（经济法学专业论文）我国银行业监管法律体系评述.pdf

论文独创性声明 王绯的学位论文我国银行业监管法律体系评述 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以标注和致 谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他研究者对本研 究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名 尘埤 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留送交 论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文的全部或部分内容， 可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有权将本学位论文加入全国优秀 博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解密后遵守此规定。 、 作者签名：丝 注：请将本文予以保密两年。 新槐7 彭波嘞 我国银行业监管法律体系评述 ( 硕士论文摘要) 专业：同等学力 研究方向：经济法学 作者姓名：王绯 指导教师：唐波教授 银行业在我国的经济发展中无疑占有举足轻重的地位。近年来我国的银行业经历了 从计划经济向市场经济的重大改革，相应地，我国的银行业监管法律体系也经过了巨大 转变。虽然我国的银行业监管法律体系正在不断得以完善，但其完善工作还任重而道远。 本文从被监管机构的视角，对我国的银行业监管法律体系进行了分析。笔者认为： 我国的银行业监管机构应当明确其监管理念，协调统一监管政策，且监管的主要目标应 是对于风险的防治；监管机构应当合理运用监管资源，充分考虑监管成本，不断提高监 管效率；监管法规应明确违规的概念，同时赋予银行经营必需的灵活性，保障银行业的创 新与活力；银行业监管法规应形成有机统一的体系，通过科学和严谨的论证程序完成， 且监管机构应该有效执行对公平市场竞争的管理。 本文共分为四部分，具体如下： 第一部分：对现有中国银行业监管法律体系的总论。包括银行业监管法律体系的概 念和组成，相关监管机构和被监管机构介绍，相关法律、行政法规、部门规章和规范性 文件，主要规范事项和总体评价等。 第二部分：结合中国银行业的现状及发展预期对银行业监管法律体系存在的问题和 不足进行分析。包括中国银行业面临的实际问题和将来发展方向展望，主要监管机构的 监管职能与理念分析，监管的范围和方式分析，银行业监管对业务创新的支持度分析， 银行业监管与合规的互动关系，监管法规的成本和效益分析等。 第三部分：参考境外的银行监管法律体系和制度建设。包括美国的多元制监管模式， 加拿大央行的有效监管理念，香港的银行监管方式和同业公会的职责，以及外资银行的 合规制度建设。 第四部分：提出如何完善现有体系的建议，包括建议监管机构明确监管职能，对监 y 】0 1 3 3 8 2 管机构之间不同监管目标进行协调和统一；建立合理的监管理念；改善监管的方式；监 管法规应更好地支持银行业务创新；提出完善合规基础建设，正面倡导合规文化；发展 银行同业公会的自律功能等。 关键词 银行业，监管法律体系，合规，业务创新，监管效率 a n a l y s i sa n dc o m m e n t o nt h el e g a la n dr e g u l a t o r y f r a m e w o r ko f 。c h i n a sb a n k i n gi n d u s t r y ( a b s t r a c t ) d i v i s i o n ：e q u i v a l e n td e g r e e s p e c i a l i s a t i o n ：e c o n o m i cl a w a u t h o r ：w a n gf e i t u t o r ：p r o f t a n gb o t h e b a n k i n gi n d u s t r yp l a y sa ni m p o r t a n tr o l ei nac o u n t r y se c o n o m i cd e v e l o p m e n t c h i n a sb a n k i n gi n d u s t r yh a se x p e r i e n c e df a s tr e f o r ma n dg r o w t h m e a n w h i l e ，t h el e g a la n d r e g u l a t o r yf r a m e w o r ko fc h i n a sb a n k i n gi n d u s t r yh a sw i t n e s s e dt h ec h a n g ef r o mt h ep l a n n e d e c o n o m yt om a r k e te c o n o m y d e s p i t et h ec o n t i n u o u si m p r o v e m e n t ，t h el e g a