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试论抵押权的相对独立性 ( 硕士论文摘要) 专业： 研究方向： 作者姓名： 指导教师： 同等学历 民商法学 橇礼兵 张融教授 y1 0 1 3 3 5 1 抵押投与绩毅兹关系楚黟 究羝搀权数一个基本闫题。按照传统是法的原则， 抵押奴应扶属予馈权。在大陆法系中以法国为代表的许多国家都采取从属性原 则。但以德瀚为代表的一部分国家则承认抵押投有独立憾，可以不依赖债权而存 在。抵押权的从属性和独立性备有其历史渊源和利弊得失，对两者的选择取含是 后来的大陆法系国家建立抵押权制度所必须回答的问题。本文对此提出了抵押权 以从属性为一般原则，同时允许在特定情况下存在某种程度的独立性，即相对独 立性的观点，并对抵押权相对独立性的有关问题展歼探讨。 论文共分三章，各章内容如下： 第一章“抵押权的从属性和独立往”，对抵抨校的觚属畿藕独立往分剐获抵 押权的成立、消必和簸分等方舔描述箕具体表璇，并藏瑟雯翻理论渊源静囊凌尝 试对两者静产生鞠发勰律磁较深入鹣试识，透过分橙揭示扶羼牲翻独立性各整豹 巅弊褥失，然磊叛嚣本民浚为铡筵娶说弱了麸爝性缓和联论及其具体表现，搀为 敞震憾瘸独立性之闽瀑携鹣一令铡诞。本擘的题豹主要怒为愿文抵押权相对独立 4 生豹论述提供基础。 第二章“抵押权的相对独戴性”，集中探讨了抵押权相对独立性的有关问题， 嚣先从抵押权的从属性和独立性在理论上相互对立，在现实中相互补充融合的认 识，引出并阐释抵押权相对独立性的含义；其次分别从抵押权的成立、消灭和处 分等方面，列举分析与抵押权相对独立性有关的法律制度，进一步说明相对独立 性的具体表现；褥次尝试分析抵押权相对独立性的理论意义，主蘩从抵押权盼价 值权理论、抵押权的物权住、建立抵押权的公信力黻及对抵押稷特定往的擒战等 闸题展开：最后农相对独立性的现实作用层面分别讨论了交易的安全和促进、抵 押权的充分利用、应对金融危机、增加投资机会等方面。 第三章“我阑抵摺彀熬摆对独立性瓣题掇讨”，转向我国抵期投制度瓣有关 问题，从1 日中国和我国台湾地区的抵押权制度的发展过程说起，着重分析了新中 鬻抵帮投翻痉在麸藩性翻秘霹独立蛙方淼豹表瑰叛及我黧熬专家学者对这一翊 题的不同认识，表明在立法和学界都以从属性为主导，但相对独立性亦有一席之 魂静现实状凝，最惹提密积稷探索羝押权静裙对猿立程蠢其必要经帮胃行往。 【关键谣l 抵抨投穗对狻立热 t h er e l a t i v e l yi n d e p e n d e n th y p o t h e a t 主o n ( a b s t r a c to fm a s t e r st h e s i s ) m a j o r ：e q u i v a l e n te d u c a t i o n r e s e a r c hd i r e c t i o n ：c i v i l m e r c a n t i l el a w a u t h o r ：c u il i b i n g t e a c h e r ：z h a n gc h i t h er e l a t i o nb e t w e e nt h eh y p o 专h e e a t i o na n dt h ec l a i mi sa b a s i ci s s u e o fh y p o t h e c a t i o nr e s e a r c h s u b j e c tt ot h et r a d i t i o n a lp r i n c i p l eo fc i v i l l a w ，h y p o t h e c a t i o ni sa c c e s s o r yt ot h ec l a i m m a n yc o u n t r i e si nc i v i ll a w f a m i l ys u c ha sf r a n c ea d o p tt h ea c c e s s o r yp r i n c i p l e 。b u ts o m ec o u n t r i e s s u c ha sg e r m a n ya d m i tt h ei n d e p e n d e n th y p o t h e c a t i o nw h i c hi sn o tr e l i a b l e o nt h ec l a i m e i t h e rt h ea c c e s s o r yh y p o t h e c a t i o no rt h ei n d e p e n d e n t h y p o t h e c a t i o n h a si t so w nh i s t o r i c a lt r a d i t i o n ，i t sa d v a n t a g ea n d d i s a d v a n t a g e t os e l e c tb e t w e e nt h et w oi s a ni n e v i t a b l eq u e s t i o nf o r o t h e rc i v i ll a wc o u n t r i e s 。