（法学专业论文）受贿型渎职罪罪数问题研究.pdf

摘要 受贿型渎职罪是因受贿而实行渎职行为的犯罪。近年来，受贿型渎职犯罪 案件日益增多，通过跟踪这类案件起诉、判决情况发现，有的地方法院对受贿型 判处受贿与渎职罪两罪并罚；有的地方法院则作为牵连犯从一重处罚，做受贿罪 判决。对其依一罪处罚还是数罪并罚，法学理论界也存在不同的观点。理论界的 认识分歧和实务界不同的态度造成了目前此类案件刑罚处断不一的现状。如何正 确处理受贿型渎职罪已成为当前迫切需要解决的问题。本文结合司法实践中出现 的现实问题，从法理入手，在对受贿型渎职罪罪数问题探析的基础上，提出对此 类案件处罚的原则，以期对司法实践有所裨益。 从安徽省检察机关近年来查办的受贿型渎职案件看，此类案件大致呈现以 渎职受贿两罪判决的案件所占比例较低、受贿型过失渎职犯罪与受贿型故意渎职 犯罪处罚情况有所不同及以渎职受贿两罪判决的案件多是“一对多等主要特 点。结合受贿型渎职案件的起诉、判决情况，笔者分析造成此类案件刑罚处断不 一的主要原因，即法律依据的相互矛盾和司法实务的相互冲突。 受贿型渎职罪罪数问题的发生有其自身的内在原因，主要在于受贿罪与渎 职罪之间存在共同点和相互联系，两种犯罪行为都是利用职务实施的超越职权、 疏忽大意、不正当履行职责等背弃职守、违反职务行为的廉洁性的犯罪行为，两 者之间又存在联系，从而导致受贿型渎职罪罪数问题认识上的分歧。从法理角度 分析，判断受贿型渎职罪的罪数问题就是解决行为的单复数问题，这对受贿型渎 职罪罪数处断具有重要的指导意义。对待受贿型渎职罪的单复数问题，刑法理论 界存在许多不同观点和意见，大致有牵连犯一罪说、法条竞合一罪说、想象竞合 一罪说和数罪并罚学说。笔者比较赞同对受贿型渎职罪以数罪并罚处断的观点。 通过探析受贿型渎职罪罪数问题的法律属性，不难得出受贿型渎职犯罪不 属于法条竞合关系、想象竞合关系。然而，此类犯罪究竟是牵连犯还是单纯的数 罪并罚，笔者认为应当分受贿型故意渎职罪和受贿型过失渎职罪两种不同情况加 以具体分析，受贿型故意渎职罪符合牵连犯的法律属性，但在处断上也应当数罪 并罚，而受贿型过失渎职罪只能依数罪并罚处断。 结合目前中国的立法现状，笔者针对徇私枉法罪等特殊渎职罪提出废除刑 法第3 9 9 条第4 款的建议；针对现有的受贿罪刑罚体系和渎职罪刑罚体系，建议 重新架构受贿罪刑罚体系和完善渎职罪刑罚体系等相应立法建议。 关键词：受贿型渎职犯罪；罪数问题；数罪并罚；牵连犯 a b s t r a c t t h em a l f e a s a n c eo fb r i b e r yi sat y p eo fm a l f e a s a n c ec r i m ef o rt a k i n gb r i b e s i n r e c e n ty e a r s ，t h em a l f e a s a n c eo fb r i b e r yi si n c r e a s i n g t h r o u g ht h et r a c k i n gt h i sk i n d o fc a s ep r o s e c u t i o na n dj u d g m e n ts i t u a t i o n ，w ef i n ds o m ec o u r t ss e n tt h em a l f e a s a n c e o fb r i b e r yt ot w oc r i m e sa n ds o m ec o u r t sm a k ei n v o l v e m e n tf r o mah e a v yp e n a l t y m a d e a b o u tac o m b i n e dp u n i s h m e n to rs e v e r a lc r i m e s ，t h e r eh a v ed i f f e r e n t t h e o r e t i c a lp o i n to fv i e w t h ed i f f e r e n tu n d e r s t a n d i n go ft h et h e o r ya n dd i f f e r e n c e s d i f f e r e n tt r e a t m e n to ft h ep r a c t i c ec a u s e dt h ec u r r e n ts u c hc a s e si nt h ep r e s e n t s i t u