公共管 8 哈尔滨工程大学硕士学位论文 理企业进行私有化改造，有效地推进投资活动。许多国家己废除或大大减少 了对政府参与合资活动的要求，如尼日利亚取消了对石油与矿产领域合资企 业的强制性管理要求；加纳减少限制外国投资者投资行业以扩大投资领域； 埃及、尼日利亚成立一站式投资服务中心以加快外资审批速度。涉及技术转 让等与投资有关的问题，其严格的准入标准有所放宽，知识产权保护在一些 国家得到了改善。 亚洲许多国家采取单边政策措施，进一步对其f d i 体制进行自由化改革。 有放宽外资股份占比要求，减少投资领域限制要求，加速审批进度，给予更 多的激励措施，放松外汇管制要求，给予外资担保等等。如中国对国内航空 工业外资占比由3 5 放宽到4 9 ：深圳市政府建立了外资投诉与协调中心； a s e a n 成员联合采取措施吸引外资入区；共同举办投资洽谈会，举办贸易与 投资峰会等。投资促进活动受到极大关注，6 4 的国家强调其加强投资促进工 作以应对2 0 0 0 年以来外资的低迷，半数国家采取了投资目标措施，2 5 的国 家报告给予更多优惠措施，3 6 则进一步推进自由化。 在过去十年中，拉美与加勒比地区的国家f d i 政策着力于f d i 的自由化 与开放，现实表明其f d i 政策更致力于支持发展战略。尽管对f d i 的开放未 消减，但对私有化热情有减，因为越来越认识到需制定适宜的f d i 政策，以 期吸引更有用的f d i 并从中受益，u n c t a d 研究表明，该地区越来越多的国家 正致力于投资促进和采取目标措施来吸引f d i 。 具体来说，各国国内法规范的自由化表现在： 1 、在外资立法体制上，各国取向制定全面、综合、统一的外国投资法典。 2 、在外资准入范围和条件上，各国在不断扩大对外开放领域，逐步放松 外资准入条件，部分国家实行较充分的国民待遇。 3 、发展中国家为吸引更多的外国投资，纷纷不断地竟相为外国投资者提 供更多的优惠条件和鼓励措施。 ( 1 ) 减免所得税 ( 2 ) 投资减免税 9 哈尔滨工程大学硕士学位论文 ( 3 ) 进口环节优惠 ( 4 ) 地区性优惠 ( 5 ) 亏损结转等其他优惠措旋 2 2 2 国际投资规则的自由化 国际投资规则是通过大量的双边投资条约及多边投资条约实践来确定的， 晚近以来，投资条约的发展迅速，无论是内容还是数量都较以往有很大不同。 表现为双边投资条约数量激增，投资条约的形式由双边向多边、综合性投资条 约发展，从内容上看，投资条约的自由化趋向也越来越明显。投资条约的晚近 发展趋势与当前全球经济一体化、贸易自由化的形势密不可分，对推动投资的 自由流动和各国间的经济合作有促进作用现在一些发达国家极力推动w t o 框架下签定自由化的多边投资协议，以实现通过多边贸易体制将国际投资规 则自由化普及确定的目标。 2 2 2 1 双边投资条约( b i t ) 国际投资规则自由化首先是通过大量的含有自由化内容的双边投资条约 实践，进而在区域性多边投资条约推广而发展的。传统的双边投资条约对自由 化要求比较和缓，不要求东道国在外资准入上给予国民待遇，东道国在投资领 域上有较大的控制权，它是由德国等一些欧洲国家于2 0 世纪5 0 年代末、6 0 年代初率先同发展中国家缔结这种专门化的投资条约而推广开来的，所以又 称为欧式b i t 。此类条约得到许多发展中国家的欢迎，是现代双边条约的主要 形式。但是到了2 0 世纪8 0 年代，美式b i t 以高标准的投资保护要求和待遇标 准粉墨登场，成为现代b i t 中的一个新种类，并对其它投资条约的发展产生重 大影响，其他发达国家也纷纷效仿美式b i t ，在对外签订双边投资条约时加入 自由化投资规则的条款。 