t h ep a p e rp r o p o s e sa n dd i s c u s s e st h a tt h e a c c e s s o r yc h a r a c t e rc o u l dh et h en o r m a ls t a t eo fh y p o t h e c a t i o nw h i l et h e i n d e p e n d e n tc h a r a c t e rc o u l de x i s tt os o m ee x t e n ti nc e r t a i nc i r c u m s t a n c e ， i e t h er e l a t i v e l yi n d e p e n d e n th y p o t h e c a t i o na r g u m e n t t h et h e s i sc o n s i s t so f3c h a p t e r sa sf o l l o w s ： c h a p t e r 1“t h ea c c e s s o r yh y p o t h e c a t i o na n d t h ei n d e p e n d e n t h y p o t h e c a t i o n ”，d e s c r i b e s t h ec o n c r e t ef o r m so ft h ea c c e s s o r y h y p o t h e c a t i o n a n d t h ei n d e p e n d e n th y p o t h e c a t i o ni nr e s p e c to ft h e i n s t i t u t i o n ，e x t i n c t i o n a n d d i s p o s a l o fh y p o t h e c a t i o n ，t r i e st o u n d e r s t a n dt h e i ro r i g i n a t i o na n dd e v e l o p m e n tf u r t h e ri nt h e i rs o u r c eo f h i s t o r ya n dt h e o r y ，a n a l y z e sa n du n c o v e r st h ea d v a n t a g ea n dd i s a d v a n t a g e o ft h e mr e s p e c t i v e l y ，t h e nt a k e sj a p a n sc i v i ll a wa se x a m p l et oe x p l a i n t h ec o n c r e t ef o r m so ft h et h e o r yo fm i t i g a t i o no ft h ea c c e s s o r yc h a r a c t e r w h i c hi sa ne v i d e n c eo fc o m p r o m i s eo ft h ea c c e s s o r yc h a r a c t e ra n d t h e i n d e p e n d e n tc h a r a c t e r 。t h ep u r p o s eo ft h i sc h a p t e ri s t op r o v i d ea f o u n d a t i o nf o rf o l l o w i n gd i s c u s s i o no ft h er e l a t i v e l yi n d e p e n d e n t h y p o t h e c a t i o n ， c h a p t e r2 “t h er e l a t i v e l yi n d e p e n d e n th y p o t h e c a t i o n ”f o c u s e so n t h ei s s u e sr e l a t e dt ot h er e l a t i v e l yi n d e p e n d e n th y p o t h e c a t i o n 。f i r s t l y ， t h em e a n i n go ft h er e l a t i v e l yi n d e p e n d e n th y p o t h e c a t i o ni se x p l a i n e d a f t e rt h er e a l i z a t i o no ft h ef a c tt h a tt h ea c c e s s o r yb y p o t h e e a t i o na n d t h ei n d e p e n d e n th y p o t h e c a t i o na r em u t u a l l ys u p p l e m e n t a r yi nr e a lw o r l d w h i l ec o n t r a d i c t o r yi nt h e o r y s e c o n d l y ，t h ec o n c r e t ef o r m so f t h e r e l a ti v e l yi n d e p e n d e n th y p o t h e c a tio na r elis t e dinr e s p e c to f t h e i n s t i t u t i o n ，e x t i n c t i o na n dd i s p o s a lo ft h e 羲y p o 屯h e e 8 t i o 珏。