a t i o no fp u n i s h m e n t h o wt oc o r r e c tt h em a l f e a s a n c eo fb r i b e r yh a sb e c o m ea l l u r g e n tp r o b l e mt ob es o l v e d c o m b i n i n gw i t ht h ej u d i c i a li nt h ep r a c t i c eo f t h er e a l p r o b l e m sa n dt h el e g a lp r i n c i p l eo ft y p eo fb r i b e r y , 1w i l lg i v et h ep u b l i s hp r i n c i p l eo f s u c hc a s e sb a s e do nt h ea n a l y s i so ft h em a l f e a s a n c eo fb r i b e r y , i no r d e rt ob e n e f i tt o j u d i c i a lp r a c t i c e f r o m i n v e s t i g a t i n gt h e m a l f e a s a n c eo fb r i b e r yc a s e so fa n h u ip r o v i n c e p r o c u r a t o r i a li nr e c e n ty e a r s ，s u c hc a s e sp r e s e n t e dt h ep r o p o r t i o nt w o o ft h ej u d g m e n t a b o u tt h em a l f e a s a n c eo fb r i b e r yw a sl o w , t h ej u d g r n e n ta b o u tt h em a l f e a s a n c eo f b r i b e r yo fn e g l i g e n c e a n df a u l tt y p ew a sd i f f e r e n t ，t h et w oj u d g m e n to ft h e m a l f e a s a n c eo fb r i b e r ym o s tb e c a u s e ”o n et om a j o r i t y ”c o m b i n e dw i t h t h e p r o s e c u t i o na n dt h ej u d g m e n t ，ic a na n a l y s i st h em a i nc a u s e o fd i f f e r e n tp u n i s h m e n ti s c o n t r a d i c t i o no ft h el e g a lb a s i sa n dt h ec o n f l i c t sb e t w e e nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e t h e r ei so w nr e a s o no ft h em a l f e a s a n c eo fb r i b e r yt h a tc o m m o na n dm u t u a l c o n n e c t i o nb e t w e e nt w ok i n do fc r i m e t h et w ob e h a v i o r sa r ei m p l e m e n t a t i o no ft h e p o w e r sb e y o n dt h e i rp o s i t i o na n da r eu n f a i rt op e r f o r md u t i e sa n da r ei nv i o l a t i o no f t h e i rd u t i e s ，a n da r eu n h o n e s tt ot h e i rd u t y f r o ml e g a lp e r s p e c t i v e ，j u d g i n gt h e n u m b e rp r o b l e mo ft h em a l f e