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民事执行检察监督制度探究 摘要 目前，虽然民事诉讼法修正案( 草案) 规定了民事执行检察 监督，但对于民事执行检察监督的范围、方式、启动等问题无具体规 定，缺乏实际可操作性。而且，学界仍有不少学者对该制度存在疑虑。 文章立足于我国民事“执行难”和“执行乱”的现状以及原因， 通过对执行权和检察权的性质及其权力配置的理论分析，可以看出检 察权有必要也有可能监督执行权，缓解民事“执行难 和“执行乱”。 在此基础上，结合我国的司法实践，就我国构建民事执行检察监督制 度亟需解决的监督原则、范围、方式、程序等问题进行探讨，认为检 察机关不仅可以监督法院的民事执行活动，还可以监督民事诉讼当事 人及案外人在民事执行活动中的行为。检察机关在实施民事执行检察 监督时，应遵循公正高效的原则、有限监督原则与事后监督原则，而 采取的监督方式主要包括检察建议、民事执行抗诉、提起执行异议之 诉以及立案查处，对于监督的启动则以当事人的申请为原则，以检察 机关依职权启动为补充。 最后，依据不受制约的权力必将导致腐败的公理，文章提出了对 民事执行检察监督权实行制约的几点建议，利用内外部结合的制约机 制，防止民事执行检察监督权滥用。 关键词：民事执行，检察权，检察监督 e x p l o r eo ft h es y s t e mo ft h e p r o s e c u t o i u a ls u p e r v i s i o n o ft h ec i v i li m p l e m e n t a t i o n a b s t r a c t c u r r e n t l y ， p r o v i d e dt h ep r o s e c u t o r i a ls u p e r v i s i o no fi nt h ec i v i li m p l e m e n t a t i o n ，b u t ， i dn o tp r o v i d e dt h e s ed e t a i ls p e c i f i ci s s u e s ，s u c ha st h es c o p e ，m e t h o d s a n d s t a r t u p m o d eo ft h e p r o s e c u t o r i a ls u p e r v i s i o no fi n t h ec i v i l i m p l e m e n t a t i o n ，l a c k i n go fp r a c t i c a lo p e r a b i l i t y b e s i d e ，m a n ys c h o l a r si n t h ea c a d e m i cc o m m u n i t ys t i l lh a v eq u e s t i o nt ot h i ss y s t e m t h e r e f o r e ，t h i sa r t i c l eb a s e so nt h es t a t u sq u oa n dt h er e a s o n so f d i f f i c u l ti m p l e m e n t a t i o n a n d c h a o t i ci m p l e m e n t a t i o n i no u rc o u n t r y b ya n a l y s i st h en a t u r ea n dp o w e rc o n f i g u r a t i o no fe x e c u t i v ep o w e ra n d p r o s e c u t o r i a l p o w e r , w e c a ns e e ，i ti s n e c e s s a r y a n dp o s s i b l et h a t p r o s e c u t o r i a lp o w e rm o n i t o rt h ei m p l e m e n t a t i o np o w e r e a s e d i f f i c u l t i m p l e m e n t a t i o n a n d “c h a o t i ci m p l e m e n t a t i o n ”o nt h i sb a s i s ，c o m b i n i n g w i t hc h i n a sj u d i c i a lp r a c t i c e s ，w i l ld i s c u s st h ep r i n c i p l e ，s c o p e ，m e t h o d s ， s t a r t u pm o d ea n ds o m eo t h e ri s s u e so ft h ep r o s e c u t o r i a ls u p e r v i s i o no fi n t h ec i v i li m p l e m e n t a t i