la n dr e g u l a t o r y f r a m e w o r ko fc h i n a sb a n k i n gi n d u s t r yi ss t i l lf a rf r o mp e r f e c t i o nm a dr e q u i r e sg r e a te f l b r t st o a c h i e v em a t u f i t y b a s e do dt h ea n a l y s i so f t h el e g a la n dr e g u l a t o r yf r a m e w o r ko f c h i n a sb a n k i n gi n d u s t r y ， t h ea u t h o rd e e m st h a tt h eb a n k i n gr e g u l a t o l yf r a m e w o r ks h o t f l db ea no r g a n i cs y s t e m ，w h i c hi s d e s i g n e dt h r o u g hs c i e n t i f i ca n ds c r u p u l o u sp r o c e d u r e s t h er e g u l a t o r 3 , b o d i e ss h o u l dw e l l d e f i n et h e i rs u p e r v i s o r yi d e o l o g ya n du n i f ys u p e r v i s o r yp o l i c i e s ，t h er e g u l a t i o n ss h o u l dw e l l d e f i n et h en o n c o m p l i a n c er e s p o n s i b i l i t yo ft h eb a n k sa n da tt h es a m et i m eg r a n tn e c e s s a r y f l e x i b i l i t yt ot h eb a n k st oe n s u r et h e i ri m l o v a t i o na n dv i m l i t y t h er e g u l a t o r yr e s o u r c e ss h o u l d b eu t i l i s e da d e q u a t e l ya n dt h ec o s to f r e g u l a t i o nw e l lc o n s i d e r e dt oi m p r o v ee f f i c i e n c y t h e r e g u l a t o r yt r a n s p a r e n c yn e e d st ob ee n h a n c e d t h ep r i m a r yo b j e c t i v eo fs u p e r v i s i o ns h o u l db e t oa d m i n i s t e rr i s ka n de f f e c t i v e l ye x e c u t et h ea d m i n i s t r a t i o no ff a i rm a r k e tc o m p e t i t i o n t h ea r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rp e a t s ，d e t n l sa sb e l o w ： t h ef i r s tp a r t ：c o n c e p ta n dc o m p o s i t i o no ft h er e g u l a t o r yf r a m e w o r k ；c o l m n e n to nt h e e x i s t i n gb a n k i n gr e g u l a t o r yf r a m e w o r k ，i n c l u d i n gr e l e v a n tl a w s ，r e g u l a t i o n sa n dc i r c u l a r s p a r tt w o ：i l l u s t r a t i o no nb a n k i n gr e g u l a t o r yf r m n e w o r ki nc o n s i d e r a t i o no f t h es t a t u sq u o a n d e x p e c t a t i o no f t h ed e v e l o p m e n t o f t h ec o u n t y sb a n k i n gi n d u s t r y ；i n c l u d i n ge a l a l y s i so nt h e s u p e r v i s o r yi d e o l o g y , s c o p ea n dm e t h o d o l