a s a n c eo fb r i b e r yi ss o l v i n gt h ep r o b l e mb e h a v i o r p l u r a l i t y , i th a st h ei m p o r t a n tm e a n i n gt ot h en u m b e ro ft h em a l f e a s a n c eo fb r i b e r y t h e r ea r ed i f f e r e n tv i e w sa n do p i n i o n sa b o u tt h en u m b e ro ft h em a l f e a s a n c eo fb r i b e r y 1 1 1 f o re x a m p l e ，t h e r ea r ei n v o l v e m e n ti nc r i m e ，c o m p e t i t i o ni nl a w , c o m p e t i t i o ni n i m a g i n ea n dc o m b i n e dp u n i s h m e n tf o rs e v e r a l c r i m e s t h ea u t h o ra g r e e sw i t h c o m b i n e dp u n i s h m e n tf o rs e v e r a lc r i m e sp o i n to fv i e w t h r o u g ha n a l y s i n gt h el e g a ln a t u r eo fp r o b l e m so f t h en u m b e ro ft h em a l f e a s a n c e o f b r i b e r y , i ti se v i d e n c et h a ti ti sn o tc o m p e t i t i o ni nl a w o rc o m p e t i t i o ni ni m a g i n e h o w e v e r , w h e t h e ri n v o l v e m e n ti nc r i m eo rc o m b i n e dp u n i s h m e n tf o rs e v e r a lc r i m e ， t h ea u t h o rt h i n k st h a tw em u s tc o n s i d e ri n t e n t i o no ft h em a l f e a s a n c eo fb r i b e r y t h e i n t e n t i o no ft h em a l f e a s a n c eo fb r i b e r yi si n v o l v e m e n ti nc r i m ea n dt h ef a u l to ft h e m a l f e a s a n c eo f b r i b e r yc a no n l yb ec o m b i n e dp u n i s h m e n t w i t ht h ec h i n e s e p r e s e n tl e g i s l a t i o n ，i tp r o p o s e st oa b o l i s ht h e 什c r i m i n a ll a w ” a r t i c l e 3 9 9 ，p a r a g r a p h4 ，a r o u n dt h es p e c i a lm a l f e a s a n c ea n dr e s t r u c t u r e t h e f a v o r i t i s mp u n i s h m e n ts y s t e ma n dp e r f e c tt h em a l f e a s a n c ep u n i s h m e n ts y s t e ma n d r a i s e do t h e rc o r r e s p o n d i n gl e g i s l a t i v ep r o p o s a l s k e y w o r d s ：t h em a l f e a s a n c eo fb r i b e r y ；t h ep r o b l e mo fc r i m en u m b e r ； c o m b i n e dp u n i s h m e n tf o rs e v e r a lc r i m e s ；g r a f ti m p l i c a t e d 引言 ai士 i亩 随着我国打击渎职犯罪力度不断加大，反渎职侵权工作逐步走向深入，各 级检察机关在办案过程中碰到的受贿型渎职案件越来越多，如海关人员收受财物 放纵走私，税务人员收受贿赂利用职务之便少征、不征税款，司法工作人员受贿 后枉法裁判，商检、检疫人员收受贿赂徇私舞弊伪造检验检疫结果等案例。