晚近发展中国家之间签订的双边投资条约也越来越多，这些b i t 大都含 有自由化的投资条款，表明发展中国家在符合自己经济承受能力的范围内对 哈尔滨工程大学硕士学位论文 自由化投资规则采取了更为务实的态度，另一方面，也说明接受自由化投资规 则的范围逐渐由发达国家向发展中国家扩散。非洲国家截止2 0 0 2 年底签署 了5 3 3 个b i t s ，( 平均每个国家签署1 0 个) ，和3 6 5 个避免双重征税协议( d t t ) ( 平均大约每个国家7 个) 。这些b i t s 和d t t s 的总数，要比拉美和加勒比地 区的多，但要比亚洲和中东欧地区的少。到2 0 0 2 年底，亚太地区的国家成为 1 0 0 3 个b i t s ( 对5 7 个经济体而言，每个成员平均签署约1 8 个b i t s ) 和8 4 2 个d t t s ( 每个成员平均1 5 个d t t s ) 的签约方，m ，其签约协议数比任何一个发展 中地区的都要多。而且双边自由贸易协议数量增长很快，其中以新加坡为主 要缔约方，而欧盟和美国为主要缔约对象，并含有关于投资的实质性条款， 表明投资问题己成为经济合作的重要事项和主要内容。如韩国和智利以及新 加坡与美国自由贸易协议，列明了一系列投资条款；a s e a n 与中国则安排有 一系列投资自由化、透明度及便利化条款。在诸多谈判中，a s e a n 成为领头 羊。到2 0 0 5 年，亚太地区将有一揽子双边与区域自由贸易协议，其中大多数 将含有投资条款，这与以前的双边与区域协议有很显著的不同。可见，这一 地区的国家，正在采取单边、多边或联合行动，提高其政策框架投资含金量， 加速区域一体化进程。 下面就在b i t 的晚近发展中出现的一个引人注目的变化一美式b i t 来看 一下双边条约中的自由化趋势：美式b i t 不仅提出相对待遇标准，而且提出 绝对待遇标准，不仅对征收、国有化、货币转移、争端提交i c s d 解决等内容 提出了更高要求，而且明确禁止履行要求。” l 、美式b i t 之所以对投资保护和投资待遇提出更高的标准和要求，主 要原因在于美国一贯坚持自由开放的外资政策。美国步 资政策的决策者和大 多数国际投资法学者认为，b i t 应当作为美国推行投资自由化的工具，而投 资自由化建立在自由经济理论基础之上。自由经济理论的核心理念是市场的 自由可以产生资源的最有效利用和最大的生产能力，而市场自由的形成依赖 于正确处理市场与国际之间的关系。国家与市场之间的良性关系依赖三大基 本原则：( 1 ) 国家必须保护私有财产和契约权利：( 2 ) 国家必须服从市场对资源 1 1 哈尔滨工程大学硕士学位论文 的配置：( 3 ) 国家必须维护市场便利，必要时，国家可以出面纠正市场失效。 上述原则在国际投资方面的运用就产生出相应的投资自由原则。投资安全原 则要求国家防止对投资的干预。该原则特别强调，国家必须保证禁止征收与 国有化、不得限制资本及利润的自由转移、给予外国投资以国民待遇和最惠 国待遇、对投资给予公平公正待遇和充分持续的保护以及不低于国际要求的 最低待遇标准、程序法上必须提供最有效的投资争议解决方法。投资中性原 则要求国家保障资本依市场要求经营运作和流动。投资便利原则要求国家保 障市场的运作正常，保证投资者充分知晓投资机会和有关投资的法律法规。 美国外资政策决策者和多数国际投资法学者都认为东道国实施的投资措施与 上述原则相冲突，尤其是妨碍了中性原则的贯彻落实。 2 、美式b i t 模本的实质是进一步削弱东道国对外资的管辖权。突出表现 在三个方面：一是强调了设业( e s t a b l i s h m e n t ) 权，要求外资在进入东道国前 后都享有国民待遇和最惠国待遇：二是增加了禁止履行要求的规定：三是强加 了投资待遇的最低国际标准，其中第二个方面的重大改进导致了投资措施的 双边国际约束机制的确立。