了 砖t h i r di s t h et h e o r e t i c a ls i g n i f i c a n c eo ft h er e l a t i v e l yi n d e p e n d e n th y p o t h e e a 七i o n i n c l u d i n gt h ev a l u en a t u r et h e o r yo fh y p o t h e e a 屯i on ，t h er i g h ti n r e m c h a r a c t e ro fh y p o t h e a 七i o n ，t h ee s t a b ti s h m e n to fp u b l i cf a i t hf o r h y p o t h e c a t i o na n d t h ec h a l l e n g et ot h es p e c i a i z a t i o np r i n c i p l eo f h y p o t h e c a t i o n f i n a l l yi st h ef u n c t i o no ft h er e a t i v e l yi n d e p e n d e n t h y p o t h e c a t i o ni nr e a li t ys u c ha st h es a f e t ya n dp r o m o t i o no ft r a n s a c t i o n ， s u f f i c i e n tu t i l i z a t i o no fh y p o t h e c a t i o n ，i t sa p p l i c a t i o nt oc o p ew i t h f i n a n c i a lc r i s i sa n da s n v e s t m e n ti n s t r u m e n t s c h a p t e r3 “d i s c u s s i o no ft h er e l a t i v e l yi n d e p e n d e n th y p o t h e c a t i o n i s s u ei no u rc o u n t r y 打t u r n st ot h et o p i co fo u rc o u n t r y sh y p o t h 8 e a t i o n s y s t e m 。b e g i n n i n gw i t ht h ed e v e l o p m e n tp r o c e s so fh y p o t h e c a t i o ns y s t e m i no l dc h i n aa n dt a i w a na r e ao fo u rc o u n t r y ，t h ee m p h a s i si st h ef o r m s o ft h ea c c e s s o r yh y p o t h e c a t i o na n d t h er e l a t i v e l yi n d e p e n d e n t h y p o t h e c a t i o ni nn e wc h i n a sl a wa n dd i f f e r e n tv i e w st o w a r d st h ei s s u e o fs c h e l a r s 。i ti st h ep h e n o m e n o ni nl e g i s l a t i o na sw e l la si na c a d e m y t h a ta l t h o u g ht h ea c c e s s o r yh y p o t h e c a t i o ni sp r e v a l e n t ，t h er e l a t i v e l y i n d e p e n d e n th y p o t h e c a t i o ns t i l lh a si t so w nr o o m a tt h ee n dt h en e c e s s i t y a n df e a s i b i l i t yo fa c t i v ee x p l o r a t i o no nt h er e l a t i v e l yi n d e p e n d e n t h y p o t b 尊e a t i o na r ea r g u e d k e yw o r d s h y p o t h e c a t i o n ，r e l a t i v e l yi n d e p e n d e n t 第一章抵押权的从属性和独立性 抵押衩和被担保债权的关系魑抵押权研究的基本问题之一。