o n ，t h a tt h e ys h o u l db es o l v e dt oc o n s t r u c tat h e s y s t e mo ft h ep r o s e c u t o r i a ls u p e r v i s i o no fi nt h ec i v i li m p l e m e n t a t i o n p a p e ra r g u e st h a tp r o c u r a t o r a t en o to n l y s u p e r v i s e st h ea c t i v i t i e so ft h e c o u r ti nt h ec i v i l i a ni m p l e m e n t a t i o n ，b u ta l s os u p e r v i s eb e h a v i o r so fc i v i l l i t i g a t i o no f t h ep a r t i e sa n dt h et h i r dp a r t yi nt h ec i v i l i a ni m p l e m e n t a t i o n p r o c u r a t o r a t es h o u l df o l l o wt h ep r i n c i p l e so ff a i ra n de f f i c i e n t ，l i m i t e d s u p e r v i s i o n a n dp o s t s u p e r v i s i o nw h e ni te x e r c i s e ss u p e r v i s i o n si n c i v i l i a ni m p l e m e n t a t i o n a n di te m p l o y sw a y so fs u p e r v i s i o ni n c l u d i n g p r o s e c u t o r i a ls u g g e s t i o n s ，c o u n t e r a p p e a lt ot h ec i v i l i a ni m p l e m e n t a t i o n ， i n t i m a t et h el a w s u i ta g a i n s tt h ee x e c u t i o nb r o u g h ta n do nf i l ef o r i n v e s t i g a t i o na n dp r o s e c u t i o n s t a r t i n gs u p e r v i s i o ns h o u l df o l l o wt h e p r i n c i p l e o fa p p l i c a t i o no ft h e p a r t i e s a n dt h ep r o c u r a t o r a t es t a r t a c c o r d i n gt od u t i e sa n dp o w e r sa sas u p p l e m e n t f i n a l l y , a c c o r d i n gt o t h ea x i o mo ft h a tu n c h e c k e dp o w e rw i l l i n e v i t a b l yl e a dt oc o r r u p t i o n ，p a p e rp u t sf o r w a r ds e v e r a ls u g g e s t i o n st o r e s t r i c tt h e p o w e r s o fp r o c u r a t o r a t e s u p e r v i s e s i nt h ec i v i l i a n i m p l e m e n t a t i o n ，t oa v o i dp r o c u r a t o r a t ea b u s et h ep o w e r s k e yw o r d s ：c i v i l i m p l e m e n t a t i o n ，p r o s e c u t o r i a lp o w e r ， p r o s e c u t o r i a ls u p e r v i s i o n j l - j l 刖置 随着民事诉讼案件的增多，民事执行程序中的问题愈发突出和严峻，老百姓 要求解决民事“执行难 和“执行乱”的呼声也愈发强烈。人们的权利救济方式， 由私力救济发展为公力救济，是一种法治的进步。公力救济“在权利救济过程中 所呈现出的合法性、公正性、彻底性和权威性，使人们有充分理由肯定其巨大价 值，发挥其主导功能。 然而，“执行难”和“执行乱”却让人们对合法的、权 威的公力救济失去信任，出现一些非法的自力救济方式，进一步破坏社会的稳定， 冲击法治建设。