o g y o f t h em a i nr e g u l a t o r yb o d i e s ；a n a l y s i so nt h e a p p l i c a t i o no f t h er u l e si nt e r m so f n e wb u s i n e s sd e v e l o p m e n t ；a n a l y s i so nt h er e l a t i o n s h i p b e t w e e ns u p e r v i s i o na n dc o m p l i a n c e ；a n da n a l y s i so nt h ec o s ta n de f f e c t i v e n e s so ft h e r e g u l a t i o n s 3 p a r tt h r e e ：r e f e r e n c ei sm a d et oo v e r s e a sb a n k i n gr e g u l a t o r yf r a m e w o r ka n di n f l a s l m c t me c x m s t r u c t i o n ，i n c lu d i n gt h em u l t i * s u p e r v i s o r ym o d eo ft b eu s ，t h ee t t b c t i v es u p e r v i s o r y i d e o l o g yo f c a n a d i a n sc e n t r a lb a n k ，t h eb a n k i n gs u p e r v i s i o na n dt h er o l eo f b a n k i n g a s s o c i a t i o ni nh o n gk o n g ，a sw e l la st h ec o m p l i a n c es y s t e mi nf o r e i g nb a n k s p a nf o u r ：r e c o n a m e n d a t i o ni sr a i s e do nh o wt od e v e l o pf r o me x i s t i n gf r a m e w o r kt ot h e i d e a lo n e ，i n c l u d i n gr e c o m m e n d a t i o n so i lc l e a rd e f i n i t i o no f t h es u p e r v i s o r yf u n c t i o n sa n d c o o r d i n a t i o no f d i f f e r e n ts u p e r v i s o r yo b j e c t i v e s ；r e c o m m e n d a t i o n so ns e t t i n gu pb a l a n c e d s u p e a w i s o r yi d e o l o g y ；r e c o m m e n d a t i o n so ne f f e c t i v es u p e r v i s o r ym e t h o d o l o g y ；r e g u l a t o r y s u p p o r to nn e w b u s i n e s sd e v e l o p m e n t ；i m p r o v e m e n to f t h ec o m p l i a n c ei n f r a s t r u c t u r ea n d f o s t e ro f c o m p l i a n c ec u l t u r e ；e n h a n c et h er o l eo f b a n k i n ga s s o c i a t i o n ；e t c k e yw o r d s b a n k i n g ，r e g u l a t o r yf r a m e w o r k ，c o m p l i a n c e ，n e w b u s i n e s s ， s u p e r v i s o r ye f f i c i e n c y 4 导言 中国的银行业在近年来发展迅速。截至2 0 0 5 年底，全国银行业金融机构的总资产达 到人民币3 7 4 6 9 6 9 亿元，而同年国内生产总值达到1 8 2 3 2 14 l 元。，全国银行业金融机构的 总资产超过国内生产总值2 倍。银行在支持经济发展和维护金融稳定方面也体现出越来 越高的重要性。国家刘银行业设置了非常高的监管要求和标准，从银行的资本充足率2 到 银行的操作风险防范，银行业成为市场经济中受到最多管制和规范的行业之一。 如何理解对银行业如此多的管制和规范呢? 银行监管的首要目的是减少那些会导 致存款人损失的风险，以维持公众对银行的信心。具体的监管行为通常是针列某个银行 的，但监管者还必须注意到单个银行的问题可能对其他机构产生广泛的、系统性的影响， 或对整个支付系统产生影响3 。