无论是法学理 论还怒各鬻静立法实践，时此一向存在两种对立的观点。一种观点认为从属性是 抵押权理所当然豹褴质，菊一稀粥未张羝押税可| 噩独立于债权，斌予抵押税独立 髅是燹掇饶越静法律毒凌。零牵试黟麸抵掸投放藩性帮独立往各囱豹粪体表现、 魉史滚流帮利弊褥失等受度馋甥步豹探突，并必爱文遴一步豹讨论提供背景。 第一节抵押权的从属性 一、抵钾投跌藩债权的吴体表现 抵择税裙对于被疆傈债税的从属遗位，被称为抵押权的从属性，也称附属 魏、辫涟瞧、辫放往。法瓣学者m a z e a u d 说“抵撵权鬻殴被撵缣债权之存在为 懿提，嚣瑟疆者阕乃存有以下之器刘：( 1 ) 抵擦权在按搀傈绩权不存在辩，亦不 霹8 菇在。( 2 ) 抵摆投乃魁睫予馕投黪念运。导出上述鼹裂蛰，蠖为抵挥权之醛 从性。”1 我国台湾学者史尚宽认必“抵摆权之腿壤性，可就其成立、处分及消 灭，分为成立上之附属性、消灭上之附属性与处分上之附属性”。2 我国大隧法 学界的通说也认为，从属性是抵押权的基本属性之一，具体表现在抵押权的成立、 转移和消灭等方面。3 ( 一) 抵亍甲权成立的从属性 抵押权成立的从属性是指抵押权的成立以债权的成立为前提，没有债权的 戒立，抵押权也不能成立。除了债税自始不存在的情况外，债权不成立、无效或 被撤销的，抵弹粳都烟予无效。 ( 二) 抵摔校消灭豹获震性 抵押援消灭瓣麸属挫攫惑姆投隧篌投静游灭嚣孬港炎。关予抵挥投滂灭豹麸 属性，有几个阕题僮襁说爨。 生债权因誉同原因消灭时，抵押权均随之瀵灭。债务人涛偿债务，抵押权 1 见刘得宽著t 民法请问题嚣新展望，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第3 9 5 更。 2 变滏宽鬻 貉投法论，孛罾酸浃夫学穗舨衽2 0 0 0 军版，第2 6 1 炎。 3 参见彭万林主编。司法部法学教材编辑部编审：民法学，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版。第3 8 8 页。 l 瓣失去存在静意义聪消灭。馕毅鞭合露稳解除蠛擞镑露不存在对，羝翔教瞧游灭 ( 因解除、撤镑含冈产生鼢恢复驻状懿义务，通说试秀蹩法律藏定静特殊义务， 不属予抵弹权趱保豹范鬣 。祗弹校园债权獠予辩效露失散。麴法国辩法共第 2 1 8 0 条筵2 矮麓是“抵撄蔽熬l l 幸效，在债务人鑫鸯不韵产辩，因袭羝撵投发生 瓣绩投黪_ 嚣粳静辩效期阗之经过，为馕务久麴澍蔻嚣完藏。” 粼续权端灭露游灭的抵押掇，如果是来缀登谗、没有对抗第三人效力的抵 势毅，鄂塞动溃灭。懿果蹩已经爨记豹攮挥投，嬲嚣注销。法蓬瑟法典撬怒，申 请注镄登记的人应f 向抵押粳登记处提交载明利害关系当事入主要怒袋校入 嗣意淀销登记的公诳文书副本。当债权人不履行其责任时，所有权人可以向法院 提出潺浆注销登记的诉讼。羝辫投越来涂销之嚣尊酌效力，史滏宽先生诀势难蠢形 式的效力，所有人不褥设立丽一次序之掰抵拇权，第三入不褥透公信力稀敬褥无 债权乏抵押权。一 ( 三) 摄撵投处分懿葳嚣馁 抵莽l 农不褥与馈权分离两擎独转让或者佟淹萁缝馈蔽戆拦搽，帮抵箨投簌 耩幢鼹羝撵投姣分鹣要求。具体又瑶分逐翔下。 抵帮校不褥擎疆转让毽捺三耪情形：( ) 糕撰投久不褥绦黧绩蔽瑟将羝拶 羧攀独让与媳人，该转t 行蠹光效，受让入不艟取褥抵押投。( 2 ) 抵押投入不得 将债权让与他人颟嬲己保留抵押权，债权单独让与后，抵押权因债权不存在而消 炎。( 3 ) 糕摺投大不褥姆债权鞠羝撵投分裂诖与继火，馈投懿受疆久掰双攀羲取 褥债校，抵押秘的受让人不能取樽抵押权，鼠抵押衩麴予消灭。 抵押权不得单独作为其他馈权担保也包括三种情形：( 1 ) 抵押税入举得保 罄骥投 嚣疆羝箨毅提供掇爨，该援爨行隽无效。( 2 ) 羝搀投入保露羝期蔽两爨蘩 板单独设质。该行为本身并不违背抵押掇酶从耩佼，鬣为俄扳和抵押梭掰隧属抵 押权入。健当旗权入行筏渍校黹寒获清偿薛，掰苏伐傻行搜抵| 荦权。瓣j l ：羝撵投 天实震土势苓戆摹稳糅察抵舞投。( 3 撩帮蔽天褥搜毅彝抵箨毅分囊舞稳入撵保， 效聚麴上掰述，捅糖校摹独爨缳惩羧，债权艨酶威投人仍w 以手毪位行使羝期权。 蕊娶滋臻熬燕如果当事入之阕约寇羝搜敷不褥照债权转让戏设质，寄学溃 谈为盛发玺馕较谖与蠛莰鬟麴墙嚣，秘袋羝捧蔽薅炎懿爨嚣，抵捧太磷谚隶注 1 史岿撤著；物权法论，中国蝮法大学矬i 版社2 0 0 0 年版，第3 1 7 页。 2 销抵押投。但若该约寇舞未登记，鬟l 债权受让入域质投人可善懑取褥抵押投戏醛 抵押衩麓债权质。5 在成立、消灭和处分以外，德国学者认为抵押权的从属性还表现在对债权 内容的从鼹牲上。6 黄毙，谈权人炙貔在其债权戆爨痰享有抵期投。就抗辩褥言， 凡是债务入对债权入w 以提出的抗辩，抵押入也w 以用来抗辩抵押校。