对其 是数罪并罚还是择一重处，理论界有较大分歧，不同的地方法院对此类所做出的 判决情况有所不同，如何正确处理受贿型渎职罪己成为当前迫切需要解决的问 题。 针对理论界的纷争和实务界的处断混乱状况，笔者结合法理，对受贿型渎 职罪的单复数形式及相应的处断原则提出对此类案件都应依照数罪并罚加以处 断，以期改变司法实务混乱的现实状况。 刑法理论界对受贿型渎职罪的罪数问题存在许多不同观点和意见，大致有 牵连犯一罪说、法条竞合一罪说、想象竞合一罪说和数罪并罚学说。纵观国内外 立法现状及权威学术观点可以认为，对受贿型渎职罪实行数罪并罚是世界刑法发 展的趋势。 英美法系国家的刑法没有牵连犯等犯罪形态的概念，对受贿型渎职罪均实 行数罪并罚。大陆法系国家中的日本，虽然有牵连犯的学术观点，但早在1 9 7 4 年的修正刑法草案第6 7 条中，就明文删除了有关牵连犯及其从一重处断的规 定。同本著名刑法学家大谷实教授根据判例列举的牵连关系类型中，也没有渎职 犯罪的类型，相反，受贿罪和其他犯罪的牵连则列举在没有牵连关系的类型中。 我国刑法学家张明楷教授在其所著刑法新问题探究中明确主张，除刑法明确 列举的徇私枉法等少数渎职罪之外的贪赃枉法行为为数罪并罚。 世界刑法发展至今，可以得出，受贿型渎职罪只有实行数罪并罚处断才能 实现刑法的法益保护机能。 本文结合安徽省检察机关近年来查办的受贿型渎职案件过程中出现的现实 问题，从罪数问题的法理入手，对现有主流学术观点一一进行分析，提出受贿型 故意渎职罪和受贿型过失渎职罪不同的法律属性和相同的处罚原则一数罪并罚 原则。 2 受贿型渎职罪罪数问题实证分析 一、受贿型渎职罪罪数问题实证分析 为研究受贿型渎职罪罪数处断不一的问题，笔者结合自己在安徽省人民检 察院反渎职侵权局工作的切身体会，调查了2 0 0 7 年至2 0 1 0 年安徽省检察机关 查办的渎职案件。从中发现受贿型渎职犯罪案件，即以渎职罪、受贿罪立案侦 查并作出判决的案件有1 1 2 件1 1 2 人。从调查取得的立案数据来看，从2 0 0 7 年 到2 0 1 0 年，受贿型渎职案件呈不断上升趋势，情况令人堪忧。 ( 一) 受贿型渎职犯罪案件呈现的主要特点 1 、两罪判决率低 以渎职受贿两罪判决的案件所占比例较低，以一罪处理案件则多以受贿罪 定罪处罚。所查办的1 1 2 件受贿型渎职案件中，最后以渎职受贿两罪作出判决 的仅有2 7 件，占立查此类案件的2 4 1 。以受贿罪一罪判决的8 1 件，占立查 此类案件的7 2 3 ，以渎职罪一罪判决的4 件，立案查处此类案件的3 6 。 2 、受贿型过失渎职罪与受贿型故意渎职罪处罚情况有所不同 笔者所调查的1 1 2 件受贿型渎职案件中，受贿型过失渎职案件有3 4 件，受 贿型故意渎职案件有6 9 件。案件进行到审判环节，以渎职受贿两罪判决的2 7 件中，以玩忽职守、受贿罪两罪并罚判决的有2 1 件，占以两罪判决案件总数的 7 7 7 8 ，以滥用职权罪与受贿罪两罪判决的仅有6 件。玩忽职守与受贿罪的两 罪判决率为6 1 7 ，如滁州市南谯区人民检察院查办的滁州市某土地规划分局 副局长花某某玩忽职守、受贿案，一审法院对花某某以玩忽职守罪判处有期徒 刑六个月，以受贿罪判处有期徒刑四年，二审法院维持了一审判决。滥用职权 与受贿交织案的两罪判决率为8 7 ，如安徽省人民检察院直接组织查办的阜阳 市颖泉区原区委书记张治安报复陷害、受贿案，最终法院以两罪并罚作出判决， 决定执行死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。 3 、以渎职受贿两罪判决的案件中，多发生多宗受贿事实 侦查终结以两罪移诉的9 2 件受贿型渎职案件中，一宗渎职行为与一宗受贿 行为交织的( 以下简称“一对一”) 有4 0 件，而不仅包括收受涉及渎职犯罪行 墨堕型鎏婴矍矍塑塑璧里堕! 为中的受益人贿赂的事实，还有收受其他人贿赂的事实情形的有5 2 件。