为解决“执行难”和“执行乱 这两大顽疾，理论界和实务界建 言献策，进行了诸多改革，但是执行问题并未得到根本改观，其原因固然是多方 面的，但是缺乏有效的外部监督是其中一个不可忽视的重要原因。 对于我国民事执行活动的监督，现有法院内部监督和外部监督。但是，法院 内部监督先天不足，现有的诸如人大监督、媒体监督等外部监督也存在诸多缺陷， 监督力度软弱。而且我国的执行权过于集中，其运行高度不透明，在缺乏有效监 督的情况下，一些执行人员违法执行、乱执行或者不执行等以权谋私、贪赃枉法 情形层出不穷。因此，建立一套行之有效的外部监督体系是规范民事执行、破解 执行问题的基础。 检察机关是我国宪法规定的法律监督机关，维护全国的法制统一和法律的正 确实施。因此由检察机关监督民事执行活动理应问题不大，但是，长期以来，由 于法律规定不明确，对于检察机关能否监督民事执行活动以及如何监督等问题， 学晃未能达成一致意见。即使，2 0 11 年1 0 月2 4 日全国人大常委会首次审议的 民事诉讼法修正法( 草案) 将民事执行程序纳入检察监督的范围，也并未能 完全消弭分歧。更何况草案对检察机关实施民事执行检察监督的态度还不够明 确，对于监督的范围、方式、程序等具体问题，也未能涉及或者涉及较少，使检 察监督权在民事执行程序中的功能和价值大打折扣。 因此，在进一步论证民事执行检察监督的必要性的同时，构建切实可行的民 事执行检察监督制度，是理论界和实务界在司法实践和法制建设过程亟需解决的 焦洪昌、戚鸣：我国公职领域反歧视法律保障研究， h t t p ：w w w c h i n a c o m c n a b o u t c h i n a z h u a n t i r e n q u a n t x t 2 0 0 6 - 12 11 c o n t e n t7 4 8 9 6 4 1 h t m ，2 011 年12 月登录。 l 问题。文章立足于我国现阶段“执行难”和“执行乱”的民事执行现状、原因及 危害，分析执行权的性质及其权力配置与检察权的性质和功能价值等相关理论， 论证民事执行检察监督的必要性，并在此基础上提出构建我国民事执行检察监督 制度的具体设想。 一、我国民事执行的现状分析 1 1 我国民事执行现状 “法律的生命在于它的实行”，随着社会的发展，民事纠纷急剧增多，人们 通过诉讼方式表达诉求以实现权利救济的案件也不断增多。人们寄希望于司法， 期望通过民事诉讼实现权利救济的目的，然而，多年来“执行难”和“执行乱” 的现实却打破了人们的这种期望。执行未结的案件直接将法律判决转变为“法律 白条”，当事人不仅不能通过诉讼恢复权利，反而因民事诉讼进一步遭受不利益； 执行人员执行违法，损害诉讼当事人合法权利的同时，也极大的损害案外第三人 的权利或国家社会的权利。民事执行是当事人通过民事诉讼维护自身权利的最后 一个环节，也是关键的一个环节，执行的效果最终决定着当事人诉讼目的能否实 现，民事诉讼程序维护、救济当事人权利的功能b 厶匕i ：j b 否充分发挥，也决定着民事诉 讼法的法律权威和法律生命能否得到维护，乃至影响着我国的法制建设能否顺利 进行。因而，“执行难”问题不解决，轻而言之，将损及人民法院的司法权威， 也会使十多年来的民事审判改革成果付诸东流；重而言之，则将危及整个社会的 良性运转，破坏经济社会秩序，摧毁社会信用制度，给来之不易的改革开放事业 蒙上一层阴影。在加入世贸组织的背景下，更容易损害我国的国际形象。 而“执 行乱”则使情况更严重，其与“执行难”是我国当前民事执行面临的两大主要问 题，己成为依法治国进程中的“瓶颈”问题。 1 1 1 民事“执行难” 对于民事“执行难”存在着不同的理解。如有观点认为，执行难是指执行法 院或执行人员因自身以外的其他因素所导致的生效判决所确认的权利义务不能 ( 美) 庞德：法理学第1 卷，1 9 5 9 年英文本，第3 5 3 页。转引自沈宗灵主编：法理学，高等教育出 版社1 9 9 4 年版，第3 4 1 页。 江伟为张启楣主编的执行改革理论与实证一书所作的“序”，人民法院出版社2 0 0 2 年版，第1 0 1 1 页。 童兆洪：民事执行权研究，法律出版社2 0 0 4 年版，前言第1 页。 实现或不能全面实现的情况。而权利义务不能或不能完全实现的前提是当事人有 可供执行的财产，对于被执行人无可执行的财产的，这类案件为执行标的自始不 能执行，这种执行不能，不属于执行难的范畴。该种观点较符合我国的执行现 状，也较全面准确地解释“执行难”。 在最高人民法院提交中央的关于解决“执行难”问题的报告中，将“执 行难 问题进行了细化，概括为：“被执行人难找，被执行财产难寻，协助执行 人难求，应执行财产难动。”具体而言，第一，我国现阶段社会整体的法制观念 仍较为淡薄，对于生效的民事法律判决，被执行人不仅不主动履行，还通过拖、 躲、转移、隐匿被执行财产等赖账方式逃避执行，更有甚者围攻、殴打执行人员， 对执行人员进行非法拘禁，毁损执行公务车辆等抗拒执行。而目前我国尚未建立 健全有效的社会信用体系，对于失信的法律惩罚力度不大，赖账的社会成本或制 度成本低，难以有效规制被执行人赖账。第二，人治观念深厚，一些地方政府或 单位领导以权压法，以言代法，非法干预执行工作。为了本地区或本部门的利益， 制定违反法律的规定或文件，或阻碍和限制人民法院依法执行的行为，形成地方 保护主义。