（刑法学专业论文）论共犯关系脱离.pdf

河南大学硕士掌位论文 中文摘要 共同犯罪在我国刑法理论研究中具有举足轻重的地位，其理论的复杂性也决 定了法律对其规制有其不尽合理之处。其中，共犯关系脱离理论的提出就是为了 解决在共同犯罪中部分共犯人虽为中止做出了努力，但仍没能阻止其他共犯人的 犯罪行为或有效防止犯罪结果发生的罪责问题。这一理论最先由日本刑法学者提 出，欧美一些国家和地区的刑法中也有类似规定。从实践来看，各国已经把共犯 关系脱离作为重要的理论加以研究并在司法实践中予以利用；而在我国刑法理论 中对于共犯关系脱离的研究还处于刚刚起步的阶段，刑法条文中没有共犯关系脱 离的明确规定，司法实践中也只是把共犯关系脱离现象作为犯罪中止的酌定情节 对待。因此，本文立足于中国的刑法理论，合理借鉴国外有关该理论的研究成果 并对之进行适合我国国情的修正完善，以期使之能融入我国刑法理论体系，对我 国有关共犯关系脱离的刑法理论研究有所裨益，有所延伸。 本文除引言和结语外，共分为以下三个部分： 第一部分：共犯关系脱离概述。该部分首先深入分析了共犯关系脱离的概念、 特征、理论的发展演变及其相关的历史背景，在综合研究了国内外共犯关系脱离 理论的基础之上，借鉴了与我国刑法理论及司法实践相适应的日本学者大谷实教 授的观点学说，提出了本文对共犯关系脱离概念见解；其次分析了共犯关系脱离 与共犯中止的异同，厘清了国内外有关共犯中止与共犯脱离两个不同概念的模糊 界限。最后重点评议了共犯关系的机能，包括弥补共犯中止之不足的机能，法益 保护机能，完善刑法体系的机能。 第二部分：共犯关系脱离标准的认定。该部分重点探讨了共犯关系脱离的标 准和要件。首先介绍了国外关于共犯关系脱离的判断标准，尤其详细介绍了日本 关于判断共犯关系脱离的几个代表性学说：共同意思欠缺说、障碍未遂准用说、 因果关系切断说、共犯关系解消说等。经过对以上学说的比对分析，笔者认为“共 犯关系解消说”更符合中国刑法理论和司法实践。本文即以共犯关系解消说为基 础，从三个方面来具体阐述共犯关系的判断标准：即主观条件，客观条件，时间 条件；其次分析具体共犯关系的脱离，包括组织犯的脱离，实行犯的脱离，教唆 犯的脱离，帮助犯的脱离。 第三部分：我国共犯关系脱离制度的建构。首先探讨了我国引入共犯关系脱 离理论的必要性：其次在借鉴中外立法模式的基础之上，确立了符合我国关于共 犯关系脱离的总分式立法模式；最后，结合中国国情，对于共犯关系的处罚提出 了一些自己的见解。 论文主题词：共犯本质；共犯关系；脱离：犯罪中止 i l 河南大学硕士学位论文 a b s t r a c t c o m m o nc r i m ep l a y sad e c i s i v er o l ei no u rc o u n t r y sc r i m i n a ll a wt h e o r y i n a d d i t i o n , t h ec o m p l e x i t yo fi t st h e o r ya l s od e t e r m i n e si t su n r e a s o n a b l ep o i n t si nl e g a l r e g u l a t i o n t h ep r o p o s a lo fc o m p l i c i t yr e n u n c i a t i o nt h e o r y s o l v e st h ec u l p a b i l i t y p r o b l e m ，t h a ti s ：a l t h o u g hs o m ea c c o m p l i c e sh a v e 仃i e dt os t o p ，t h e ys t i l ld i dn o t p r e v e n to t h e rc r i m i n a l s a c t so re f f e c t i v e l yp r e v e n tt h ec o n s e q u e n c e so ft h ee r i r n ef r o m o c c u r r i n g t h et h e o r yf i s tp r o p o s e db yj a p a n e s e c r i m i i l a ll a ws c h o l a r s s o m e e u r o p e a na n da m e r i c a nc o u n t r i e sh a v es i m i l a rp r o v i s i o n si nt h e i rc r i m i n a ll a w s i n p r a c t i c a lt e r m s ，m a n yc o u n t r i e sh a v ed o n e al o to fr e l e v a n tr e s e a r c hb a s e do n c o m p l i c i t yr e n u n c i a t i o nt h e o r ya n da p p l i e di ti nj u d i c i a lp r a c t i c e h o w e v e r , i