进行至 诉讼阶段，法院最终以两罪判决的2 2 件中，“一对一”的有4 件，“一对多”的 有1 8 件。“一对一”的两罪判决率仅为1 0 ，如安徽省利辛县公安干警蒋某帮 助犯罪分子逃避处罚受贿案，蒋某收受当事人家属贿赂款7 万元后，帮助犯罪 嫌疑人逃避处罚。法院以受贿罪和帮助犯罪分子逃避处罚罪数罪并罚。“一对多” 的两罪判决率为3 4 6 ，如安徽省泗县经济开发区汴光居民委员会书记赵某某 滥用职权受贿案，赵某某担任泗县经济开发区汴光居民委员会书记期间，利用 职务之便，滥用职权，给不符合条件的拆迁户安置住房给国家造成1 0 0 余万元 损失，同时赵某某收受他人贿赂款，最后法院以牵连犯从一重处罚原则判决受 贿罪。最具典型意义的是安徽省人民检察院直接立案查办的蚌埠市原副市长吴 某某受贿、滥用职权案。经查，吴某某在任蚌埠市副市长期间，超越职权，违 反规定处理公务，致使国家遭受6 4 1 2 5 万元经济损失，构成滥用职权罪；在歙 县县长、县委书记、黄山市副市长、蚌埠市副市长和黄山市政协副主席期间， 利用职务之便，为他人谋利，收受贿赂人民币7 2 6 万元、美元1 2 万元、港币 1 万元、欧元o 2 万元、日元1 0 万元等。这其中与其滥用职权行为有关联的受 贿涉案金额仅二十余万元。最终法院以受贿罪、滥用职权罪判处吴某某有期徒 刑十年六个月，并处没收个人财产十万元。 4 、受贿型渎职案件不断增多 从办案司法实践的实际情况看，2 0 0 7 年立查1 9 件，2 0 0 8 年立查2 2 件，2 0 0 9 年立查3 0 件，2 0 1 0 年立查4 1 件，受贿型渎职案件有增多的趋势。如何正确认 定受贿型渎职罪的罪数问题，更加有效地预防和打击此类犯罪己成为我们迫切 需要解决的问题。 ( 二) 造成受贿型渎职案件刑罚不一的主要原因 从安徽省2 0 0 7 年以来查办受贿型渎职案件的起诉、判决情况看，此类案件 刑罚不一的主要原因如下： 1 、法律依据的相互矛盾 对受贿型渎职罪的处罚原则在立法上未明确规定，致使认识上的不一。我国 受贿型渎职罪罪数问题实证分析 现行刑法规定中，仅有第3 9 9 条第4 款的规定，司法工作人员收受贿赂，有徇私 枉法，民事、行政枉法裁判，执行判决、裁定失职、滥用职权等行为，同时又构 成笫3 8 5 条所规定的受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处刑。另外，2 0 0 2 年7 月8 日最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合颁布的关于办理走私刑 事案件适用法律若干问题的意见第1 6 条规定：“海关机关工作人员收受贿赂又 放纵走私的，以受贿罪和放纵走私罪数罪处罚并罚。”而1 9 8 8 年全国人民代表 大会常务委员会关于惩治贪污贿赂罪的补充规定也曾明确规定“因受贿而进行 违法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚”。对牵连犯处罚原则规定的 不统一，使司法工作人员对牵连犯的处理感到无所适从，导致实际处断结果的不 统一。 2 、司法实务的相互冲突 由于上述原因，导致司法实务界对受贿型渎职罪处罚不一，各诉讼环节分 歧较大。本着严厉打击渎职犯罪的原则，反渎职侵权部门多以数罪侦查终结并 移送起诉。有些案件，公诉部门以渎职、受贿两罪起诉，法院也以两罪予以判 决并进行数罪并罚；有些案件公诉部门以渎职、受贿两罪起诉，但法院却认为 构成牵连犯，应当择一重处；有些案件在公诉环节就被择一重起诉。由于法律 对渎职和受贿罪规定的轻重差异，最终导致渎职罪被受贿罪吸收，刑法规定的 渎职罪名对被告人的量刑无法产生影响，使渎职案件的查办失去法律上的意义。 这种现象也同时影响到渎职侵权案件的侦查部门，为减少不必要的麻烦，有些 办案部门会人为地在立案的罪名上进行利益取舍，造成案件黑数问题的发生。 受贿型渎职罪罪数问题研究 二、受贿型渎职罪罪数处断的法理基础 受贿型渎职罪罪数问题的发生最主要原因在于两种犯罪的共同点和联系。 受贿罪是国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受 他人财物为他人谋取利益的行为。由于受贿罪的最基本的特征是收受他人财物 而为他人谋取利益，而这一行为特征与渎职犯罪行为的特征，即国家机关工作 人员利用职务便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，妨害国家机关的f 常 活动发生了一定程度的联系，它们的共同点是利用职务实施的犯罪，客观上都 表现为超越职权、敷衍塞责、疏忽大意、不正当履行职责等故意或者过失背弃 职守、违反职务行为的廉洁性的行为。