第三，有的案件的被执行财产牵涉多方利益，对其执行可能会损及其 他利益主体的利益，甚至危及社会的稳定。 1 1 2 民事“执行乱 所谓“执行乱”，是指执行法院或执行法官故意或过失地违背现行法律规定 或执行依据，在执行过程中损害审判权威或侵犯当事人或案外人合法权益的情 形，是纯粹因执行法院或法官的原因导致的执行问题。在我国的民事执行中， 存在着诸多严重“执行乱”的违法腐败问题，与“执行难 交织，致使我国民事 执行困局长期无法缓解。我国的民事司法腐败很大一部分是民事执行腐败，社会 对司法的不满和不信任，也很大程度上是源于执行问题。可以说“执行难”和“执 行乱”不仅仅是个执行问题，也是个司法问题，更是个社会问题。对于民事执行 中存在的“执行乱”问题，有学者将其归纳为以下情形： 葛行军：民事强制执行实务专题讲解，中国法制出版社2 0 0 7 年版，第4 5 6 页。 王鸿翼、杨明刚：民事行政裁判执行的检察监督，法律出版社2 0 0 5 年版，第1 4 页。 4 第一，执行程序乱。如超范围执行、重复执行，任意增加、变更被执行人、 执行措施或执行标的等。 第二，执行措施乱。如“以拘代执”，非法限制人身自由；查封、扣押财产 程序不合法，随意评估、变卖、查封、扣押财产，超标的查封、扣押财产，超期 处理被查封、扣押的财产；滥用执行措施，给被执行人造成不必要的损失等。 第三，执行管理乱。如执行款物管理混乱，无统一账户，执行款物不能及时 发还，甚至被截留、私分，侵吞执行款物；上下级法院之间监督无力，各自为政 等。 第四，执行收费乱。法院之间的委托执行难以实现，在执行程序中乱收费， 搞有偿执行，要求执行申请人提供车辆、食宿甚至娱乐活动，向执行申请人要赞 助费、辛苦费等。 第五，委托执行乱。受托法院出于地方保护主义，对委托法院的执行或请求 协助执行不予理睬，或者为被执行人通风报信，或者干脆先下手为强，先于委托 执行法院把被执行人的财产“查封”保护起来。 第六，怠于执行。执行机构消极不作为，怠于执行，严重超期执行；执行人 员与被执行人恶意串通，使其转移财产，躲避执行。 第七，执行人员滥用职权徇私枉法或利用职务便利贪污、受贿、挪用被执行 款物等。 1 2 民事“执行难”和“执行乱”的原因分析 民事“执行难”和“执行乱”的问题长期无法解决的原因是多方面的，例如 执行法律体制不健全、民众法制观念淡薄、执行权过于集中且运行不透明、执行 人员素质不高等，但是缺乏有效的监督和制约是民事“执行难”和“执行乱”出 现，并长期困扰司法的重要原因。当前的民事执行程序中虽然存在多方监督，但 不管是法院内部监督还是外部监督均有缺陷，监督不力。而且，当事人在民事执 行程序中的权利有限，亦不足以制约执行权。具体而言，主要存在以下几方面的 原因： 常怡、重庆市人民检察院、海南省人民检察院联合课题组：民事行政裁判执行的检察监督，载最高检 民行厅编：民事行政检察指导与研究总第3 集，法律出版社2 0 0 5 年版，第1 3 8 1 4 3 页。 1 2 1 法院内部监督制约机制不足 我国民事诉讼法规定，上级法院在民事执行程序中对民事执行机关享有 监督权，但对于上级法院如何行使监督权，我国民事诉讼法及民诉法适用 意见都没有作出明确规定。为此，最高人民法院发布的关于人民法院执行工 作的若干问题的规定对民事执行监督做了较为细致的规定，但是这种监督属于 法院内部监督，能否有效实施，完全取决于各级法院。在法治尚不发达的现阶段， 期望法院能够排除人缘、地缘的影响，完全秉公行使执行监督权，惩处本系统内 的违法犯罪是不现实的。更何况，这种内部监督始终无法摆脱“自己监督自己” 的逻辑悖论，正如学者所言：“监督从人性角度分析正是对被监督对象失去信任 的结果，自己监督自己永远是一个逻辑上的悖论，如果将其用于制度设置则更是 自欺欺人”。因而即使上级法院公正行使监督权，也无法消除民众的合理质疑。 况且，这种法院内部自我监督机制也并不完善，例如监督职责、范围以及监督程 序不明确。 1 2 2 现有外部监督监督力度不足 法院的外部监督主要包括各级党委、人大、网络和新闻媒体及人民群众对民 事执行活动的监督，但这类监督由于非制度化、非专业性、非经常性等特点，作 用也十分有限。固各级党委和人大对民事执行，主要是组织、方向和司法理念等 宏观性的监督，而不是监督具体执行程序中的各种“执行难”和“执行乱”问题； 信息爆炸的时代，网络和新闻媒体在法制建设的进程中发挥着重要的作用。但是， 无论是网络还是新闻媒体，均缺乏有力的引导，容易发生异化使社会舆论步入歧 途。人民群众由于自身分散性的特点，以及法律知识的相对匮乏，其对法院执行 活动的监督效果也并不理想。 1 2 3 当事人或案外人权利制约权力的能力不足 法谚有云：“无救济则无权利”，当事人或案外人在民事执行程序中因法院的 戚渊：司法如何公正，载法学1 9 9 9 年第1 2 期。 易继松：论检察监督在民事执行中的作用，载湖北大学学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 9 年第2 期。 6 非法执行或不当执行，必须有相应的有效的权利救济方式。这种权利救济一方面 在于恢复当事人被损害的权利，另一方面也是对法院执行权的制约，以提高法院 违法执行或不当执行的成本规范法院的执行行为。