nc h i n a , t h es t u d yo fc o m p l i c i t yr e n u n c i a t i o nt h e o r yi ss t i l li ni n f a n c ys t a g e ，c r i m i n a ll a w p r o v i s i o n sa r en o tc l e a rf r o mt h ep r o v i s i o n so fc o m p l i c i t y , w h a t sm o r e ，t h e r ei sn o d e f i n i t ep r o v i s i o no fc o m p l i c i t yr e n u n c i a t i o nt h e o r yi nc l a u s e so fc r i m i n a ll a w i n j u d i c i a lp r a c t i c e ，c o m p l i c i t yr e n u n c i a t i o nt h e o r yi so n l yt r e a t e da ss u s p e n s i o no fa c r i m e t h e r e f o r e ，t h i sp a p e rb a s e so nt h et h e o r yo fc h i n a sc r i m i n a ll a w , d r a w s l e s s o n sf r o m o v e r s e a sr e s e a r c ho nt h et h e o r ya n dm a k e sa p p r o p r i a t em o d i f i c a t i o n a c c o r d i n gt oc h i n a sn a t i o n a ls i t u a t i o ns ot h a t w ec a ne n a b l ei tt oi n t e g r a t ei n t ot h e t h e o r e t i c a ls y s t e mo fc h i n e s ec r i m i i l a ll a wt of i l lt h eb l a n ko fc o m p l i c i t yr e n u n c i a t i o n t h e o r yi nc h i n e s ec r i m i n a ll a w e x c e p tf o r e w o r da n dc o n c l u s i o n s ，t h et h e s i sc o n s i s t so f t h ef o l l o w i n gt h r e ep a r t s ： t h ef i r s tp a r t ：t h eb r i e fi n t r o d u c t i o no fc o m p l i c i t yr e n u n c i a t i o nt h e o r y t h i sp a r tf i s t g i v e sa ni n - d e p t ha n a l y s i sa b o u tt h ec o l l c e p t ，c h a r a c t e r i s t i c s ，t h e o r yo fe v o l u t i o na n d r e l a t e dh i s t o r i c a lb a c k g r o u n do fc o m p l i c i t yr e n u n c i a t i o nt h e o r y t h i sp a p e rs t u d i e s c o m p l i c i t yr e n u n c i a t i o nt h e o r ya th o m ea n da b r o a da n db o r r o w si d e a sf r o mp r o f e s s o r d ag u s h i st h e o r yw h i c hc o m p l i e s 晰mo u rc r i m i n a lt h e o r ya n dj u d i c i a lp r a c t i c ea n d i i i 论共犯关系脱离 p r o p o s e sv i e w so nc o m p l i c i t yr e n u n c i a t i o nt h e o r y t h e nt h i sp a p e ra n a l y z e st h e s i m i l a r i t i e sa n dd i f f e r e n c e sb e t w e e n c o m p l i c i t y r e n u n c i a t i o na n d c o m p l i c i t y t e r m i n a t i o na n dt h u sg i v e sac l e a rd e m o n s t r a