这两种犯罪的共同点和联系导致了目前 受贿型渎职罪罪数问题的出现。由于这一问题已经逐渐成为普遍性的问题，如 果不能及时统一思想认识，势必导致司法的困惑和混乱。 ( 一) 罪数问题的理论基础 罪数是指一人犯罪的个数或者数量。法学理论上，判断犯罪形态的罪数问 题主要是要解决行为是单数或者是复数的问题，这是犯罪论中的罪数形态的基 础。犯罪形态的罪数形态判断，主要针对犯罪行为个数的判断，理论上存在自 然行为说和构成要件行为说的争鸣。自然行为说主张犯罪形态的认定应当以自 然观念上对行为的认识个数为判断标准，而构成要件说则主张犯罪形态的判定 应当以法理观念对行为的认识个数为判断标准，相互关联的犯罪行为虽然大多 是由手段行为和目的行为组合而成，但从法学理理上讲，它仅存在一行为而非 数行为，不过这种犯罪行为与纯正的一个犯罪行为又存在实质上的区别，理论 上称其为二行为犯或复行为犯。 此外，刑法理论界还存在一种“目的犯”的学说。这种学说认为部分犯罪 行为是以特定的目的作为构成要件的，典型的目的犯有贩卖毒品罪，该罪名以 牟利为目的：非典型的目的犯如单位受贿罪与徇私舞弊低价折股出售国有资产 罪。以收受财物作为构成要件的受贿罪是以为他人谋取利益为要件。这里的“为 高铭喧，马克r 著：刑法学( 第3 版) 【m 】，北京人学版社、i 苛等教育版利：2 0 0 年版，第1 9 6 贝。 里堕型鎏璺翌矍塑竺堕箜鎏里苎型 他人谋取利益”并不要求客观上存在构成要件行为，只要有基于为他人谋取利 益的目的收受他人财物，就构成受贿罪，并不要求客观上已经实施了谋取利益 的行为。徇私舞弊低价折股出售国有资产罪中的徇私在内容上包含徇私情、私 利，但它也不要求客观上的行为，而是指主观上存在此目的。从而可以得出， 行为人收受他人财物以后低价折股出售国有资产的，其行为分别构成受贿罪和 徇私舞弊低价折股出售国有资产罪，具有两个行为，构成两个犯罪，应当实行 并罚。由此不难看出，区分一行为还是多个行为，对于受贿型渎职罪的罪数形 态的认定具有重要指导意义。 ( 二) 受贿型渎职罪罪数处断纷争 行为人在收受贿赂后，利用职务上的便利为他人谋取利益同时又涉嫌渎职 犯罪的，是进行数罪并罚，还是择一重处，刑法理论界有许多不同意见： 1 、牵连犯一罪说 我国刑法学界许多学者都主张牵连犯一罪说这一观点。我国刑法对牵连犯 虽未作明文规定，但理论界历来将其作为非数罪并罚的一种特殊数罪形态。所 谓牵连犯，是指犯一个罪，其犯罪的手段行为或者结果行为又触犯其他刑法规 定的罪名的犯罪形态。构成牵连犯，数个危害行为之间必须存在手段与目的或 原因与结果的牵连关系，这是牵连犯的核心所在，是正确理解牵连犯的关键。 认定牵连关系，既不能缺少主观上的因素，也不能缺少客观性质。总而言之， 牵连关系就是以牵连意图为主观形式，以因果关系为客观内容的统一体。( 1 ) 牵连关系主观上要求行为人存在牵连意图。牵连意图，是行为人对实现一个犯 罪目的的数个犯罪行为之间所必须的手段与目的或原因与结果的关系的主观认 识。如果行为人的数个危害行为不是为实现同一个犯罪目的而实行的，那他就 不存在牵连意图，这些危害行为之间也就不会成立手段与目的或原因与结果的 关联关系。如果行为人的数个危害行为是为实现一个犯罪目的实行，那他就自 然会认识这些危害行为之间的关系。但凡认识行为的手段与目的或原因与结果 关系的，说明行为人主观上已经存在牵连意图；反之，便不具有牵连意图。可 “l ：作富、刘忠远：论徇私舞弊4 i 移交刑事案件锥的川泫适用，中国刑事泫杂忠，2 0 0 0 年第3 期， 第3 3 负：陈兴良薯：刑法疏议，中国人民公安人学版礼1 9 9 8 年版，第6 6 0 负。 受贿型渎职罪罪数i 司越研艽 见，表明行为人主观意向上的牵连意图共有两个层面的涵义： 第一，行为人只能追求一个犯罪目的，这是形成牵连意图的前提条件。牵 连意图的犯罪目的表现在一个具体犯罪上，如果脱离具体的犯罪而抽象地谈论 犯罪目的，就不能说明牵连意图。牵连犯是要有数个犯罪故意，他们之间又因 贯穿一个犯罪目的而形成主从关系。其中，直接追求犯罪目的的本罪故意是犯 罪主犯意，帮助犯罪目的实现的他罪故意是犯罪从犯意。犯罪主犯意支配从犯 罪犯意，犯罪从犯意依附于犯罪主犯意。如伪造国家机关工作人员证件诈骗钱 财的行为，诈骗的主故意制约着伪造的从故意。 第二，行为人能从主观认识到自己实施的数个行为分别为目的行为、原因 行为、手段行为、结果行为，这是牵连意图的核心环节。