我国法律规定的执行救济分为 程序性执行救济和实体性执行救济，前者包括当事人、利害关系人异议、案外人 异议、参与分配异议及执行复议；后者包括案外人异议之诉、许可执行之诉和参 与分配异议之诉。单纯就法律的规定而言，我国的民事执行救济方式还是较为全 面的，但从总体上来看，我国民事执行救济制度，无论是现行立法还是司法实践 均有不足，实施效果不佳。例如，通过执行复议制度维护当事人、利害关系人的 执行救济权，既过分强调民事执行权的行政权属性，又不利于发挥上一级民事执 行机关的制约功能；当事人、第三人因生效法律文书的执行力及其扩张形成的争 议，缺乏有效的救济程序。民事执行救济程序不明确，无论是程序性执行救济还 是实体性执行救济，民事诉讼法都没有规定具体的审查、处理程序。在实践 中，对于相同的民事执行救济方式，不同地方的民事执行机关的审查、处理程序 不同的现象并不鲜见，最终造成国家司法不统一、当事人严重不满的后果，甚至 滋生地方保护和腐败问题。 1 2 4 执行权高度集中且运行缺乏公开性 目前我国的执行权统一由法院行使，虽然法院实行“审执分立”，在法院内 部另设执行庭或执行局，由审判庭行使审判权，由执行庭或执行局行使执行权。 表面上看，我国实行了“审执分立”，但是，无论是审判庭还是执行庭或执行局 都隶属于法院，两部门之间始终有着“人缘”关系的影响，不可能达到真正的分 立和制衡。实际上，只要是执行的全部权力还在法院就很难确保其会主动纠正自 己的错误，从而为执行救济留下一道阴影。而且，随着执行权理论研究的深入， 将执行权分为执行实施权和执行裁决权成为主流观点。在民事执行程序中，将这 谭秋桂：民事执行法学( 第二版) ，北京大学出版社2 0 1 0 年版，第2 7 7 2 7 8 页。 邹川宁：民事强制执行基本问题研究，中国法制出版社2 0 0 4 年版，第5 6 页。 7 两种权力高度集中于执行机构，其行使亦缺乏透明度和公开性，执行人员拥有较 大的自由裁量权。在民事执行程序缺乏有力监督和有效的权利救济制度的现实情 况下，执行权这种高度集中的权力，往往容易被滥用。 二、建立民事执行检察监督制度的必要性 2 1 民事执行检察监督的理论基础 2 1 1 民事执行权的性质及权力配置的需要 2 1 1 1 民事执行权的性质 民事执行权，是国家执行机关以生效的法律文书为依据，依照法律程序，运 用国家强制力，实现执行依据确定的内容的国家公权力。其性质问题是民事执行 理论的核心问题。传统认识上，将民事执行权的性质视为民事审判权，并沿用审 判工作管理模式管理民事执行工作，将上下级法院审判的监督管理体制，套用在 民事执行工作制度中。这种互不隶属、各自为政的传统执行工作管理模式，使得 上下级法院民事执行机构之间难以形成合力，不能适应民事执行工作的特点和运 行规律。传统认识对民事执行权性质界定不科学以及在司法实践中出现多种问 题，引起了学者的反思，并对执行权性质理论进行了深入的研究和探索，形成了 多种理论学说。综合起来主要有以下四种学说： 第一种观点认为，民事执行权是司法性权力。司法权说是一种传统的观点， 其形成主要是由于我国长期将民事执行权配置给法院行使。虽然，学者将民事执 行权界定为司法权，但是其所依据的理由却不相同。如我国民事诉讼法学界的通 童兆洪：民事执行权研究，法律出版社2 0 0 4 年版，第7 7 7 8 页。 参见石时态：民事执行权配置研究，法律出版社2 0 1 1 年版，第2 2 2 7 页。 8 说认为，民事执行权和民事审判权都是法院司法权的组成部分。审判权和执行权 只有结合行使才能真正起到保护权利的作用，没有强制执行权作为后盾的审判权 是不完整的，执行程序只不过是诉讼程序中与审判程序并列的一个子程序。而有 的学者则认为，执行权中肯定含有司法权和行政权两个方面的内容，某些或者是 许多执行行为都带有行政行为的特点，但是从整体上来看，执行权依然属于司法 权。还有学者的理由是，设置司法权的目的或赋予司法权的职能是为了社会秩 序的矫正，而民事执行权有矫正正义功能，故其为司法权。并且，随着社会制度 的不断调整和变化，司法权不应局限于审判权，其外延应是以审判权为核心，权 力运行方式及程序多样的开放性体系。 第二种学说认为，民事执行权是行政性权力。持该观点的学者，主要是基于 民事执行权的主动性、命令性和强制性特点，认定民事执行权是行政权。认为， 虽然民事执行存在大量的需要裁决的情况，但裁决只是达到顺利实施目的的一种 手段和保障，执行行为在本质上是行政行为，民事执行权的性质为行政权。 第三种学说认为，民事执行权是独立性的权力。这种观点认为，无论是司法 权说还是行政权说，都很难全面概括民事执行权的特征，因而，尽管从基本特 征来看，民事执行权既有司法的被动性，也具有行政权的单向性，但并不能因为 这些特征而简单地将其归入行政权或者司法权的范围，它是一种相对独立的、处 于司法权与行政权边缘的国家权力。 第四种学说为复合权说，认为民事执行权兼具行政权性质和司法权性质，是 一种复合型权力。该说是目前法学理论界和司法实务界普遍持有的一种观点，也 是法院系统所持有的“官方”观点。最高人民法院副院长江必新指出：“我们认 为民事执行权由执行实施权和执行裁决权构成，具有行政权与司法权双重属性。 