t i o n0 1 1c o m p l i c i t yr e n u n c i a t i o na n d c o m p l i c i t yt e r m i n a t i o nb o t hh e r ea n da b r o a d f i n a l l y , t h i sp a p e rp a y sm o r ea t t e n t i o nt o t h ef u n c t i o no fc o m p l i c i t yr e n u n c i a t i o n , i n c l u d i n gt h ef u n c t i o no fc o m p e n s a t i o nf o rt h e d e f i c i e n c yi nc o m p l i c i t yt e r m i n a t i o n , t h ef u n c t i o no fl e g a li n t e r e s ta n dt h ef u n c t i o no f i m p r o v i n g c r i m i n a lj u s t i c es y s t e m t h es e c o n dp a r t ：t h er e c o g n i z e ds t a n d a r d so fc o m p l i c i t yr e n u n c i a t i o n t h i sp a r t a n a l y z e st h es t a n d a r d sa n de l e m e n t so fc o m p l i c i t yr e n u n c i a t i o nt h e o r y t h i sp a p e rf i r s t i n t r o d u c e st h er e c o g n i z e ds t a n d a r d so fc o m p l i c i t yr e n u n c i a t i o na b r o a d ，e s p e c i a l l yg i v e s d e t a i l e di n t r o d u c t i o no ns e v e r a lr e p r e s e n t a t i v ej u d g m e n to fc o m p l i c i t yr e n u n c i a t i o ni n j a p a n ：l a c ko fc o m m o nm e a n i n g ，p e r m i s s i o no fc r i m i n a la t t e m p t ，s e p a r a t i o no fc a u s e a n de f f e c t ，e x e m p t i o no fc o m p l i c i t yr e n u n c i a t i o na n ds oo n t h r o u g ht h ec o m p a r a t i v e a n a l y s i s o fa b o v et h e o r i e s ，t h ea u t h o rb e l i e v e st h a te x e m p t i o no fc o m p l i c i t y r e n u n c i a t i o ni sm o r ei nl i n ew i t hc h i n a sc r i m i n a ll a wa n dj u d i c i a lp r a c t i c e t l l i s p a p e rg i v e sp a r t i c u l a re x p o s i t i o n0 1 1t h es t a n d a r d so fc o m p l i c i t yr e n u n c i a t i o nb a s e do n e x e m p t i o no fc o m p l i c i t yr e n u n c i a t i o ni nt h r e ea s p e c t s ：s u b j e c t i v ec o n d i t i o n s ，o b j e c t i v e c o n d i t i o n sa n dt i m ec o n d i t i o n s t h e ni tw i l le x p l o i ts p e c i f i cc o m p l i c i t yr e n u n c i a t i o n , i n c l u d i n g t h er e n u n c i a t i o no fo r g a n i z e r , t h er e n u n c i a t i o no fp e r p e t r a t o r , t h e r e n u n c i a t i o no fa b e t t o r , t h er e n u n c i a t i o no fi n s t