当行为人为追求犯罪 目的而实施数个危害行为过程中，在其主观意识中，直接追求犯罪目的的行为 就是主行为，其他为实现犯罪目的制造条件或辅助本罪行为的行为则是从行为。 先于主行为的从行为称为手段行为，主行为便对称地称为目的行为。后于主行 为的从行称为结果行为，主行为便对称地称为原因行为。f 是因为行为入主观 上的牵连意图为它们赋予了不同的行为性质，这些危害行为才构成了手段与目 的或原因与结果的连接关系。 ( 2 ) 牵连关系的客观上需要因果关系作为基础。牵连犯是行为人带有一定目的 的犯罪。当行为人为实现自己的犯罪目的而选择从行为时，他必然要选择在客 观性质上具有实现其犯罪目的的可能性的行为，这实际上就是客观的因果关系 在人的主观意识中的反映。所以，牵连关系的认定，必须以因果关系为根据。 客观上不具有因果关系的数个危害行为，不存在牵连关系的。 牵连关系是牵连意图和因果关系实质上的统一。数个危害行为之间的因果 关系决定着牵连关系的形成，它是产生牵连意图的前提。而牵连意图则在一定 条件下成立形成牵连关系的必要性因素。行为人主观上不存在牵连意图，就不 能构成牵连关系。 在司法实践中，牵连犯有两大表现形式：一是手段行为触犯其他罪名的手 段牵连犯，二是结果行为触犯其他罪名的结果牵连犯。f 确认识牵连犯的基本 表现形式，有助于进一步f 确理解牵连犯的本质，也有助于为牵连犯的定罪量 刑。 受贿型渎职罪罪数处断的法理器础 ( 1 ) 手段牵连犯的类型。手段牵连犯具有以下三种表现形式：第一，不同 阶段行为的牵连犯。它是犯罪行为处于不同犯罪阶段的牵连，即手段行为是犯 罪的预备，目的行为是犯罪的实行行为。第二，前提行为的牵连犯。它是两种 犯罪行为因相互依存、密切联系而成立的牵连。如入室盗窃，侵入住宅是盗窃 的必要前提，构成前提行为的牵连。第三，两种手段的牵连。它是两种手段行 为帮助目的行为的牵连。或者说是，行为人实施了三个犯罪行为，两个他罪行 为都是先于本罪行为的手段行为。如伪造证件，冒充国家机关工作人员骗取财 物的行为。在手段牵连中，目的行为即本罪行为的未遂或预备状态，不会影响 牵连犯的成立：但手段行为即他罪行为的未遂或预备状态，则直接阻止了牵连 犯的成立。 ( 2 ) 结果牵连犯的类型。结果牵连犯存在两种表现形式：第一，辅助行为 引发的牵连犯罪。它是指行为人为最终实现犯罪目的又实施他罪行为的牵连犯。 如窃取他人银行卡到银行柜台冒取，冒取的欺诈行为就是辅助性的结果行为。 第二，派生行为引发的牵连犯罪。它是行为人为保持自己已实现的犯罪结果又 实施他罪行为而形成的牵连。如窃取枪支后私藏。在结果牵连中，结果行为即 他罪行为的未遂或预备状态不影响牵连犯的成立：但原因行为即本罪行为的未 遂或预备状态，则会阻止牵连犯的成立，只处罚本罪。 持这种观点的人认为，受贿型渎职罪的行为人具备对实现一个犯罪目的的 受贿、渎职行为之问所具有的手段与目的的认识，同时具备为索取贿赂或为他 人谋取利益、非法收受贿赂的目的而选择实施渎职行为，达到了牵连关系所要 求的牵连意图和因果关系的统一，应认定为渎职罪和受贿罪的牵连犯，按照牵 连犯择一重罪处罚的原则，应当以重罪名定性。从法律规制的设立角度考量， 依据刑法第3 9 9 条第4 款的规定，司法工作人员贪赃枉法实施徇私枉法罪、 枉法裁判罪，同时符合受贿罪构成要件的，应当按照重罪罪名定罪处罚，这就 从立法层面明确承认了受贿型渎职罪属于牵连犯并应当从一重罪论处的认定规 则。 2 、法条竞合一罪说 法条竞合一罪说认为，受贿型渎职罪是行为人收受财物同时犯有徇私渎职 谬树权著：渎职罪疑难问题研究，中固检察“1 版社2 0 0 6 年版，第1 4 6 负；冯弧东：受l 贿罪j 杖职雅 9 受贿型绥职罪非数问越研冗 行为，同时涉嫌刑法第3 8 5 条关于受贿罪的规定和有关渎职犯罪的规定， 形成部分法与全部法的法条竞合。从法学理论上讲，受贿罪主体范围大于渎职 犯罪主体，为他人谋取利益的构成要件理应包含渎职行为要件，受贿犯罪与渎 职犯罪形成部分法与全部法的法条之竞合关系，应当从一重罪处罚，否则违背 禁止重复评价的刑法原则。 3 、想象竞合一罪说 想象竞合一罪说啾为，因为他人谋利的行为和收受财物的行为相互结合成 立受贿行为，假设其中的为他人谋利的行为触犯刑法另外涉及的其他罪名，则 为他人谋利的行为既是受贿罪的客观要件的有机组成部分，又是涉及的其他有 关犯罪罪名的客观行为，即为他人谋利的行为事实上触犯了数个刑法规定的罪 名，属于实质上的一罪，应当根据想象竞合的刑法处罚原则从一重罪处罪量刑。 