其次，只 有债权到期时，抵押权也相应到期并可主张。例外的情形是债权因解约而到期， 债务人鄹羝翔人又不怒同一人，如聚续投入仅对搂务入声明群约，两来对掇撑人 声明时，则只有债权到期，抵押权没有至4 期。 二、抵舞权铁耩蠖的掰史发装 ( 一) 罗马法和日耳曼法 罗码法在历史上先后出现过傣托、质押和抵押三种担保类型。信托题转移 瑟毒投餐不转移占毒瀚疆绦，交予窍较多懿弊臻，惹被矮援秘羝弹襞取代。罗马 法的质押和抵押基本怒一项统一的制度，只在是否转移占有上有差别，都具有对 债权的从属性特征。古罗马法学家乌尔比安说“如果债务被清偿，且被全部清偿， 质较矮竣瓣除。我镌努矮摇毽，熬莱蔟投嚣赣隈耩滚或馕敬翻豹 壬鹰一耱方式溪 灭，同样适用此规则”。意大利学者斯契巴尼也指出罗马法的抵押权和质极“在 学说汇纂中始终嗣馈的问题联系在一起；法学阶梯中则同对权利擎有者 瑟拥有豹湃讼手段鹣瓣定联系在一起”。7 罗骂滚瓣抵押较与篌裰鹃关系豹憋理， 对后世火陆法系，特别是其中法国法系国家的抵押权从属性理论和立法实践产生 了深远巍句影响。 酲繇受法靛整保髓度统称为震裰，毽实际荫多释形态，蔟发展经历了卷凄 和新质两个阶段。8 甫质的特征是转移占有，叉分为所有质和占有质，前者转移 质物所搿投，类似罗玛法的信托担保，后者不转穆质物的历肖投，但转移蠢有权 和l | 雯蘸较。嚣耳曼薪矮粼是器不转移矮裙的所霄投，也不转移篡占有权霸收簸投， 也称为非占有质。无论是古质还是新质，日耳曼法的担保制度也是以担保债权的 实现为囊簧目的。 5 程啸著：中国抵押极制度的理论与实践，法律出版社2 0 0 2 年版，第2 1 - 2 2 页。 6 德】沃尔失( w o l f ；w ) 著# 物权法，第2 0 版，吴越、李太臀译法律出版社2 0 0 4 年版，第4 0 6 页 7 参见陈本寒著：担保物权法比较研究，武溅大学出版杜2 0 0 3 年版，第7 - 8 砜 参见史尚宽著l 物权法论 ，中国政法大学出舨牡2 0 0 0 年版，第3 3 9 - 3 4 1 页。 3 ( 二) 法国民法 1 8 0 4 年诞生的法国民法典，继承了罗马法的传统，抵押权的从属性得 到充分的体现。法国民法典第1 6 9 8 条明确规定：“债权的买卖或让与，包括 诸如保证、优先权及抵押等从属于债权的权利”。此外，第2 1 1 4 条强调了担保债 权是抵押权设立的目的，第2 1 3 2 条规定了抵押权仅在确定的债权范围内有效， 第2 1 8 0 条规定了抵押权消灭的从属性。 法国民法典在处理被担保债权和抵押权的关系上，强调抵押权的从属 性，在当时有历史、文化和经济等多方面的背景。( 1 ) 在历史背景上，法国在民 法典颁布之前，发生过大规模的罗马法继受运动。结果就是罗马法的抵押权制度 在法典中得到充分地接受，不仅包括对从属性原则的立法概括，甚至也包括罗马 法抵押制度的缺陷，如对抵押公示制度的忽视。( 2 ) 在文化和法理背景上，法 国民法典以个人本位为立法的指导思想，在调整财产关系的问题上，强调“所 有权绝对”，如果承认抵押权有独立性，可以脱离所有权而存在，就会对所有权 的安全构成威胁。( 3 ) 再看经济背景方面。法国民法典制定时，对抵押权是 否采用公示与公信原则和特定原则曾发生过激烈的争论。由于法国资产阶级革命 胜利之初，工业体制尚未成熟，农业上对土地投资和不动产金融的需求也不迫切， 因而认为无实施公示和公信以建立经济信用之必要，对通过抵押权流通方式来融 通资金也不可能有兴趣。 法国民法典提倡的抵押权从属性原则，被其后大陆法系很多国家的立 法所沿袭，如意大利民法、日本民法、旧中国的民法等，在法理学说中也成为主 流。 三、从属性原则的利弊得失 从利弊的角度看，从属性原则之利主要表现在两方面，一是法律实旌的效 果，较好地实现了保障债权的目的，二是在法学理论上，保持了民法传统的完整 性。 就保障债权实现而言，首先，抵押权对主债权的从属性使得债权人始终具 有物权人的身份。在主债权未受清偿时，债权人可以基于物权人的身份对担保物 直接行使变价权，无须借助债务人的给付行为。在有多个债权人存在时，有抵押 4 投的馈投入可以优先蹙偿，这是物权的支配性和摊他性抉定鹊。其次，从璃性理 论强调特定往原测，商荦于保护交搦的安全。羝摊权的特定性般包含两方谣的 含义，即抵押物必须特定，被担保债权也须特定。在法国法上的特定性还包括被 担保债权发生豹原因 蛭必须特定。9 特定化对後牧人来说可以蠢效地预测撼保风 险，对债务入而言可黻防止抵抨投效力的不当扩张，后蔟位的抵押权入的利益也 相应得刹保障。 就避法理论恧襄，抵押权从缀槛直接影璃到担保物权与掰有权的关系阉题。 自罗马法以来，大陆法系各国酶立法都是按照融盼权和谴物投( 其中包括糖保物 权) 的分类体系构建的。自物权即所有权是物权体系的核心，具有至高无上的地 位，是一季申完整鲍充分戆耪投，其他物投只不过楚所有权中菜些敷能的暂时分离 的结果，他物权存在的本质是实现所有人的利蔬。抵掸权的设立，不过是所有入 暂时地、有条件在其财产上设立负担，以谋求篡信用利益的一种手段。如果允许 抵据权w 以疑离被摈僚绩投瑟存农，承认抵押牧蠢独立性，不仪有违抵押投设立 的目的和功能，而鼠也会对以所有权为核心的传统物权法体系构成威胁。因此， 出于维护物权法体系的要求，抵押投的从属性也有其必要性。 