首先，由于银行吸收客户存款，银行的经营直接影响到 客户的资金安全，所以有必要对银行的内部控制和管理做出规范。其次，在经济发展中， 银行承担向有关经济实体发放贷款的融资功能，发放贷款的多少和是否谨慎影响到经济 发展的速度和质量。再有，当今的银行已越来越多地推出创新业务及全球化发展，业务 覆盖面十分广泛。出于以上的种种原因，银行必须受制于严格的管制以保障客户的资金 安全和整体经济运行安全。 在如此严格的管制下，如何维护被监管机构的利益，保障监管法规的有效性和可操 作性昵? 我们必须考虑到银行同时也是盈利性机构，国有银行正在深化市场化和商业化 改革。如何发挥银行的积极性，在严格的管制下给予银行充分的生存和发展的空间，更 好地服务经济实体和维护金融稳定，是一个刻不容缓和极具现实意义的课题。 数据来 | j ；! ： 圄银监会和困家统讨局宵方网站。 2 资本亢足率，是指商q k 银行持有的资本与舒银行j 砘畸加极资，“之州的比率。 3 来昂纳尔评菜斯等著：现代t i ，央银行、i k 务，经济科学m 版社2 0 0 0 币版，第8 3 贞。 第一章我国银行业监管法律体系总论 第一节银行业监管法律体系的概念 银行业监管法律体系是指各个银行业监管机构为实现其监管1 5 1 标，按照既定的职 能，对被监管主体及其活动进行监管的整套法律制度的总和。其重要组成部分包括监 管机构，被监管机构及监管法律法规。 第二节银行业监管法律体系的构成 一、监管机构 在我国，商业银行的主要监管机构有中国银行业监督管理委员会( 简称“银监会”) 、 中国人民银行( “人民银行”) 及国家外汇管理局( “外汇局”) 。从分工上来看， 银监会负责银行监管，人民银行负责货币政策和金融稳定，外汇局负责外汇管理。 二、被监管机构 根据中华人民共和国商业银行法( 商业银行法) ，商业银行是指依照商业 银行法和中华人民共和国公司法设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务 的企业法人；外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行适用商业银行法规 定4 。本文中所称的“银行”指适用商业银行法的机构。 三、监管法律法规 ( 一) 主要监管法律法规 为了更深入地了解我国的银行业监管体系并做出评价，我们先来回顾一下目前国内 规范银行业务的主要法律法规。 对于银行业来说，最重要的法律就是中华人民共和国商业银行法( 以下简称 商业银行法) 。该法的立法主旨是为了保护商业银行、存款人和其他客户的合法权 益，规范商业银行的行为，提高信贷资产质量，加强监督管理，保障商业银行的稳健运 4 商t k 银行法第一条及第九十_ 条。 51 9 9 5 午5 1 ：j 1 0 曰第八心全圈_ 凡民代j , t 大会常务委员会第十一次会议通过，根据2 0 0 3 年12 月2 7 日第十j 苗全 删人民代 行，维护金融秩序，促进社会主义市场经济的发展6 。 除此之外的重要法律就是中华人民共和国中国银行业监督管理法7 ( 以下简称 银监法) 和中华人民共和国中国人民银行法8 ( 以下简称人民银行法) 。 该两部法律主要从监管角度出发，赋予中国银行业监督管理委员会( 以下简称银监会) 和中国人民银行( 以下简称人民银行) 监管的权力和职责，并对两家机构在银行监管方 面的职责进行了划分。 另外，与银行业务密切相关的法律还有票据法、担保法等。国务院颁发的与银行有 关的行政法规包括外资金融机构管理条例、现金管理暂行条例、外汇管理条例、储蓄管 理条例、个人存款帐户实名制规定等。对于银行业务处罚方面的规定，主要有刑法、金 融违法行为处罚办法等。在反洗钱方面，人民银行在2 0 0 3 年颁布了金融机构反洗钱规 定、人民币大额和可疑支付交易报告管理办法和金融机构大额和可疑外汇资金交易报告 管理办法。 从立法层次上来看，对主要法律法规及其特点和规范事项分析如下： i 立法层次代表法规或涵盖范围主要特点或规范事项 第一层次：法律中华人民共和国商业银行法 主要规范商业银行设立及重要经 中国银行业监督管理法营原则；监管机构的监管权限和 中国人民银行法分工等。 第二层次：行政法规外汇管理条例、储蓄管理条例、 规范不同性质的银行业 外资金融机构管理条例、现金管金融机构及银行的某些业务( 主 理暂行条例、个人存款帐户实名要在储蓄、现金及外汇方面) 制规定等。 第三层次：部门规章 银监会、人民银行、夕 汇局等部规范银行的各类业务( 如外债、 门首长不时签发的规章金融市场工具、电子银行等) 第四层次：规范性文件银监会、人民银行、外汇局等不数量众多，规范银行业务的各方 时颁发的通知 面。 大会常务委员会第，、玖会议芙丁修改川，华人民l 和凼商、f 咻艮 j 法) 的决定修止。 5 商q k 银行性第条。 7 2 0 0 3 年1 2 月2 7 日第十届全心人民代表大会常务委员会第a 欢会议通过。 8 1 9 9 5 年3 爿1 8 日第八幅仝圈人k 代我大会第一次会议通过，根据2 0 0 3 年】2 月2 7 日错十描全| 玉f 人民代丧九会常务委员 会第人次会议尤1 ：修政( - z 华人民，e 平u 因小田人k 银行洼) 的决定修正。 ( 二) 监管法律法规总体评价 从法规的数量上来看，国内关于银行业监管方面的法规在数量上是才i 少的。