其中行政权属性主要体现为执行实施权，如调查权、实施强制措施权、执行财产 处分权以及其他执行实施行为。司法权属性主要体现为执行程序中执行裁决权， 如审查权、执行异议的裁决权、参与分配的裁决、复议决定权以及其他重大事项 的裁决权。既不同于行政权的特征，也与司法权存在明显的差异，简单的认为民 9 江伟、赵秀举：论执行行为的性质与执行机构的设置，载张启楣主编：执行改革理念与实践，人民 法院出版社2 0 0 2 年版，第7 5 - 7 7 页。 9 童兆洪：民事执行权性质再认识，载浙江学刊2 0 0 5 年第3 期。 固杨荣馨、谭秋桂：标本兼治，解决“执行难”一民事强制执行法学专家建议稿起草问题研究，载政 法论坛2 0 0 4 年第4 期。 谭秋桂：民事执行原理研究，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第4 3 页。 9 事执行权就是行政权或司法权的观点显然是不可取的。”复合权的主要理由，是 民事执行权分为民事执行实施权和民事执行裁决权，其权力的行使的过程既具有 审判的被动性，也具有行政行为的单方强制性，即不同于一般意义上的司法行为 或者是行政行为，只有界定为复合型权力才能全部涵盖民事执行权的特点。 以上关于民事执行权的定性观点分歧明显，但毋庸置疑的是民事执行权的公 权属性，即其属于公共权力。众所周知，权力尤其是公权力具有无限扩张、侵害 权利的倾向和本性，制约权力成为一种公理，而制约权力最有效的方式就是“用 权力制约权力”。检察机关作为“正义之子”，肩负监督国家法律统一实施，保证 正义实现的历史使命，具有宪法赋予的强有力的监督权，因而检察监督权监督和 制约民事执行权的行使不仅具有法理上的必要性和合理性，也具有现实的可能 性。 而且，通过对以上各观点的比较分析，将民事执行权定性为司法权应当是比 较妥当的。因为，一项权力在设定和行使过程中所表现出来的特征并不是唯一的， 而且诸特征之间也并非非此即彼、泾渭分明的，例如，行政性权力可能在某个方 面或者某个阶段表现出明显的司法权特征，司法性权力亦然。因此，欲界定一项 权力的性质，必先综合分析设定该项权力所欲达到的目的、其运行的环境以及其 在运行过程中凸显的主要特征，界定民事执行权的性质也是如此。首先，在我国， 人们对“司法”一词有多种理解，最狭义的是认为司法是指法院的审判活动，司 法权就是法院的审判权。将司法权归属于法院是合理的，但是正如第一种观点的 学者所言，社会制度不断调整和变化，将司法仅理解为法院的审判活动难以满足 现实对司法的需求。因而，司法应是指法院依据法律处理案件的活动，司法权则 是法院在处理案件过程中，为了推进诉讼程序的进行所采用的以审判权为中心的 一系列权力，其中包括法院为了终结诉讼程序所运用的执行权。其次设立民事执 行权的目的在于，将生效的民事判决确定的书面权利转变为实实在在的权利，可 以说，民事执行权是实现和维护民事审判权的重要保证和必要手段。行使民事执 行权的民事执行程序从属于民事诉讼程序，是民事诉讼活动的最后一个环节，换 言之，民事执行权的行使无法脱离民事诉讼这个大环境，其是法院为了完结民事 诉讼活动所行使的权力，整体上具有司法权的特征。虽然在行使过程中民事执行 江必新主编：民事执行新制度理解与适用，人民法院出版社2 0 1 0 年版，第1 6 页。 1 0 实施权具有明显的行政权特征，但无法改变民事执行权整体上的司法权性质。 2 1 1 2 民事执行权的配置 民事执行权的配置，即国家根据民事执行权的性质，对其权力和职能进行划 分，将其配置于相应的机关，并规范和监督该机关依法行使权力的一种制度安排。 目前我国将民事执行权统一配置给法院，其他任何国家机关、社会团体和个人均 不享有民事执行权。虽然这种权力配置模式与民事执行权的司法权性质相对应， 具有合理性，但是也形成了民事执行权高度集中，缺乏分权制约的现状，成为我 国民事“执行乱”产生与难以治理的重要原因。即便各法院实行“审执分立”， 在法院内部设立专门的执行局或是执行庭负责执行，但这种“分立”实质上仅是 法院内部职能部门之间的“分立 ，分权未分家，权力监督和制约权力、保证执 行程序公正的功能有限。而且，民事执行权行使过程缺乏透明度和公开性，执行 人员自由裁量权的行使缺乏有效的监督和制约，随意性较大，由此出现执行人员 在民事执行过程中“不给钱不执行，给了钱乱执行”的情形也就不足为奇了。 正因为我国的民事执行权配置不科学也不合理，在配置模式尚不能彻底改变 的情况下，必须加强对民事执行权的制约和监督，弥补配置模式先天的不足。建 立和健全民事执行检察监督制度，运用检察监督权制约执行权是弥补执行权配置 不科学的一个有效途径。 2 1 2 检察权的性质和检察职能 2 1 2 1 检察权的性质 检察权的性质，是指检察权在一国国家权力结构中所处的地位和在国家权力 划分中的归属。其是科学配置检察权以及充分发挥其功能的依据和基础，对于司 法实践具有重要意义。对于检察权性质的研究，理论界主要形成了四种学说： 第一种学说为“行政权说”，该观点认为检察权是行政权，检察官是行政官。 其理由是从检机关的组织结构上来看，检察机关实行“检察一体制”，无论是“阶 层式结构”还是上级的指令权等制度都与行政机关的组织原则极为类似，而与法 官制度迥异，体现出明显的“上令下从”的行政属性。