i g a t o r t h et h i r dp a r t ：t h ec o n s t r u c t i o no fc o m p l i c i t yr e n u n c i a t i o ns y s t e mi nc h i n a t h i s p a p e rf i r s ta n a l y z e st h en e c e s s i t yo fi n t r o d u c i n gc o m p l i c i t yr e n u n c i a t i o nt h e o r y t h e n t h i sp a p e re s t a b l i s h e sag e n e r a lt oi n d i v i d u a lp a t t e r na c c o r d i n gt oo u rc o m p l i c i t y r e n u n c i a t i o nt h e o r y f i n a l l y , a c c o r d i n gt oc h i n a sn a t i o n a lc o n d i t i o n s ，t h ea u t h o r p r o p o s e sh e ro w no p i n i o n so i lt h ep e n a l t yc o m p l i c i t yr e l a t i o n k e y w o r d s ：n a t u r eo fa c c o m p l i c e ；c o m p l i c i t yr e l a t i o n ；r e n u n c i a t i o n ：a b a n d o n m e n t 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位中请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是 本人在导师酌指导下独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除 交中特别加以说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书而 使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所儆的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。专；j ，1 | - i ： ，；， ： 0； ，i# ：i 一 ，z ? t 0 孙| ? k ? t， 学位申嘉人、( 学位葚羔靠者) 玉：。，一霸生旗一 学位申请人( 学位论文作者) 签名tg 拯幽 ，? + ：j 。，+ ，誓。，j 。e ：7 澎 沁乙j _ 鼻一 一：_ 2 7p 年歹月毋 ，；j 一，p ，i | ：；。j j 毒玉，f ，ij“ ? ，：，：，- 7， #；， 。 # ? f ，； t ， ：； 7 一 杉 j _ i 一! 蓼，髻，0 ：_ ? i ；：，。关于学位论文著作权使用授权书，爹 挚一”护。o j o10 一、。、，一? 7 ：。飞，爹 本人经河南大学审核批准授子硕士学位。作为学位论文的作者，本人完全 了解并同意河南大学有关保留、使用学位论文韵要求，即河南大学有权向国家 图书馆、科研信，氐机构、数据收集机构和本校图书馆等提供学位论文( 纸质文 本和电子文本) 以供公众检索、查溷。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等曰钓，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文( 纸质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 学位获得者( 学位论文作者) 釜名： 释驰 学位论文指导教师签名：堡互& ! ! 弧如年晷a | 鼠 2 0 户年多月日 河南大学硕士掌位论文 论共犯关系脱离 引言 犯罪在社会生活中随处可见，具有其深刻的历史背景及社会复杂性。我国刑 法条文往往只对单独犯罪加以规定，而忽视了共同犯罪这更为复杂、社会危害 性更为巨大的犯罪类型。世界各国通常的做法是将刑法条文中对单独犯罪中止的 规定作为一般性的规定，对于共同犯罪中止的处理则以单独犯罪中止的规定为基 础，在刑法总则中只对共同犯罪自身所具有的特征进行总括性的描述，用以表明 它与单独犯罪的不同，而对共犯中止成立条件的规定也以单独犯罪中止为前提， 这样就导致对共同犯罪人是否成立犯罪中止这一问题进行判断时，同样也以单独 犯罪中犯罪中止的成立要件为标准，即共犯人要想成立中止，不仅要停止自己的 犯罪行为，还要阻止其他共犯人继续实行犯罪或有效防止共同犯罪结果的发生， 从而导致只要其中任何- 个共犯人引起了犯罪结果的发生，就无共犯中止成立的 余地，全体共犯人都要承担犯罪既遂的刑事责任，这对于努力想要中止犯罪、又 没能有效阻止犯罪结果发生的共犯人来说，惩罚过于苛刻。