但火多 数情况下，监管机构颁布的法规往往是以新法规叠加老法规的形式出现的，法规之间的 关系并不明晰。这一点尤其体现在# f s l - 管理法规方面。在实践中，国家外汇管理局( 以 下简称外汇局) 经常在新出台的规范性文件中简单地注明：以前规定与本通知相抵触的， 以本通知为准9 。然而，由于银行业务的复杂性及市场情况的多变性，实务中很多时候 如何理解新老法规及如何执行并不清晰，因此造成很多时候法规执行刁i 力。后文中将介 绍在实践中遇到的有关法律法规适用的案例。 其次，现行的不少银行业监管法规的颁布时间较早且没有及时更新。如贷款通则 颁布于1 9 9 6 年，l o 年问发生的大量的经济变革的成果没有反映在这部对银行贷款具有重 要意义的监管法规中。又如国务院颁发的外汇管理条例从1 9 9 6 年沿用至今1 0 年，1 0 年当中虽然国家的经济形势和外汇形势发生了翻天覆地的变化，但这份外汇管理条例l o 年来末得以修订。其中有关开立外汇账户需要批准的规定已在外汇改革中得以简化m ， 而对于对外担保需要审批的要求也与1 9 9 7 年颁布的境内机构对外担保管理办法实施细 则中的规定不相一致”。应该说，缺乏及时对法规的修订造成了法规的权威性和适用 性受到较大的损害。 此外，法律法规的可操作性也是值得注意的。银监会在2 0 0 3 年成立之后颁布了数量 不少的规章，但不少的实际操作性较弱，如商业银行与内部人和股东关联交易管理办 法。根据商业银行与内部人和股东关联交易管理办法，商业银行关联交易是指商 业银行与关联方之间发生的转移资源或义务的下列事项，包括授信、担保、资产转移、 提供服务等。商业银行的关联方既包括自然人也包括法人或其他组织。关联自然人包括 商业银行的内部人、主要自然人股东及他们的近亲属、商业银行关联法人的控胶自然人 股东、董事、关键管理人员，以及对商业银行有重大影响的其他自然人等。关联法人或 其他组织则包括商业银行的主要非自然人股东；与商业银行同受某一企业直接、闻按控 制的法人或其他组织；商业银行的内部人与主要自然人股东及其近亲属直接、间接控制 或可施加重大影响的法人或其他组织；以及其他可直接、间接、共同控制商业银行或可 9 以圆家外打：竹州局芙丁进步政进贸易外打收犷与结打倚邢有天删题| ! ( j 通知扩致【2 0 0 6 j 4 9 弓为 5 _ _ ，址第十一条。 国家外汇管理局关于调整经常项目外汇管理政策的通知汇发 2 0 0 6 1 9 号，第一条。 “根据外犷竹邪条例第一十_ 条提供刈# t 4 u 保只能m 符合田家规难条什的金融机构和伽办邢，外颁经外 汇篱用1 机关批准。而根杯境内机构灯外= | ：u 保竹 _ _ l 办法实施细删第_ 十七条抵手 f | 人以自身则“为f f 身债务列外 对商业银行施加重大影响的法人或其他组织。该办法所称的近亲属包括父母、配偶、兄 弟姐妹及其配偶、成年子女及其配偶、配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、父母的 兄弟姐妹及其配偶、父母的兄弟姐妹的成年子女及其配偶。由于定义中的亲属范围太广， 上述定义范围的可操作性较弱。如果一项规定对于市场中的大多数参与者来说都难以实 现，这项规定的威信就不得不降低。对于监管来讲，同样也存在困难。 第二章我国银行业监管法律体系的问题与不足 第一节我国银行业面临的问题和发展方向展望 中国的银行业面临着较大的挑战，主要包括中资国有商业银行在商业化的过程中面 临的困难，如大量的坏账，人才的缺乏，经营理念和体制的改变等等。另一方面，外资 银行的大量涌入和全面开放带来的对监管方面的挑战。市场中不同主体面临不同的问 题，需要在公平竞争的前提下对不同主体进行恰当的监管。如对于国有银行，要解决大 量坏账，完善信贷文化和责任追究制度，培养激励机制而对于外资银行，则需要考虑 其来自不同的母国，有其经营的特色；既要使其符合在中国经营的规范，又不强求其在 操作上与中资银行的一致性，保留其良好的风险管理方式。 中国的银行业随着经济的腾飞，必将迎来更加高速的发展。在华的外资银行为了准 备2 0 0 6 年底的全面开放，已经大量的招聘人员储备人才，正在飞速扩张”。而中资银行 正处在不同的发展阶段，其主要任务是减轻包袱，发展应战。当然无论是经济的发展还 是银行业的发展，发展的阶段都是不断轮回的，在急速发展过后必定是一个缓冲期。所 以我们的立法还要有前瞻性，考虑到将来发生的问题，使法律法规尽可能的保持一定的 稳定性。 第二节监管机构的监管职能与监管理念分析 一、监管职能分析 从监管对象和监管范围来分，可以将主要监管机构的监管领域分类如下：银监会负 责银行监管，人民银行负责货币政策和金融稳定，外汇局负责外汇管理。银行监管可细 分为对不同风险的监管：如信贷风险，市场风险，操作风险等。货币政策可细分为：利 抵押，无需得到外 r 局的事前批准只钡按j 本细则的规定到补扩局办艘对外担保登| 己下续。 ”以扩丰银行在z ；因为例，2 0 0 5 年底的在华总人数为2 0 0 0 a 肃，2 0 0 6 年底计划增长到3 0 0 0 人，2 。0 7 年底训划增长剑 率政策，信贷投向，汇率政策等。外汇管理可细分为：经常项目外汇管理，资本项目外 汇管理，银行外汇业务监管等。