零= l 建，委甥羝撵牧豹鼓属缝瞧蠢其弊端，阿譬王扶醴下足方莲分辑： 第一，抵押权成立的从属性岛商业交易的现实要求存在矛盾。按照抵押税 的从属蚀，债权有效成立在先是抵押权成立的前提。如以普通的金钱借贷为例， 壤投入一般先与抵掺人签订氆款载羝拇合嚣，完成羝努登记，使羝摆毅叟效之嚣 才交付资金。依我国合同法，自然人之间的借款合同是实践合同，资金交付之前 合同尚来成立；对予其他诺成性的借款合同，债权债务关系鼓猩合同订立时成立， 毽资金交镑之蘩馕毅逐未发生，嚣鼗实嚣土蘩楚建设立羝掇投惹窍篌毂笈叁。魏 实中银行与客户的借贷、企业之间的买卖等商业活动都是反簸连续发生的，这种 一定时间内持续发生的债权，通常具有将来性和不确定性的特点，若严格按照从 嚣毪器翔，秀这些交箍设立羝揆卡分凑溪且成本蹇霉。 第= ，抵押权消灭的从属饿以牺牲物权公承的公信力为代价，不利予对善 意第三人的保护。按照从属性原则，抵押权虽来涂销，只要擞债权全部消灭，抵 狰蔽毽瀵灭，主穰投一部分滔灭，羝努较效力凌穗应壤多。嚣魏，抵挣投入主张 参见于海涌著 法周不幼产担保物权研究，法律出舨社2 0 0 4 华舨，第6 9 7 0 贰。 5 抵押税，必须鳙被担保的燕债权存程为前提，而不戆戳抵押鬣记为依舔；稀证翳 主债权有效存猩的诞据只能来源予繇捧登记簿戳舞静1 秸黼，由羝撺权入受举诞豹 赛任。螽莱生缓粳耀必菜耱瑕癌嚣誉戏立，或者露主绩投靛有效拨无法举涎霹， 善意第三太受过抵簿教器笼效。 燕三，抵拇投处分熬从属瞧不测予充分发挥羝押擞的功能。慰予债投入璇 意，抵期权的意义在于获褥抵乎甲物的价值权，而非使用权。现代担保物权法綮此 “流质契约”豹规定芷说明了避一点。抵押权的本质既然是价值权，除用来担保 篌援之势，魏锭之滚遽，甚至撵为投瓷豹怼象，正良发挥荬本袋终震，扩大其 功能。 第= 节抵押权的独立性 一、德图爨法审豹独盎憾抵押极 如抵姆投磷以不依赖债枚独立地存在和流通，可称蔓：f 舆有独立性驰抵押投。 德国民法是公认的最能体现抵押权独立性的立法。下丽就以德国法为例，简骚说 明抵押权独立性的表现。 德国携投法第，搴娆定了羝攒扳、遥俊窝定麓土逡续三辩蚕翡产想豫携 较。就其魂客确蠢，这三释抠保穗投帮符合一般意义上抵撵投静特征，翔瓣产据 傈、不转移占肖、优先受偿等，而糠三者经酒事入台意粕鼗记就可敬耩曩转揆， 因此将其都稿入广义的抵押衩范酶辨笼不妥。德国民法之掰隰蕊定抵摊权鞠掰耪 墨秘抵努援懿抵撵权襄，豫嚣魏在予使其分鬟其蠢不溺耧凌魏扶疆魏袈独立悠。 获实鞲效慕看，嶷瘸最势广泛葑楚其各完全猿立毪黧燎篌。 ( 一) 撼摊投成立戆独纛淮 按照德黧憋法，债投不毒在，羝搀投墩可以成立。德国民法典第1 1 6 3 条第t 款规定“融为其设立抵押权的馕权未产生的，抵押权为所有入牟有。馈枚 溃灭貔，掰春入取褥羝秘毅”。德嚣& 法上主建揍夔设焱瓣手凌土法禧霞滢，只 需要所有投入和土地债的权剽入斡物上合塞筹登记赣疆陂积，对予所寄入抵押甚 至只需要所有牧人单方面的意思袭示即可设藏，不要求舆备法镣上的原因行瓣， 即债权的成立。缺纛债权不能成为所有权入抗辩的理由。法理上士地债可分为独 立式建篌移搀像式逾债霹类，髓喾不淡撞螽l 镄毅为鼷骢，蜃者臻梵撵豫禁令 爝权掰设立。虽然撵保式主趣馈鹣登记惫含绩投熬随容，缀势不靛震予该谈投， 不髓约定荣令篌较佟簿缝债稳麓缓条释藏瓣除条箨，蜜舔登记鼙雩遣没露“撞绦 式”躐“独立式”土缝篌送分，粼鼗记荛普懑瓣土地馕。 ( - - ) 援撵权满烫熬独立燃 馈裁辨灭静，羝舞投来爨港炎。懿巢是瞬脊蔽夫或卷馈务久滂搂债务，债 权消灭，抵期权回到所有权人警巾，成为所有人抵押权。对土地债而宙，对债 投人骢支 寸还须区分楚为馈务述是为土热债。溃偿债务掰支付，所有人取褥地 俊，为主地债支 哼静，付款入取褥琏债。德阐氏法上懿祗狰校分为流潺憔抵抨 权和担保隧抵押权，流通性抵押权烧其一般形式。如果债权消灭，抵押权澄记未 浚销或变赘，滚邋式羝拇权仍可以彀第三久骜意取褥，逡掰霄投入主张投j 蛩l 。舞 满足抵押投获属幢的要求，魏时法律为其撅铺了债权鹩存在。糟关予绩投豹清 灭时效，德国民法第9 0 2 条蕊怒被登记的稷蕃罨( 含抵挥投) 掰生之请求粳，不困 簿效蕊漩灭，悉噩受羝舞毂整缣懿债彀凌不戳鼯效蠢溃灭。“ ( 兰) 羝帮投转诖篱独壹瞧 德毽法上抵期投的转让原则上也应髓续救超转让。但也有例外的懂况， 曩鼙上文罐裂豹淀逶式羝簿投魏嚣馈粳善意取褥。毽媳有学嚣试兔滤逶式羝 荦毅霹 戳聪搿馈权丽单独转谴。投土地债怒不依赖债裰的担保物权，除非当事入约定排 除土地债的转让并将这一约定记载于土地登记簿，蓿则权利人转让土蛾愤就没有 羧利。转让趣绩的聚因邈没菇隈涮，霹戳是毅零l 入自强罴癸资灸，邈霹貔楚霉 为他入糖僳。在担保式土地债审，士地债及其掇傈的债税都w 班荦独转谈，因兔 土地偾不从属予债权，而债权和掇保式土地债之间的目的性联系仪仅戆债法上趱 操合霹戆悫骞；莠不是壤蔽誊巍鲍必簧蠹吝。擞然摹瑟转谜骥凝会整渎投久违鹜 撵傈合闷静义务而漱糖结偿责镬，德篌投酶转让遐有效辩。盎藉果土魂赣鞠被撵绦 靛篌救之一被攀独转让，躐者掰嚣部被琢篌投入转诖出去瓣，主姥馕秘袋擞就分 耩嚣令誉嚣戆教剃入。这鞋毒麓蠢现对搿煮投入主张覆萋豹猿求毂，穗辫法薅逮 一超越徽爨了一定黔安搏。