美式b i t 的一些重要条款，通过直接和间接的方 法，对投资措施进行了有效的制约。 3 、美式b i t 对投资措篪的间接约束表现在：首先，美式b i t 提高了投资 准入的自由化，要求东道国承诺，对于外国投资给予的国民待遇，不仅要适 用于投资进入后的经营运作阶段，而且要适用于投资设业前的阶段，这样就 使得东道国难以通过投资审批机制对外资实施诸如投资领域、产品销售、外 汇平衡、贸易平衡、劳动雇佣等限制和要求：其次，美式b i t 规定了绝对待遇 标准，即要求东道国给予外资公平公正待遇、所涉外资提供最持久的保护和 安全、提供不低于国际法所要求的待遇、禁止以武断和歧视性措施损害投资 活动，这些绝对待遇标准可用于防止东道国通过投资措施的设置对外资进行 “歧视”和“损害”：再次，美式b i t 中确立的“投资者对国家”的争议解决 程序，方便了投资者通过国际途径对东道国投资措施进行抵制，增加了通过 国际途径干预东道国外资政策和投资措施的机会。 哈尔滨工程大学硕士学位论文 4 、另外，美式b i t 的禁止履行要求条款是对东道国投资措施的直接禁止， 标志着b i t 晚近发展过程中的一个重要变化。依据1 9 9 2 年美式b i t 范本第2 条第5 款，一缔约国不得对对方缔约国的投资措施加已诸如出口配额、当地 成分要求、技术转让要求等履行要求。该款显然直接对东道国管理和引导外 资的权力提出了限制性要求，对外资审批过程中和外资经营运作过程中东道 国实施投资措施的权力进行了封杀。 笔者认为，美国的这种强硬态度与当前西方国家对投资自由化和进一步 减少政府对投资干预的强烈要求相互呼应，加上发展中国家近年来自由化性 质的外资法改革的普遍潮流，无疑已经形成对继续实施投资措施的国家的强 大压力。 美式b i t 明确纳入禁止履行要求的条款，与w t o 框架下的t r i m s 协议相 比，为美式b i t 所禁止和限制的投资措旌的范围要广泛得多。这种新的条约 实践，一方面对美式b i t 的缔约国的国内法产生直接的变革要求，另一方面， 也会对国际投资的国际法的发展产生影响，今后国际社会为缔结统一的多边 投资协议的努力，很有可能受到美式b i t 的影响而扩大对其他投资措施的禁 止或限制。 2 2 2 2 区域性投资条约 高度自由化的美式b i t 也成为晚近一些区域性多边投资条约的范本，如 2 0 世纪9 0 年代出现的北美自由贸易协定几乎全部承接了美式b i t 的自 由化投资规则。尤为值得一提的是经济合作与发展组织发起的多边投资协议 草案( m a i ) ，该协议在投资待遇、投资准入、征收补偿及争议解决等问题上在 很大程度上也援引或照搬了美式b i t 的规定，确立了高水平的投资自由化规 则。 1 、1 9 9 1 年欧盟通过了建立“欧洲联盟”的马斯特里赫特条约( 简称 马约) 。它不仅从原则上禁止了对资本跨国流动的限制，更重要的还在于 将使欧盟各成员国在贸易、劳务、金融、交通等方面实现全面融合，乃至使 用统一的欧洲货币。 哈尔滨工程大学硕士学位论文 2 、1 9 6 5 年，拉丁美洲安第斯山脉沿线玻利维亚、哥伦比亚、智利、厄 瓜多尔、秘鲁五国根据波哥大宣言组成了“安第斯条约组织”，又称“安 第斯集团”。为规范成员国的外资法，安第斯集团发布了多项决议，根据这些 决议，安第斯集团的共同外资政策已从最初的高度限制性逐步走向一定程度 的自由化和现在的全面自由化、多元化。 3 、1 9 9 2 年8 月，美国、加拿大和墨西哥正式达成北美自由贸易协定 ( n a f t a ) 。该协定具有以下五个方面的创新和突破：宽泛的适用范围； 高标