在权力划分上，宪法的国 家权力分为第一权( 立法权) 、第二权( 司法权) 及第三权( 行政权) 。检察权 肯定不属于立法权；而检察官也不属于受宪法独立性保障的法官，检察官是政府 在诉讼中的“代言人”，是代表第二权( 行政) 对第三权( 司法) 实施监督制衡 的机关。就检察权的行使方式而言，其较司法权具有主动性和积极性，尤其是在 刑事诉讼中，检察机关代表国家追诉犯罪更具有主动性和积极性，这种职业特质 使检察官根本不可能在社会冲突中保持中立。 第二种学说为司法权说，该观点认为检察权是司法权，检察官是司法官。其 理由：其一检察权与审判权的“接近度”及检察官与法官的“近似性 。检察权 与审判权都是以实现法律和维护公共利益为目标的，检察权的行使是启动司法程 序的重要条件，它与审判权密不可分，都应当属于司法权范畴；其二，将检察权 归于司法权可以有效防止行政权对司法权的不当干预。 第三种学说为双重属性说。检察权和检察官兼具司法和行政的双重属性。所 谓司法性主要指两点，一是独立判断和裁决，二是以适用法律为目的；所谓行政 性则主要体现于上命下从的纵向关系，以及追求行为本身的目的，只是将法律当 作行为的框架。检察机关的上下领导关系，包括检察一体制及相关制度，突出体 现了检察权的行政性；检察机关直接组织检察院官员实施侦查的行为，因其严密 的组织结构和监督指挥关系，且突出行为的实效( 破案) ，也具有明显的行政性质。 第四种学说为法律监督说，该说认为检察权为独立的法律监督权，具有真正 的独立性和法律监督性。按照我国现行宪法和法律定位，“检察机关是法律监督 机关，代表国家行使法律监督权，检察权即法律监督权，它是维护法制统一和法 律正确实施的一种特殊权力。”这主要是前苏联检察理论的演变，更进一步源自 列宁的法律监督理论。列宁指出，社会主义国家的法律应该统一：为了维护法律 的统一，必须有专门的法律监督机关；法律监督机关与行政机关、审判机关分立， 独立行使职权，并将检察机关确立为专门的法律监督机关。 笔者倾向于第四种观点，即检察权是独立的法律监督权。因为无论是行政权 林钰雄：检察官论，法律出版社2 0 0 8 年版，第6 5 页。 陈光中：刑事诉讼中检察权的合理配置，载人民检察2 0 0 5 年第7 期。 李士英主编：当代中国的检察制度，中国社会科学出版社1 9 8 7 年版，第5 5 5 5 5 6 页。 说、司法权说还是双重属性说都是侧重于对刑事诉讼程序中检察权的研究和探 讨，较少关注民行事诉讼中检察权的职权、特点，得出的结论难免有失偏颇。 首先，行政权说忽略了检察权在民事诉讼程序中，并非完全独立不受限制的， 其必须尊重当事人的处分权，受其制约。例如，只要民事裁判结果或者是执行结 果未侵犯国家、社会或第三人利益，也没有明显违法情形，仅仅存在结果不当， 而当事人愿意接受裁判或执行的不利益未向检察机关申诉，则检察机关就不能以 结果不当主动出击，代替当事人提起抗诉或采用其他监督方式。因而，这与行政 权的主动性、单项强制性是有区别的。而且，该学说将检察权从属于行政权，不 利于检察权充分发挥其职能，当前中国的行政权过于强大，干预立法权和司法权 的弊端已广为诟病，若再将检察权从属于行政权，则对行政权进行监督和制约将 更难以实现。 其次，司法权说的弊端在于忽略了司法权的基本属性。司法权的独立性要求 司法机关独立行使权力，而检察机关的上下领导体制使检察机关内部的上命下从 仍然是检察机关组织结构的基本原则；司法权的被动性和消极性要求司法权的启 动和行使遵循“不告不理”的原则，而检察权在一定情况下需要其主动干预社会 生活；司法权作为一种裁判权，是一种处置性的权力，而检察权从本质上说是一 种司法请求权，在一般情况下，是一种程序性权力。 第三，双重属性说，并未能明确回答检察权性质问题，易造成逻辑上的混乱。 司法权和行政权是两种不同的权力，检察权不可能既从属于司法权又从属于行政 权。 而法律监督权则能较好界定我国检察权的性质，也能较好地贴合我国司法现 状。虽然我国宪法对检察制度的规定较为模糊，对于检察权的性质也存在多种解 读，但是从宪政体制的角度来看，检察制度设立的起点，就要解决法律监督的问 题，它是一项法律监督权。固而且，将检察权作为一项独立的权力，可以使其处 于一种超然的地位，正确监督以维护全国法制统一，确保法律得到正确实施。 2 1 2 2 检察职能 宪法第1 2 9 条以及人民检察院组织法第1 条均规定，中华人民共和 参见张冰冰：民事检察制度研究，中国政法大学2 0 0 8 年硕士学位论文。 张智辉主编：中国检察( 第1 7 卷) ，中国检察出版社2 0 0 8 年版，第3 6 页。 1 3 国人民检察院是国家的法律监督机关，但是具体履行何种检察职能却存在不同看 法，主要有以下观点：第一种认为我国检察机关作为法律监督机关，理所当然履 行法律监督职能，其行使的职务犯罪侦查权、审查批准逮捕权、公诉权、对刑事 诉讼、民事诉讼和行政诉讼活动的监督权以及法律赋予的其他职权都是法律监督 职能的体现。第二种观点认为，我国检察机关的性质、地位决定了检察机关总 体上行使法律监督职能，具体职权的基本方向属于法律监督职能，但有的职权如 公诉权等不属于法律监督。第三种观点主张检察机关的职能则是公诉。 