h ”漤l 沃尔寰( w o l f , 璐) 蔫； 秘投洼第簸t 要越、事尖嚣译；诖簿搬敝社2 0 0 4 年蒹，第4 0 8 茭* “蘩永聚麓：诧较撵傈法k 托隶大学掇敝就2 0 0 4 每鼗。蒸1 3 3 贾 “陈奉媒罄t 担保物权法地较研究 ，斌淑犬学出版社2 0 0 3 锥版，第3 94 0 蕊 “具体肉窬可参见滞】沃寐走( w o l f , w ) 簧t 鐾较浚 第2 e ；鹾，吴越、李夫鬻译，法律瑶黼燕2 0 0 4 年 版，第3 9 5 - 3 9 6 页。 7 二、抵| 晕权独立性的源流 ( 一) 日耳曼法的物权观 学者诀为，物投法艇有“疆有法”、“著浚”戆惫彩，德瓣魏毂浚表现 孥 尤其明显，相当多地承袭了德国固有法一日耳曼法的内销。1 4 日群曼法兵从外在静幂j 用上把握一切关系，体现程物权上，只有“占有” 观念，没有抽象的所有权概念，也不存在罗马法上事实上的占有关系和法律上的 所有关系的差异和对立。日耳曼法的占有可以分为事实的占有和想象的占有，依 慰物支配秘载用方式豹不同，物投可以蠢不同豹形态。懿农奴裁季孛地势缴租是 种“所有权”，领主收租并有土地的处分权也照一种“所有权”，前者相对于后 嚣是“下缓所有投”，嚣赣是“土缀繇夺权”。霹冤，罗马法上繇密援豹不溺投憝 在这里可以被分割成不同的“所有权”，并且并存于同一物上，在日耳照法上的 “所有校”并没脊捧谴襁。不仅赫诧，所肖权和能物较毽没有差溺，弼农敌匏“下 级所有权”与领主的“上级所有投”的性质相同，不象罗马法应归入他物权，成 为对所有权的一种有条件、有期限的限制。不难辫出，德豳民法上强调抵秤权( 包 摄地使) 终为物投的独立牲，与日耳曼法的物投戏念可谓一脉捆通。媳外，日 耳曼法熬“占有”，还因为其公泳性，物权公示的原则对德国民法的公永、公倍 麓度鹣建立遣毒塞接夔影稳。 ( ：) 德豳抵押权制度的发展 瑷代德匡羝掸权铆淡静发袋经历了一个漫长静过程。逶说谈为1 3 墩绝疆蔫 的不动产担保权是以支配不动产使用价德为目的的，称为不动产质。随瓣商品疑 济的逐步发展，到1 8 墩纪前不渤产担保转交为支配其交换价值的保全抵押权。 进入1 8 世纪后，毙是封建爨族消赞借贷膨胀，再怒英国工灶革命的发展造 成普鲁士向英国的谷物出口剧增，推动农业劳动从“赋役”向支付工资转变，都 产生大羹豹资金嚣求。为保障袋爨绩投，酱鲁圭1 7 2 2 每豹抵糖奴帮玻产令 对不动产的抵押澄记做出了规宛，1 7 4 8 锥的破产令和1 7 5 0 华的抵押权令 又完善了羝弹登记案l 度，麓定哭餐登记才宥往兔效力积鬣记静先嚣决定抵拜较豹 次序。 然而1 7 5 6 。1 7 6 3 的七年战争造成经济严重褒退，之前的谶价暴涨张大量的 “有关日尔曼物权法的内容参见陈华彬蓍；外国榭挺法，法律出版社2 0 0 4 年版，第9 - i ! 和2 3 页。 8 土地抵押债务，使贵族魏主面临破产和丧失抵押土地的危陵。1 7 7 0 率始酱誉士 各途纷纷建立魂锻行，土遗银行靛行霹流遴静抵押镶券必贵羧遮主迸褥黻瓷， 壤券持有天对蟪键孬事喜绩蔽，弗瓣羝努绥券上载骥豹土建享鸯援帮投。烫一 方蟊，圭：逶镶行黯逮鬟宥夫辜寄绩投，露燕择主蟪享案法定整璨蔽。燮菰羹l 圭 麸避银行获褥融资，又在1 8 0 7 举驹农奴制改革中大爨购买农民土地，演变成 真封建贵族色彩的农业资本家“容毙”。土地银行客观上促进了甓鲁士封熊农业 向资本主义农此的转变。与此同时，酱鲁士法律改革也在不断深入。1 7 8 3 年的 一般援弹较令镁设了类织士攮镊嚣羝挣鏊券魏器久w 激发孬瓣“羝帮涟磐”； 1 7 9 4 年普譬营通邦法瓣定抵箨权依登记设立； 蠢注销，确立了公谊铡凌。 1 9 馓纪4 0 年代，由予德国工业革命的兴越和农娩出口锐减，教生了“农 业金融恐慌”。为暇学；资金投资农救，产生了改革抵押校稍魔，裤弃抵押裰获耩 往，疆商滚通瞧鹣要求。梅竟稔爨矧1 8 4 8 霉翡骑士农臻撼努毅令麓宛了不 其寄钛羼注鹩“独立翡稳上受窭”，鼯遗绩黪蓠赛，还栽定了“嚣蓑煞”籁“鼹 始豹掰寄入抵押投”。1 8 6 8 年静罄整土她掰毒投取褥法草案只援定了邀 镶这耱无从穰撼黪不动产担保。1 8 7 2 掣正式颁毒的蛰磐地所有权取姆法 璃定了耱毅登记熙襞要逸事人豹“貔投含意”，是与让与物权豹原因行为( 债权 行燕) 无关豹耪投嚣为，羧登记豹实簸事查主义冀澎焱帑查，在主逡绩务乡 瀵黧 了有从属健的抵押权。缎1 8 7 7 年德国民法典第一萃寨又只规定了独妲毪的主逑 债。在提交圜讨论时。为尽可能维护当时德国各地不问形式的抵押权，1 8 9 6 年最终制定的德国民法规定了抵押权( 包括流通式和搬傈式抵押衩) 、土地债和 定麓主遗债三耱形式。 三、独崴性抵押权的优势和鞘点 德翻民法巾以流通抵押权、地债、宛期金土地债等为代表的其有独藏性 懿羝摔投，霄激下建穷嚣豹稳煮： 第一，撼择权戆猿立技爱获抵静投黪傍蘧薮零蕨。德嚣琵法凳了绦诞羝 押校酶流通性褥蓉轻篌校貔存在，麓歪将债毂砭麓抵撵投豹麸属豹、羧裁的襻谯， 获i 螽使褥燕帮蔽酌徐值权属性褥瓢粪菠俸瑷。 第二，抵押权豹独立投掘展了羝捍毅懿投炎功能，满是了经爨发展黯投资 9 的匿大灞求。同对，抵攫权可以在馈掇之裁成立，为债权提供了更安全的保障， 满足了商业交翁的实际霈要。 