从上述的分类可以看到，不同的监管机关对于银行的业 务的管 理在实践中往往是交叉的。举例来说，银行开展信贷业务既要遵守银监会有关信贷风险 控制的规定，又要遵守人民银行有关信贷投向的规定。同样地，在开展外汇业务方面， 银行必须遵守银监会有关的风险监管规定以及外汇局关于宏观外汇管理力面冉勺规定。在 监管不断细化的大趋势下，交叉监管不可避免。然而如何实现监管的效率，避免监管的 矛盾，就成为一个值得研究的重要课题。后文中将具体介绍交叉监管发生的问题。 二、监管理念分析 从银监法的立法目的来看，银监会的监管目的是为了加强对银行业的监督管理， 规范监督管理行为，防范和化解银行业风险，保护存款人和其他客户的合法权益，促进 银行业健康发展。银行业监督管理的目标是促进银行业的合法、稳健运行，维护公众对 银行业的信心。银行业监督管理应当保护银行业公平竞争，提高银行业竞争能力。银行 业监督管理机构对银行业实施监督管理，应当遵循依法、公开、公正和效率的原则。” 从人民银行法的立法目的来看，人民银彳亍的监管目的是保证国家货币政策的正 确制定和执行，建立和完善中央银行宏观调控体系，维护金融稳定。中国人民银行是中 华人民共和国的中央银行。中国人民银行在国务院领导下，制定和执行货币政策，防范 和化解金融风险，维护金融稳定。货币政策目标是保持货币币值的稳定，并以此促进经 济增长。1 4 从我国夕 汇管理的最高法规外汇管理条例的立法目的来看，外汇局的监管目的 是为了加强外汇管理，保持国际收支平衡，促进国民经济健康发展”。笔者认为，外汇 局的监管理念在实践中涵盖的范围较广。在外汇局制定的法规中，有为了控制宏观经济 而做出的规定，也有对银行的外汇业务提出审慎性比率要求的规定”。而审慎性比例要 求根据监管机构的职能分工似乎更应该是银监会的监管领域。 4 0 0 0 。 6 银监法第条、第一条车u 笼心条。 ”人跽银行浊第条、第一条和第一条。 ” ( 外汀钳碍! 条例) 第条。 “以国家外汇管理局芙丁调粘境内银行为境外投资食q k 提供融资性州外社傈符娜与式的通知扩发：2 0 0 5j 6 1 号为 例，第六条银行在余额指标项1 、提供的融资性列外扣保应符合境内机构对外批保符师办法的相天规定，其列 外扭保余额、境内外_ | _ 批保采额及外圹债务余额之和不得超过其白有外犷资金的2 0 侪；为家伸k 法人的外 厂放款 余额、外汇拍保余额( 按5 0 i 1 算) 及外犷投资( 爹股) 之和不 导超过其自有外汀。资盘的3 0 。 三、不同监管职能与理念的重叠与冲突 由于不同监管机构的监管职能与理念不同，但其监管行为又常常同时作用于同一被 监管机构，在不同监管机构之间缺乏协调的情况下，就会不可避免的出现其监管行为相 互矛盾的情形。举例来说：银监会制定的外资金融机构管理条例要求外资银行在境 内吸收的外汇存款占外汇总资产的上限为百分之七十 ，而外汇局制定的外债管理规 定要求银行对所借的外债有一定的限额。在上述两个条款的共同效果下，监管机构既 不鼓励外资银行多吸收境内的外汇存款，又对其从境外借入的资金作出限制。由于资金 来源受到限制，事实上对外资银行的外汇业务构成了不合理的限制。笔者认为造成以上 现象的另一个深层次的原因是因为实践中外汇局在对银行监管方面的职责范围不是十 分清晰。 又如对于人民银行而言，其对银行业金融机构的直接监管职能在2 0 0 3 年己转向银监 会。然而自从2 0 0 3 年开始，这两家监管机构并未就职能转变将之前颁布的法规、规章和 规范性文件进行全面地清理，也没有在继续适用的文件中明确表明各自监管职责和范 围。由此造成人民银行之前颁发的法规仍然在使用，在法规上不能体现出明晰的监管职 责，银行在实际业务操作中发生找不到合适的监管机构的困惑。例如1 9 9 6 年颁布的贷 款通则，由于其涉及银行的核心业务( 信贷业务) ，对银行业务的指导作用和影响非 常大。从1 9 9 6 年到2 0 0 6 年历经l o 年，贷款通则中已经有不少地方需要根据新的经济 形势进行修订。然而，由于贷款通则既涉及银行信贷风险管理又涉及宏观经济管理 的内容，究竟是由银监会还是人民银行来主导修订，何时才能有一部符合现在经济形势 的贷款通则呢埔? 由于新的监管机构产生，必定会造成各个监管机构之间的关系变得复杂，需要缜密 完善的法律法规进行规范和梳理。例如在对人民币利率方面，从其性质来说，应属于宏 观经济领域即人民银行的监管领域。但根据人民银行法，中国人民银行可对金融机 构以及其他单位和个人的进行检查监督的行为中并不包括人民币利率。在实践中，由 ”外赞金融机构钎邢条例第17 十条。 ”现 j 贷款通| f ! | j 颁抽丁1 9 9 6 年，据悉其修订上件l 经数1 ：仍未定稿，t 砭监会和人k 银行均不f i u , l 此作i i 明确的 答复。 ”根据人比银行法第一十一条， t 圈人比银行可埘金融机构以及其他i 廿位和个人的进行检杳监督的行为包括： ( ) 执行有戈存款准备金符邪规定的行为：( 一) 与一i - 瑚人比银行特种贷款有天的行为：( 一? ) 执行有戈人岵币 符理规定的行为： ( 叫) 执行有芙银行咖同, i k 拆借市场、银 j _ f n j 愤券市场符理规定的行为；( 】) 执行有灭外_ i 箭 鲤规定的行为；( ，) 执行有关黄金竹邢规定的行为( 七) 代柙r f 一旧八k 钺行经理困庠的行为：( 八) 执行有荧 清算符理规定的行为：( 九) 执行有关反沈钱规定的行为。 