在有些情况下，共同 犯罪人中的部分共犯人主观上已经彻底放弃了共同犯罪的故意，客观上也实施了 一定的积极行为来阻止其他共犯人的犯罪行为或采取一定措施防止犯罪结果的发 生，但最终没能达到成功，犯罪结果还是发生了，对于此部分停止犯罪行为了共 犯人仍然让其与其他引起犯罪结果的共犯人不加区别地承担刑事责任，不给这些 “幡然悔悟”者现实的法律救济，有悖于“鼓励参与犯罪的人中途放弃犯罪 的 刑事政策，也不利于打击、分化和瓦解共同犯罪。 针对此种立法和司法实践中的不公平处遇，日本刑法学家大塬仁教授最先提 出了“共犯关系脱离的理论，共犯关系脱离理论一经提出，即在德日刑法理论 界进行了深入研究，形成了一系列较为成熟的理论体系，例如共犯关系脱离的概 l 论共犯关系脱离 念、机能，评判脱离者的具体标准要件及立法中的具体规定等，都能体现出对这 些脱离者刑罚上更为公平的处遇，也对其实现了定罪量刑的个别化，有效地弥补 了中止未遂所不能救济之处，也为我国研究此类问题提供了一个新的视角。 日本刑法理论界学者从犯罪构成要件的不同方面入手，对共犯关系脱离进行 了深入的研究，并基于该研究对共犯关系脱离的标准做出了不同的认定。例如大 壕仁教授基于分工对共同犯罪人进行分类，把共犯人分为共同正犯、教唆犯和从 犯，进而对其做出不同的脱离共犯关系的标准。另一位较有影响力的学者西田典 之教授认为行为人只要切断自己的行为与其他共犯者的犯罪行为之间的物理的、 心理的因果关系，即达到脱离共犯关系的程度，即以因果关系是否切断为判别标 准的“因果关系切断说 。大谷实教授在“因果关系切断说”的基础之上提出了 “共犯关系解消说 ，以脱离前后的共犯关系是否解消为标准来判断因果关系是 否切断。这一系列理论的提出，都为解决中止未遂的刑事责任问题提供了很好的 立法参考。 在中国刑法理论中，共犯关系脱离理论的研究还处于刚刚起步的阶段，并且 对这一理论也没有引起足够的重视，在司法实践中如果遇到类似问题，往往将其 作为共犯中止问题加以阐释，刑法规定中也只是将中止未遂者作为酌定量刑情节 考虑。因此，鉴于我国司法实践中大量出现的共犯关系脱离的现象，加强对共犯 关系脱离理论的研究以指导司法实践已成为一个刻不容缓的课题。所以笔者立足 于我国刑法理论及司法实践，在借鉴国外有关该理论的研究成果之上，运用分析、 比较、归纳、演绎的法学研究方法，从理论和实践两个角度对共犯关系脱离的相 关概念，标准的认定，及处罚原则等相关问题进行探讨，提出了自己的一点粗浅 意见，以期能对我国刑法理论和司法实践有所裨益。 一、共犯关系脱离概述 ( 一) 共犯关系脱离的概念 1 共犯关系的含义 根据我国刑法第2 5 条第1 款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 2 河南大国醛页士学位论文 这一定义揭示了共同犯罪必须具备的要件：( 1 ) 2 人以上；( 2 ) 共同的犯罪故意； ( 3 ) 共同的犯罪行为。即共同犯罪由各共同犯罪人主观上互相联络，具有共同 的犯罪故意，客观行为上协同分工、互相配合，最终达到犯罪的目的；共同犯罪 与单独犯罪相比更具复杂性，其造成的社会危害性也更大，在刑法理论上被称为 “绝望之章 ，一直也是各国刑法学界研究的热点和难点。而共犯关系的脱离作为 共同犯罪理论分支之一的共犯中止理论的衍生物，自然也具有极其复杂的特性。 在共同犯罪中，共犯关系是指各共同犯罪人基于共同犯罪故意和共同犯罪行 为的联系，针对特定犯罪事实相互补充、相互利用而形成的连带联系。共犯关系 中的共同犯罪人相互配合、相互依赖，共同作用于犯罪对象，最终目的是促成犯 罪意图的实现。司法实践中，共犯关系的形成须具备以下条件：第一，必须是2 人 以上，即共犯关系的主体个数达到2 人或2 人以上，至于以上至多少人则无人数限 制。此外，共犯关系中的共同犯罪人还必须达到刑事责任年龄，具有刑事责任能 力，否则各共同犯罪人之间也不能被认定为是共犯关系。第二，首先，各共同犯 罪人之间具有共同实行故意犯罪的意思联络，即共犯关系只有在共同犯罪故意的 意思范围内才能存在，这种共犯意思的形成及内容可以是共犯之间的共谋，也可 以通过参与特定的犯罪事实来表示，即可以明示或默示，可以在共同犯罪实施前 形成，也可以在共同犯罪过程中形成，因此，除非共同犯罪人在犯罪结果发生前 已形成共犯意思联络，否则事后犯不能作为共犯处理；其次，共同犯罪故意不是 单独犯罪故意的简单复合，而是2 人以上的犯罪故意的有机统一，而这种有机统一 的纽带就是主观意思联络。主观意思联络要求各共犯人主观上相互沟通，互相联 络，主观上都认识到自己不是在单独一人实施犯罪，而是在和他人一起共同实施 犯罪。还要求各共犯人都明知共同犯罪行为的性质、危害社会的结果，并且希望 或者放任危害结果的发生。只所以对共犯人有上述要求，是因为我国刑法不承认 共同过失犯和同时犯。共同过失犯罪的特点是各共犯人之间没有实施共同犯罪的 意思联络，这一特征决定了共同过失犯罪不可能具有共同犯罪所要求的要件，此 外，同时犯也不能成立共同犯罪，同时犯是指2 人以上主观上没有相互的意思联系 而在同时同地向同一客体进行侵害，造成一定的犯罪结果。同时犯是数个单独犯 罪的偶然巧合，有时虽然犯罪人之间也都互相知道，但主观心理上没有发生联系， 因此不能视为共同犯罪。第三，各共同犯罪人的共同犯罪行为必须指向同一的犯 罪对象，形成一个分工明确、相互依赖、相互配合、共同作用的犯罪整体。