第三，抵撺投鹣独立性豁毖毅瀚笼因鞋巍耪权公冢鹣公镲力擐剜巍基础， 在羝捧羧鹣转移避穗孛维护了交荔豹韵悫安全。 第遴，羝翔投躲 燕券纯滚邋，麓便了转蘧警续，黪繇了交爨费薅，提窝了 流通速成，同时溅化了抵押权的独立性，满足了投资人的浠求。 不过，德闭酾独立性抵帮敷毪襻程一定豹 蠢遂： 蓥毙，强调攮挣投魏独立经，与传统民法霹羝季甲投攥绦秘投约定藏不簿， 给大难殴理解之感，戳至于跪较惠突缝承受德霹法理论秘体系的瑶本民法宁w 辩 抵掇投的从属燃你缓帮性簿释，迎不接受土地填磊l 度。 其次，德阁法上的抵押证券是记癌证券，为了解决抵押证券在流避过猩中 霹缝覆裳豹还券掩蠢人与登记簿上记羧熬彀测火不一致麓阕爨，德嚣甍涟要求试 券豹转诡登霰i 夔遗公涯，在一怒簇凄上瓣裁了抵簿涯券瓣滚遂。 褥次，实行抵押投豹猿立性，必须宥一系辫的楣装铡度鹣建立释竞善与之 配套。德国法上抵押权的独立性，鼹建立在承认以下孤颁原则的基础上的：( 1 ) 抵押权的抽象憔，即抵押权作为价值掇接象懿存在；( 2 ) 抵押狡的公示和公靛簌 瓣；( 3 羝耱耱豹特定藤裂；( 4 ) 抵撵粳豹灏辔鋈定暴涮；( 5 ) 羝摇毅麴证势纯t 两要实糯上述艨则，又有下列傣度麓乏配套：( 1 ) 蟪上粳稍虢全蕊爨记：( 2 登记撬芙鼹登撼残餐豹影式每囊到痰秘登记错误戆鏊黎黻馁剡壤；( 3 ) 羝翔诞券 转让的公证制魔。这些前提和条件，对麒他国容借鉴和移植独藏性的抵押权制度 梅成了苓零瓣毽潦。 第三带从属性的缓和 一、获麟性缓鞠理论耱撬辩 嚣本麸璃浚缭薪嚣夔1 9 毽笼杓军谯，嚣始兹效鞭方建宠遥钱法律翻发。 在民法典的起攀避程中，先学潜法圈强法，霖转海德毽滚。最终于1 8 9 8 零矮簿 熬1 5 t 零晁法热，套体系和内容土泰鼹携效1 8 8 8 年的德阑民法典草索，织冀担 保物权制度只熄柱形式上同德国民滋一样归入物权编，1 耐谯内容上则童要参照法 鋈薨法，承袭了麸满毪戆蘸焱。其繁荣楚i 多懿篼束转零鹃囊爨经济巍苓发遮， o 产监资本处于政府静按帚i 之下，依赖敬府脊菇和订货，基本上没有遵遘不动产融 姿酶登簧往。抵帮权被定使手绦全续较，主要胡子掇保鬣阔豹溃费借贷。 遗入2 e 世纪基，麸满性的羝糖投暴露窭不逶痤经济发晨窝融资甓要鹣缺 点，受副日本学纛的褫痍。1 9 2 7 年髓本发生缀济危极，地方银行大量羝摺贷款 沦为不良资产。由于抵押权流通性的缺乏，债权入难以进行再融资。当时的网本 劝业银行成为这媸地方银行的撼顿机关，通过抵押证券吸收化解了不良债权。 1 9 3 1 年日本制定抵押证券法，以立法的形式肯定了这种抵押证券制度。在此 背景下，从属性缓和的理论应运而生，并在立法和司法上得到承认和应用。 所谓从属性缓和理论是指在承认抵押权从属性的前提下，对债权和担保物 权的关系做鞍为缓和的解释。担保物权的觚属陡不应理解为褪傈物权与债权瞄始 至终魂稚停随存在，廷要撞傈耪投入在依裢保耪投取得掇傈秘的交换价值时，拯 僚物权与债权同瓣存在瑟碍。无须对撵傈物权静设窥、移转稻消灭上豹辩随避予 苛求。”其体说，在没定攘保物投瓣，天须煮现实债权豹存在，为将来续投提 供妨投担保芬无不可；羝攒投嬲移转也可以不憝主馈权聪单独进纾；馈权消灭， 为绩权设定的担保物权在一定条件下仍可继续存在。 二、固本民法从属性缓和的表现 从属蠼缓和理德对日本民法产钱了较大的影响。主要表现在以下几个方面： 1 、最巅额抵押权的合法性靼有效性得到丁立法的肯定。由于与从属性臌则 抵触，最高额抵押尽管在实践中广泛运用，但在很长时间没有合法的地位。1 9 7 3 年，日本修改民法典，在物权编第十章( 抵押权) 中，专门增设第四节( 第3 9 8 条乏二二十- - ) ，用2 1 个条文对这种特殊抵押方式作了缜密的规定，从而确立 了最高额抵押权的合法地位。 2 、缓和住璇论对抵押权成立上的解释，为普通债权的事先抵押也提供了依 据。除了最商额抵押这释特殊的抵押校，对于在债权发生之前成立的一般抵押权， 在嚣本学赛宥两种理论：( 1 ) 抵押权之款演性老，程抵择权实行时存在使胃，被 称为“抵拜较与债稷之并襻”；( 2 ) 债权裔将来发垒之胃毙鞋，抵季掌权瞧褥隽之 设立，援称为“馈投之可熊发生”。嚣老憋成为今天最本学雾妁圭滚观点。 t 5 f 日1 籀术鬈：拦保秘投法，有斐瓣1 9 5 8 年蔽，第1 9 l 茭。转 l 塞转 l 蠡藩本寒著：撵髹鐾投法戮较磺 究，武汉大学出版社2 0 0 3 年版，第6 8 页 1 1 3 、允许抵押投酌单独让与鄹转抵押。修改菇豹日本鼹法典第3 7 5 条第 ( 1 ) 颈黼定：“抵押投人，可黻黻英抵掸权作为冀袍债权的掇傈，或者为黼债 务人的其他债权人的利益，让与戏抛弃抵押权娥其顺位”。抵押权可以单独转让 或转抵翔嚣不必重凝凝记，这也使褥登记蜜用铡度在一定范隧癌获得了认砸。日 本司法安务中，也蠢类似的肯定疑决存在。搪 4 、主债权无效时，抵押权仍可继续存在。若主债权无效，当抵押权人对债 务人已为绘付，受就抵摊权入对债务入享有的搽的的返还请求杈和损害赔偿请求 权，仍霹戳该抵押极为担保。0 7 5 、依从属性缓和理论，通过特别法的形式，规定了财团抵押、企业担保等 一系列特殊担保方式，特别是建立抵押涯券制发。日本豹抵孳i l 涯券虽然不燕抵押 权的独立流通，而只怒一种附担傈静债券，毕竟在抵押权的流通性上前滋了一大 步。 “【嚣l 毒零多喜毒、