于在监管机构改革之前，人民银行负责对银行业金融机构的全面监管以及宏观经济管 理，所以其对人民币利率方面的检查和监督权没有异议。然而，在机构改革之后，对银 行业金融机构的监管转由银监会负责。在这种情况下，若不能对分工进行非常明确的界 定，则会造成监管的真空。人民银行对于银行在运用人民币利率方面的情况没有检查权， 而银监会认为利率属于人民银行的管辖范围，造成市场上可能发生的有关人民币利率的 不f 当竞争或违规情况不能被及时发现和纠正，损害了市场竞争秩序。 第三节监管的范围和方式分析 一、监管的范围和界限 中国是由计划经济转型到市场经济的。在转变过程中，需要解决以往政策遗留下的 问题，也要摸索新的发展方向，用法律的形式保障经济发展。这个问题在我国的银行业 也显得十分具有现实意义。占有整个大部分市场的国有银行从前并非秉持市场化经营的 原则，产生了大量的坏账。如今这些国有银行正在进行市场化经营的改革，困难在所难 免。许多在已经私有化经营的市场中应该由市场化主体自己考虑，自己解决的问题暂时 也不得不由监管机构通过法律法规的形式进行规范。举例来说，私有机构的股东是追求 利益的最大化的，在这个准则的驱使下，私有银行必然努力降低成本和控制信贷风险。 这点上与监管机构倡导的原则是一致的。问题在于如果髓管机构不只是提出控制信贷风 险的原则，还要对如何控制信贷风险做出具体的规范，则可能与允许银行保持自己的特 色和维持自己的管理方式有所矛盾。以一家国际知名的跨国银行为例，它的信贷审核实 行客户经理负责制，银行的客户经理根据授权拥有对贷款的审批限额，贷款的金额大则 审批人的级别高，更高额的贷款则由专门的信贷风险管理部审核。这一点与国内银行监 管强调的审贷分离制度2 0 严格意义上是不相符合的。但事实上，客户经理负责制多年以 来运行效果良好，银行整体的坏账比率电得到有效的控制。那么是否一定要求该跨国银 行在中国的信贷审核使用审贷分离制度? 审贷分离制度定会比其一贯使用的客户经 理负责制要有效吗? 也许追究个人责任的制度更具有威慑力? 笔者认为，这是一个监管 的度的问题，即监管法规是否应给银行自主经营曰有余地。 二、监管的方式和手段 2 0 商业银行法第三十五条商业银行贷款，应当实行审贷分离、分级审批的制度。 不少现行适用银行的法律法规( 尤其是外汇管理法规) 的规定比较僵化和缺乏灵活 性。这些法规假设不同银行的操作方式是基本一致的。如在对外汇指定银行的结售汇业 务监管的法规中，要求银行必须要在操作系统中对结售汇业务设置独立的会计科目。这 一条对于在华经营的外资银行来说难度非常大，原因是它们使用的操作系统都是全球统 一的，不可能就某一地区的特别耍求改变全球统一的操作系统。这就需要监管法规的规 定在达到同样的龄管效果的前提下具备一定的灵活性，如规定“在系统中设置独立的结 售汇会计科e l 或能独立统计结售汇业务”。 另外，外汇管理法规还大量使用审批、备案制和限额制。如在资本项目外汇管理中， 外债额度、境外融资性担保额度、以及最新的代客境外理财购汇都没有额度“，这些额度 需要逐个审批核准。对于宏观管理来说，也许额度管理是最有效果的管理方式，但额度 管理的缺点至少有二。第一，具有刚性，不能根据实际情况及时调节，可能造成被动甚 至被迫违规2 2 ；第二，不能凋动被监管机构根据市场因素主动合规的积极性。过多的使 用额度管理方式难免会让人联想到计划经济的管理方式，额度管理的方式在市场经济环 境中应该简化并逐渐用其他市场调节的手段所取代。如果说外债额度是为了控制整个国 家的对外负债水平，那么境外融资性担保的额度是否可以纳入外债管理的额度进行统一 管理从而简化额度的申清呢? 而代客境外理财购汇额度在现在国家外汇储各大量富庶 的境况下没有迫切的必要性。由于审批制和限额制耗费了大量的贿管和被监管资源，这 些制度应被用在必需的地方。更多的时候，可以使用市场调节的方式，比如增加借入外 债的成本，而不是硬性规定可以借入外债的指标；如培育国内的# i - ：7 e 市场，引导银行更 多地在国内市场上拆借外汇等等。 第四节监管对业务创新的支持度分析 国内的银行业发展速度非常快。银行在不断的扩展其经营领域，新的业务模式在法 律上的可行性及相关法规的配套，给监管提出的新课题。银行的业务发展与监管法律体 系休戚相关。首先，银行在不断的拓展其业务领域，进行业务创新，在业务创新方面十 分需要法规的配合和支持。如银行开展外汇衍生业务中有关外汇管理的问题；女w 2 0 0 6 年 2 1 外债足指境内机构对非居民承担的以外币表示的债务；对外担保是指境内机构依据中华人民共和周担保法， 以保证、抵押或质押方式向非居民提供的担保，对外担保形成的潜在对外偿还义务为或育外债。代客境外理财业务 是指取得代客境外理财业务资格的商业银行，受境内机构和居民个人委托以投资者的资余在境外进行规定的金融产 品投瓷的经营活动。 2 2 如在外债管理中，外债额度的组成包括银行吸收的非届民外汇存款。由于银行不能预计客户的存款数量，要求银 行监测外债额度并存任一时点保持在核定的额度之内可能造成被动甚至被迫的违规。 出台的代客境外理财业务所涉及的法律关系等。监管法律体系要求保障新业务的安全发 展和有序的市场竞争。第二，银行在拓展业务过程中付出的被监管成本也是值得关注的。 