各共 同犯罪人之间会有明确的分工，有的直接参与犯罪成为具体的实行犯，而有的只 是组织、指挥、策划或帮助其他共犯人实行犯罪。他们的主观方面都具有犯罪故 意，都是为了共同完成犯罪而努力，其行为都共同指向同一个共同的犯罪对象， 形成一个有机联系的整体。 我国刑法中对于共犯责任的规定具有联带性，但这种联带性不同于古代法律 中的株连或连坐，而只是根据共犯关系人之间在共同犯罪的过程中所形成的相互 利用、相互协作的关系这一特征，实行“一人既遂全体责任 的刑罚制度。正是 这种刑罚制度的设置，才导致共犯关系脱离理论的兴起。 在共同犯罪中，一部分共犯人想要中止自身的犯罪行为，并为阻止其他共犯 人继续实施犯罪行为或防止犯罪结果发生做出了努力，但因为能力有限或其它原 因，结果最终还是发生了，此时，对于这部分主观上已经消除了犯罪故意、客观 也存在积极的阻止犯罪发生的共犯人来说，让其承担犯罪既遂的责任，显然刑罚 对其惩治过于苛刻。对此，共犯关系脱离理论的提出，正是为了解决这一理论和 司法上的难题。下面笔者详细探讨一下这一理论的精髓之处。 2 共犯关系脱离的概念 共犯脱离理论首先是日本刑法学者大塬仁教授进行深入研究的，大蟓仁教授 认为：“一旦成立中止犯，则必须减免中止人之刑，相反，如未能成立中止犯， 即便中止人为中止犯罪做出了真挚的努力，也必须承担既遂罪责，其中止行为仅 为量刑时的酌情减免事由，在不少场合，这不仅有失均衡，也过于苛刻。 他认 为日本刑法中对于犯罪中止的规定不尽合理，在犯罪已达既遂的情况下，就不再 。 日 大琢仁： 共犯的中止与共犯关系的脱离，载刑法总论i 一现代社会与犯罪，有斐阁1 9 7 9 年版， 第3 9 8 页。 4 有成立犯罪中止的可能了，并以此作为假设的前提，提出了共犯关系脱离这一新 的学说。该学说认为，脱离共同正犯关系的概念是：“共同正犯者的部分人，在 实行行为的途中中止实行，并且为阻止其他共同正犯者的实行做出了真挚的努力， 或者在实行行为终了后还可以防止结果发生的情况下为防止结果发生做出了真挚 的努力，但结果却发生了时，如果认定中止者脱离了共同正犯关系，就让脱离者 对脱离前的行为承担共同正犯的障碍未遂的罪责。大壕仁教授把共犯关系的脱 离限定在共同犯罪实行行为着手以后，既遂之前，排除了共同犯罪中犯罪实行行 为着手以前脱离共犯关系的可能性。缩小了共犯关系脱离的外延。大壕仁教授只 所以会对共犯脱离加以这样的限定，是因为在日本刑法理论中，犯罪中止只存在 于共同犯罪实行着手之后，对于犯罪着手前的预备或阴谋行为，则认为是非实行 行为，原则上不可罚，而只针对极少数严重的犯罪预备或阴谋行为规定为可罚行 为。大壕仁教授是基于日本刑法有关共犯中止的理论提出的共犯关系脱离理论， 所以才会把共犯关系脱离限定在实行行为着手以后。而在中国刑法理论和司法实 践中，将大多数预备行为或阴谋行为认定为犯罪，具有可罚性，犯罪中止只是作 为犯罪人应受刑罚处罚的减免事由，其仍应当承担刑事责任。所以，大缘仁教授 的观点与中国实际不符，不适合在中国直接加以引进。再者，如果共犯脱离只能 发生在着手实行之后的话，在共同犯罪行为着手以前，部分共犯人想要脱离共犯 关系，中止其犯罪行为的目的将无法实现，这样就会形成一个法律上的空档期， 不利于鼓励共同犯罪中的犯罪人积极中止犯罪，减少犯罪所侵害的法益。大琢仁 教授把共犯关系脱离限定在犯罪实行行为着手以后，缩小了共犯关系脱离成立的 范围，因而受到了西田典之、大谷实等一些学者的批判。西田典之教授在论及共 犯中止的理论中讲到，着手前的中止犯罪行为是共犯的脱离，而着手后的中止犯 罪行为则是共犯的中止犯。他认为在犯罪行为着手实行前共犯关系脱离者的罪责 问题，应作为共犯论本身固有的问题来探讨，而不应该作为是否成立中止犯的问 题来探讨。着手前只须行为人切断自己前行为与其他共犯者实行犯罪之间的物理 。张明楷著：未遂犯论，中国法律出版社、日本成文堂联合出版1 9 9 7 年版，第4 0 9 页。 5 论共犯关系脱离 的、心理的因果性就可成立有效脱离，而无须有效防止其他共犯人的行为达于既 遂。这一学说通过判断中止行为是否切断了与既遂结果之间的因果关系来确定是 否脱离共犯关系即所谓的因果关系切断说。这一学说与大壕仁教授关于共犯 脱离只发生在着手后相类似，有其进步之处。但是该说也存在其不足之处，该说 以因果关系的切断来判定共犯人是否脱离共犯关系，而因果关系本身又是一个很 模糊的概念，没有一个统一的判别标准。例如，因果关系切断的标准是什么? 以 及心理性、物理性的因果关系切断的标准是什么? 是否有一个统一的切断因果关 系的标准就真的能在现实生活中切断因果关系? 这一系列的问题都有待进一步的 解决和完善。可以说物理方面的因果关系容易切断，但心理方面的影响一旦形成， 则很难消除。 在此基础上，日本学者大谷实教授提出了“因果关系解消说 ，大谷实教授 认为：“所谓共犯关系的脱离，是指共犯关系成立之后，完成犯罪之前，部分处 于共犯关系的人切断与其他共犯的关系而从该共犯关系中解脱出来，其他共犯人 基于共犯关系实施实行行为，引起了犯罪结果的场合。 该概念没有限制脱离发 生的时间点，认为脱离可以发生在共犯关系形成后、犯罪结果产生前的任何阶段， 包括“共犯人的一部分着手实行以前的脱离( 着手前的脱离) 和着手以后的脱离 ( 着手后的脱离) 。