从宪法层面上来理解，检察职能应属于一种广义的法律监督职能，都是为了 保证法律的正确实施，维护和实现法制统一而由检察机关实施的法律监督。正如 第一种观点所言，检察机关行使的侦查权、审查批准逮捕权等权力都是法律监督 职能的体现，或者说是检察机关为了实现法律监督职能而采取的手段和措施。 2 1 2 3 检察权的性质和监督职能决定了对民事执行实施监督的正当性和可能 性 检察权的性质决定了检察机关有权力也有义务对民事执行工作实施法律监 督，及时发现民事执行活动中法院、当事人或案外人的违法犯罪行为，确保国家 相关法律在民事执行程序中能够得到正确实施。而检察机关的法律监督职能也表 明，检察机关在实施法律监督的过程中，可以采取多种手段和措施实现监督目的， 多年履行法律监督职责的实践证明，检察机关积累了丰富的经验，有能力做好法 律监督工作。 中国司法制度的基础理论问题研究，陈光中等著，经济科学出版社2 0 0 9 年版，第2 0 9 页。 张宏思：人民检察院基本诉讼角色定位，载法学1 9 9 7 年第9 期。 陈卫东：我国检察权的反思与重构一以公诉权为核心的分析，载法学研究2 0 0 2 年第2 期。 2 2民事执行检察监督的价值和功能 2 2 1 民事执行检察监督的价值 2 2 1 1 维护司法公正 执行程序是民事诉讼的最后一个阶段，其能否公正执行，关系到审判程序确 定的判决能否得到最终实现。换言之，执行公正是司法公正的重要组成部分，也 是实现司法公正的关键一环，因而，公正是执行程序追求的基本价值目标。执行 检察监督制度设计的初衷，就是对执行程序实施监督，以防止滥用执行权，缓解 “执行难”和“执行乱”的局面，以达到更好的保护私权、维护司法公正、安定 权利以及稳定社会的目的。 2 2 1 2 实现效率价值 执行具有强制性本质，其目的在于迅速、快捷地实现生效裁判所确定的权利 义务。久拖不决，一方面难以形成法律的威慑力，也会损害司法的权威性以及法 律尊严；另一方面，也会让被执行人转移、隐匿被执行财产或者实施其他逃避执 行行为有机可乘，加剧“执行难”。因而，执行的本质决定了，执行追求的首要 价值是效率。效率是实现民事审判公正性的客观需要，公正只有实现了才有意义， 并且是以高效、廉价的方式实现。而检察权虽然追求的首要目标是公正，但是追 求这种公正并非意味着无限制的时间消耗和人力、物质消耗，必须考虑行为的效 率。因为，效率在一定意义上表现为正义，正如耳熟能详的名言所言：迟来的正 义是非正义。检察监督权的行使，在很大程度上能够促进民事执行效率价值的实 现。因为民事执行检察监督除了纠错外，还具有协助的功能，例如，检察机关可 以以检察建议的方式督促法院尽快执行，最大限度的减少执行人员久拖不执的情 形；检察机关可以与法院形成合力，排除执行障碍，保障执行程序的j i 页n 进行， 确保民事裁决确定的权利义务早日得到落实。 2 2 2 民事执行检察监督对破解执行难和执行乱的功能 2 2 2 1 有利于保护民事诉讼当事人和案外人的合法权利 在民事诉讼执行程序中，一方面法院或执行人员久拖不执，使得民事判决书 中确定的权利无法实现，民事诉讼当事人无法有效保护自身合法权利；另一方面， 执行人员滥用执行权，在民事执行程序中贪赃枉法，违法犯罪行为时有发生，这 不仅侵害当事人的合法权益，也有可能侵害案外第三人的权益。执行权作为一种 公权力，相对于民事诉讼当事人或案外第三人的权利具有较强的优势。而且，目 前我国民事执行程序中的执行救济制度还不够完善，当事人和案外第三人缺乏与 执行权相抗衡的权利，遭受民事执行权侵害时，无法有效救济自身受损的权利。 而检察机关的介入，对民事执行员的执行行为实施监督，不仅能够对执行人员形 成威慑，使其不敢拖延执行、不执行或者是“乱执行”，而且还为当事人和案外 人提供了一条新的申诉以及权利救济途径，在一定程度上补足了当事人和案外人 权利的不足，具有与执行权相抗衡的权利。 2 2 2 2 实施民事执行检察监督有利于民事执行工作顺利进行 其一由于我国的司法长期受制于行政，经常受到来自地方政府或领导的干 预。特别是在执行程序中，地方政府或部门为了保护地方利益或部门利益，阻碍 执行程序的顺利进行。而检察机关的介入，不仅可以监督地方政府的违法行为， 而且可以与法院形成合力，消除执行程序中的障碍。其二，我国民事“执行难” 多是由于民众法制观念淡薄，缺乏诚信观念，在民事执行中通过“失踪”、转移 和隐匿财产、暴力抗执等方式逃避执行或者是抗拒执行。法院司法资源有限，特 别是执行程序中的司法资源不足，仅凭己力难以有效遏制被执行人逃账和赖账行 为。而检察机关具有从事刑事追诉与侦查的多年经验及专业力量，在民事执行程 序中有能力对被执行人逃债和赖账行为实施“侦查”，对于已经达n 孑r j , 罪的还可 以提起刑事诉讼，由此缓解民事“执行难”。 1 6 2 2 2 3 维护国家公共利益 经济人理论，表明人都是希望以尽可能少的付出，获得最大限度的收获，并 为此可不择手段。虽然随着社会的发展以及人们知识水平的提高，该理论已不适 合社会发展趋势，但是在我国却仍具有较大的适用空间。“理性经济人 为了追 求自身利益的最大化，往往忽视和侵害国家、集体或他人的利益，特别是在公共 领域，侵害国家公共利益的“公物悲剧”事件比比皆是。出现这种情况，很大一 部分原因是国家