有关探讨金融创新方面所面临的法律问题的论著不一而足，本文将着重举例讨论有关银 行开展新业务时在实际操作层面上遇到的问题。 一、银行开展新业务的程序 根据商业银行法，银行的经营范围由商业银行章程规定，报国务院银行业监督 管理机构批准。银行在商业银行法规定的1 3 项类别2 3 中开展业务仍然经常需要监管 机构的批准或备案。对于外资银行，根据外资金融机构管理条例，每一项新业务都 必须经过审批，备案或者报告。外资金融机构管理条例实施细则对新业务的定义是： 是指中国境内银行或财务公司没有提供，或者中国境内银行或财务公司已经提供、但经 营风险较大的金融业务品种2 4 。上述定义建立在主观判断的基础上，涵盖面较j 。实践 巾，监管机构对于银行的监管细到某一个产品或服务，银行在开办一个新的产品或业务 时或者需要向监管机构申请，或者需要向监管机构报告，而无论是申淆或报告都必须包 括详尽的操作规程和控制措施等。监管机构审核申请的时问承诺是在收到完整资料起的 3 个月内，这个承诺时间对于变化迅速的金融市场来说是远远赶不上的；报告虽可以在 开始新业务的5 n 1 0 个工作同内进行，但基于审慎的原则，银行一般均在新业务开始之 前向监管机构报告，而揽管机构并未对报告有承诺回复的时间。此外，根据中国银行 业监督管理委员会关于调整银行市场准入管理方式和程序的决定2 5 ，对于外资银行和 中资银行的新业务管理采取割裂的做法，造成不同类型的银行在市场竞争中并不站在同 一起跑线上。 二、银行信贷业务 ( 一) 股权投资贷款 2 商业银行法划定的银行经营业务范围包括：( 一) 吸收公众存款( 二) 发放短期、中期和长期贷款； ( 三) 办理国内外结算；( 四) 办理票据承兑与贴现；( 五) 发行金融债券；( 六) 代理发行、代理兑制、承销政府债券： ( 七) 买卖政府债券、金融愤券：( 八) 从事问业拆借；( 九) 买卖、代理买卖外汇：( 十) 从事银行卡业务；( 1 一) 提供信用证服务及担保；( 十二) 代理收付款项及代理保险业务；( 十三) 提供保管箱服务；( 十四) 经国务 院银行业监督管理机构批准的其他业务。 2 4 外资金融机构管理条例实施细则第四十六条。 ”( 一) 中资商业银行下列业务不需要审批：国内保理、代理证券资金清算( 银证转账) 、代理保险、证券公司受托 投资托管、信托资产托管、企业年金托管。中资商业银行下列业务不需要各案：买方或机泌付息票据贴现、法人账 户透支、代理信托产品资金收付。( 二) 外资银行下列业务不需要备案：国内保理、买方或协议付息票据贴现、法人 贷款通则规定不得用贷款从事股本权益性投资，国家另有规定的除外2 6 。这里 对于“国家另有规定”不明确，可以有不同的理解。在商务部关于外商投资举办投资性 公司的规定第九条中，规定投资性公司的注册资本与其贷款额的比例”。投资性公司 的主营业务即是从事直接投资，商务部允许投资性公司贷款，是否可以理解为投资性 公司可以贷款从事股本权益性投资? 而在实践中，人民银行并不认同上述观点”。究竟 贷款通则中指的“国家另有规定”指的是什么昵? 建议在立法过程中，应该把这一规 定的用词进一步明确，以消除解释时的不确定性。 ( 二) 银行向证券公司贷款 根据证券法第百三十三条规定，禁止银行资金违规流入股市。这里的问题 在于何谓违规。从逻辑上判断，理解一：银行资金可以区分为合规流入股市，或违规 流入股市；银行资金可以合规流入股市，但不能违规流入股市。根据上述理解，必须有 另外的法规或条文规定何为银行资金合规流入股市，或何为违规流入股市。理解二：银 行资金流入股市即为违规。根据上述理解，银行资金不能以任何形式流入股市。这是否 是监管机构的本意? 事实上，银行可以向证券公司提供股票质押贷款，所以这种理解也 得不到支持。笔者认为这条规定不明确，在实践中也造成适用上的困难，还需要另立法 规进行明确。 三、外汇衍生产品 根据金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法，衍生产品是指一种金融合约， 其价值取决于一种或多种基础资产或指数，合约的基本种类包括远期、期货、掉期( 互 换) 和期权。衍生产品还包括具有远期、期货、掉期( 互换) 和期权中一种或多种特征 的结构化金融工具。由于人民币利率存在管制，国内市场也未形成人民币衍生产品交易 的市场，所以现有国内市场上的衍生产品指的是外汇衍生产品。外汇衍生产品的交易必 然与外汇管理法规存在密切的关系，然而现有的有关外汇衍生产品的规定颁布的较甲l 且 账户透支。 舫贷款通则第二十条。 2 7 关于外商投资举办投资性公司的规定第九条投资性公司的注册资本不低于三丁万美元，其贷款额不得超过 已缴付注册资本额的四倍。投资性公司的注册资本币低千一亿美元，其贷款额不得超过已缴付注册资本额的六倍。 投资性公司因经营需要，贷款额拟超过上述规定，应当报商务部批准。 2 8 根据与人民银行的电话联系，人民银行不认可对商务部法规的理解，认为投资性公司不是贷款不得用十股本权益 不全面”，在开展外汇衍生产品业务的过程中时常发生无法可依或者法规滞后的情况。 对衍生产品发展面临的外汇方面的主要法规障碍分析如下： 1 国家外汇管理局1 9 8 8 年颁布的金融机构代客户办理即期和远期外汇买卖管理 规定第六条“指定的金融机构代理客户买卖即期和远期外