固“着手前的脱离实质是共谋的脱离，一部分共犯人脱离后， 其余共犯人再继续实行的情形可以认为其余共犯人达成了新的共谋；着手后的脱 离，通常是指到既遂为止的阶段起脱离的情况，但是发生在既遂之后、结果出现 之前的脱离也包括在内。 欧美各国也有与共犯脱离相类似的规定，在英国，与共犯脱离相类似的是共 犯退出理论。共犯的有效退出是指向其他共同犯罪人做出的退出意思表示必须明 确地说明；如果对方坚持实施犯罪行为，那么该犯罪行为将不再与自己提供过的 帮助有任何关系。“有人认为，退出方须使其提供的帮助归于无效或者至少要采 。赵慧：论共犯关系脱离，载法学评论2 0 0 3 年第5 期。 。 日 大谷实著：刑法讲义总论( 第2 版) ) ，黎宏译，中国人民人学出版社2 0 0 8 年版，第4 2 9 页。 国 日 大谷实著：刑法总论，黎宏译，法律出版社2 0 0 3 年版，第3 4 9 页。 国 日 大谷实著：刑法总论，黎宏译，法律出版社2 0 0 3 年版，第3 5 1 页。 6 河南大掌硕士学位论文 取使其无效的合理的措施 。哪共犯人的退出不受犯罪阶段的影响，可以发生在犯 罪的全过程。在德国刑法理论中，虽未曾明确论及共犯脱离的概念，但有类似共 犯脱离的规定，例1 9 7 6 年联邦德国刑法典第2 4 条第2 款规定：“犯罪非因中止 者之所为而不完成或犯罪之遂行与中止者以前行为无关时，如果因己意防止犯罪 完成之诚挚努力，亦足免罚。”这实际指明了正犯着手之后共犯脱离的成立条件 及其处罚原则；而有关正犯着手之前共犯脱离的条件及其处罚原则规定于该法第 3 1 条第2 款：“犯罪之不发生，非由于中止者行为所致或犯罪之发生与中止者以前 之加功行为无关者，如中止者确曾因己意而尽力谋犯罪之防止，亦足免罚。根 据上述规定，可以认为德国刑法将共犯处罚的根据定于共犯行为与犯罪结果或犯 罪发生之间的因果关系，倘两者之间不存在因果关系且脱离人自愿阻止犯罪结果 或犯罪发生，就可成立中止( 脱离) ，足以免罚。 我国刑法理论和司法实践中对于共犯关系的脱离并没有给予足够重视。这并 不是说我国不存在类似或者相同的司法难题，更不表明我国刑法理论和现有立法 完全就可以解决这一问题，而是我国刑法理论研究还不太切合实际，没有给予现 实足够的关照。但可喜的是，也有部分学者意识到这一问题的重要性，开始尝试 初探式的研究，也取得了一些可喜的成就。 我国刑法学界有些学者认为，共犯关系的脱离是指发生在共同犯罪人中的直 接实行者着手实施犯罪之前，一部分共犯人主观上自动放弃犯罪意图，实行脱离 共犯关系的行为，从而对于脱离后的其他共同犯罪人实施的犯罪行为不再承担刑 事责任的情况。而另一些学者认为，共犯脱离是指从共犯关系形成至犯罪完成的 整个犯罪过程中，部分共犯人自动的从该共犯关系中解脱出来，虽为阻止犯罪做 出了一定的努力，但未能有效的阻止其他共犯人基于新的共犯关系继续实施犯罪 的犯罪形态，脱离的部分共犯人对脱离后其他共犯人的行为不承担责任。以上观 点的不同，在于对共犯脱离发生的不同阶段的理解。前者认为，共犯关系的脱离 只可能发生在犯罪实行行为开始之前，其理由是：一是“根据刑法理论，各共犯 国 英 j c 史密斯、b 霍根著：英国刑法，李贵方等译，法律出版社2 0 0 0 年版，第1 7 8 1 8 0 页。 口刘凌梅：论共犯关系的脱离，载河南省政法管理干部学院学报2 0 0 3 年第2 期。 7 论共犯关系脱离 人之间已经形成共犯关系，如同犯罪既遂后的恢复原状不能改变行为的犯罪性一 样，共犯关系不能再解除”；二是共犯关系只所以只能存在于共犯实行行为着手 以前，是因为那时各共犯人之间还未形成共犯关系，所以各共犯人之间可以相互 脱离，如果一旦形成共犯关系则无论如何不能实现脱离。此外共犯关系的脱离不 是为了弥补共犯中止的不足，而是为了解决着手前共犯关系解除的问题。这显然 有悖于共犯关系脱离理论提出的初衷。后一种观点认为，共犯关系的脱离可以存 在于共犯的形成至犯罪既遂的整个过程中，其理由是，共犯关系在着手前已经形 成，其无论是在着手前脱离或是在着手后脱离，都是个别共犯人在共犯关系的脱 离，这一共犯脱离概念的提出是为了弥补犯罪中止规定涵盖范围过窄之缺陷，且 与我国刑法规定相符合。在我国刑法中，无论犯罪是在着手之前还是着手之后， 只要造成了社会危害，都是可罚行为，因此，规定共犯脱离可以存在于犯罪着手 之前这一阶段，实现了犯罪着手前对脱离共犯人司法上的救济。所以，笔者同意 后一种观点。 3 本文对共犯关系脱离概念的界定 笔者认为，根据我国刑法规定及有关理论，犯罪预备即可处罚，从鼓励犯罪 人主动退出犯罪这一角度出发，应允许共犯从预备阶段开始就可脱离，故大琢仁 教授不承认正犯实行前教唆犯可以脱离的观点不宜在我国适用，该观点不能解决 预备中止未果时行为人的刑事责任问题。西田典之教授的观点，实际上也否认了 着手后共犯人脱离的可能性，同样不宜在我国适用，该观点不能解决实行中止未 果时行为人的刑事责任问题。比较而言，大谷实教授认为脱离可以发生于从共犯 关系形成后到结果发生前的犯罪全过程，比较符合我国刑法理论及司法实践。 从共犯脱离理论所要解决的问题看，不同的共犯中止理论必然产生不同的共 犯脱离理论，后者实际是为弥补前者的不足产生的，倘刑法对共犯中止的规定不 存在共犯脱离这方面的漏洞，如德国刑法，自然也就不需要共犯脱离的概念。而 。刘凌梅： 论共犯关系的脱离，载 河南省政法管理干部学院学报2 0 0 3 年第2 期。 8 河南大学硕士掣目立论文 目前我国刑法规定及相应理论均无类似共犯脱离的规定，因此，理论上有必要对 此进行弥补。对应于犯罪中止所包括的预备中止和实行中止，共犯脱离也应包括 预备阶段的脱离和实行阶段的脱离。即共犯关系脱离的概念为：共犯关系的脱离， 指共犯人从共犯关系形成至共同犯罪既遂前的整个犯罪过程中，部分共犯人自动 放弃共同犯罪故意，消除自己对其之后其他共犯人继续实施犯罪行为的加功，从 该共犯关系中脱离出来，此时，即使其他共犯人导致犯罪结果的发生，脱离的部 分共犯对脱离后其他共犯人的犯罪行为也不再承担法律责任。回 ( 二) 共犯关系脱离的特征 从上述对共犯关系脱离概念的研究中我们可以知道，共犯关系的脱离具有以 下特征：首先从时间上来说，与德日刑法的规定不同，我国刑法在犯罪着手前即 存在犯罪中止，所以共犯关系脱离的成立范围也应该是在犯罪着手之前即存在， 既有犯罪行为着手前的脱离，也有犯罪着手后的脱离：其次从主观方面来说，通 说认为主观上必须出于“自愿”，即共犯关系的脱离者必须是自动且自愿放弃共 同犯罪的故意，停止自己的犯罪行为，而不是外界因素导致其放弃犯罪的，但在 日本共犯关系脱离的理论中，认为共犯关系的脱离者既有出于难以预期的原因而 不得不退出的情形，也有属于中途醒悟而自动放弃犯罪的行为的情形，笔者比较 赞同此种观点。最后就行为方面来说，脱离者除了要中止自己的犯罪行为，还要 努力阻止其他共犯人的犯罪行为，但最终是否有效阻止了犯罪结果的发生在所不 问。只要脱离者通过上述的行为来表达自己想脱离共犯关系的意思，并把这种意 思向其他共犯人表明，且同时消除自己对其他共犯人继续进行犯罪的加功作用即 可。 ( 三) 共犯关系脱离理论与立法的历史演进 1 国外共犯关系脱离理论与立法的历史演进 ( 1 ) 最初起源 。谭劲松：共犯脱离研究，载高铭喧、赵秉志主编：刑法论丛( 第1 0 卷) ，法律出版社2 0 0 6 年版， 第7 7 页。 9 共犯脱离理论最早起源于日本，其主要理论的研究都是基于日本刑法展开的。 根据日本刑法第4 3 条的规定，凡是未能有效防止犯罪结果发生( 即不是未遂) 的，都 不能成立中止未遂，而不论行为人出于多么真挚的动机或其努力的程度如何。然而， 如果司法实践中对这些中止失败的行为或者试图脱离共同犯罪关系者不能给予处 遇上的相应“优待，显然既不符合刑事政策的初衷，更不利于刑罚目的的实现， 而且对行为人来讲也不公平。因此，为了弥补立法在“犯罪中止失败行为 处遇 上的空当，日本学者大蟓仁教授提出了“共犯关系的脱离这一理论。这一理论 可以说是主观主义刑法的产物，是基于对犯罪入主观恶性程度降低的救济，而非 对犯罪人减少客观危害的奖赏。只要共犯人为了中止共同犯罪做出真挚努力，即 便犯罪结果最终发生了，也应降低对其主观恶性程度的评价，在刑罚处遇上对其 给予从宽处理，从而为犯罪人在犯罪中止之外另外架设一座“后退的黄金桥”( 德 国刑法学家李斯特语) 。 前面已述，共犯关系的脱离理论最先是由日本刑法学家大蟓仁教授提出的。 此理论的提出是为解决虽为中止共同犯罪做出了努力但没能防止结果发生的共犯 者的刑事责任问题。该说认为，在共同犯罪中的部分共犯人，在实行犯罪行为的 途中，由于主客观原因而中止实行行为，并且为阻止犯罪既遂或犯罪结果的发生 做出了真挚的努力，但最终结果还是发生了，此时对于中止犯罪的这部分人并不 实行“部分行为全部责任”的处罚原则，而是把这部分中止犯罪的共犯人从共犯 关系中脱离出来，让脱离者对脱离之前的行为承担共同正犯的障碍未遂责任。同 时大蟓仁教授还认为，共同正犯关系的脱离者的刑事责任和中止犯相比较重，但 是和既遂犯相比又较轻，如果让其适用障碍未遂责任，则对这部分脱离的共犯的 处遇更为合理。 ( 2 ) 发展完善 大壕仁教授关于共犯关系脱离的学说对那些实施了真挚努力的中止行为，却 未能阻止其他共犯既遂的行为人而言，具有补救的作用，也对之后共犯关系脱离 张明楷著：外国刑法纲要，清华大学出版社1 9 9 9 年版，第3 3 4 页。 l o 河南大学硕士掌位论文 理论的完善奠定了基础。但是大壕仁教授把共犯关系的脱离仅仅限定在共同犯罪 的实行着手以后，排除了犯罪实行着手以前脱离共犯关系的可能性，这一观点大 大缩小了共犯关系脱离理论的外延，受到了日本其他刑法学者的批判。与此同时， 另一位学者西田典之教授则提出了与之不同的见解，他认为，“日本历来学说都 是把在共同犯罪中放弃犯意脱离共犯关系的现实现象作为共犯的中止犯适用刑法 第4 3 条但书规定是不妥的，因为脱离共犯关系的现象在犯罪完成以前的任何阶段 都存在，而刑法第4 3 条但书是以未遂犯的成立为前提的，即发生在正犯者着手实 行犯罪以后，从而着手前的共犯关系脱离不是中止犯的成立问题，而是共犯论本 身的问题。即西田典之认为，共犯中止只是共犯关系脱离的情形之一，他把着 手前的中止称为脱离共犯或共犯脱离，将着手之后的中止称为共犯的中止犯。如 果共犯关系中的脱离者着手前将行为与结果之间的因果关系切断，就不受处罚， 没有必要具备中止犯的其他要件。这即是所谓的因果关系切断说。此外，大谷实 教授在因果关系切断说的基础上，立足于脱离前后共犯关系的变更这一角度，提 出了因果关系解消说。它从因果关系切断说演变