例如，行为人受贿后又不征、少征税款的行为，同时符合了受贿罪与徇私舞弊 不征、少征税款的犯罪构成要件，符合“一行为数法条”的想象竞合犯的罪数 特征，应当从一重罪处罪量刑。 4 、数罪并罚学说 数罪并罚学说圆认为，受贿型渎职罪所涉及的受贿行为与渎职行为的定罪标 准不同，是互为独立的不同种类犯罪。受贿型渎职罪应当根据犯罪构成的相互 差异适用不同的刑法分则所涉及的不同罪名进行数罪并罚。2 0 0 1 年最高人民 法院刑事审判第一庭庭长会议关于被告人受贿后徇私舞弊为服刑罪犯减刑、假 释的行为应定一罪还是数罪的研究意见认为，受贿后徇私舞弊为服刑罪犯减 刑、假释的，同时符合受贿犯罪和徇私舞弊减刑、假释罪的犯罪构成要件的， 应依法认定为受贿罪和徇私舞弊减刑、假释罪，实行数罪并罚。 笔者比较赞同数罪并罚的学说，认为受贿型渎职罪应当依照数罪并罚原则 加以处断。 竞合问题，法学研究，2 0 0 0 年第1 期，第2 3 页。 高铭暄、马克禺主编：刑法学，北京人学版礼2 0 0 2 版，第6 5 8 负。 张穹主编：贪污贿赂渎职侵权犯罪案件诊案标准精释，中国检察版利：2 0 0 0 年版，第2 4 0 页。 受贿型渎职罪罪数处断的法理基础 三、受贿型渎职罪罪数处断的法律属性及处 罚原则 ( 一) 受贿型渎职罪罪数处断的法律属性 1 、受贿型渎职罪不是法条竞合关系 法条竞合，是一个行为同时符合了数个法律条文的规定的犯罪构成，但从 法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，从而排除使用其他相关法 条的情况。在这种情况下，由于行为人主观上只存在一个罪过，客观上只实施 了一个行为，行为符合刑法规定的几个法条规定的犯罪构成，是由于刑法本身 复杂的规定所致，故不存在同时适用数个法条，只可能适用数个法条中的一个 法条。法学理论上讲，法条竞合必须同时具备以下几个特征：第一，行为人只 实施一个犯罪行为；第二，这个犯罪行为同时触犯数个刑法法条；第三，表面 存在几个犯罪构成要件：第四，几个犯罪构成要件又存在法律上的相互包容关 系。 受贿型渎职罪不符合法条竞合的上述特征。( 1 ) 法条竞合的前提是行为人 只实施了一个犯罪行为，而受贿型渎职罪应当被认为是数个行为。受财型受贿 罪只能被认为是收受他人财物的行为，而渎职罪只能对为他人谋取利益的行为 做出相应评价。所以，渎职犯罪或者受贿犯罪中的任何一罪都不能单独评价收 受他人财物又为他人谋取非法利益的行为，只有渎职罪与受贿罪相结合，才能 评价该行为。因此，收受他人财物又为他人谋取利益的行为不是单一行为，而 是数行为。( 2 ) 法条竞合要求一行为形式上符合数个犯罪构成，而受贿型渎职 罪从实质上符合了两个犯罪构成。受财行为与为他人谋取利益行为，分别符合 受贿罪与渎职罪的犯罪构成要件，或者说，两个不同的犯罪行为同时符合两个 独立的不存在任何法律重复评价的犯罪构成要件，从而此行为应当是实质意义 张恻楷著：刑法学，法律出版社2 0 0 7 年版，第3 6 9 页。 l l 墨堕型鎏坚翌矍塑塑璧里! 塑 上的而非形式意义上符合两个犯罪构成要件。( 3 ) 从关联形态上分析，法条竞合 是“数个犯罪构成在法律上具有包容关系”，而渎职行为与受贿行为并不具有这 种包容关系。法条竞合犯是两个法条的适用重合，两个法条之间有包容与被包容 的关系，其前提在于普通法条能够在外延上包含特别法条，其中包容性法条为普 通法条，而被包含的法条则为特别法条。此处所谓法律上具有包容关系，是指一 个犯罪构成实际上是另一个犯罪构成的一部分，此犯罪构成为彼犯罪构成所包 容。法条竟合的两个法条之间必有一个外延更为宽泛的包容性法条( 普通法条) 和一个外延狭窄的被包容性法条( 特别法条) 。而在收受他人财物的行为与为他 人谋取利益的行为所涉及的受贿罪和渎职罪两个犯罪中，难以确定何为普通法 条，何为特殊法条，也无法区分哪个外延宽泛，亦无法确定包容关系。据此，收 受他人财物又为他人谋取非法利益的行为，触犯受贿犯罪与渎职犯罪两个罪名， 符合两种犯罪的构成要件，且这两种构成要件间不可能存在刑法上的包容关系。 2 、受贿型渎职罪不是想象竞合犯 想象竞合犯，即想象的数罪、观念的竞合、一行为数法，是指一个行为触犯 了数个罪名的情况。想象竞合犯必须同时具备两个基本特征：一是行为人只实 施了一个犯罪行为；二是这个犯罪行为必须同时触犯刑法规定的数个罪名，即在 构成要件的评价上，该行为同时符合数个犯罪的构成要件。 判断一个行为是属于刑法意义上的想象竞合犯，主要是看该行为是否符合想 象竟合犯“实施一个行为”和“触犯数个罪名 的构成特征。( 1 ) 受贿型渎职罪 不符合想象竞合犯“实施一个行为”的特征。想象竞合中的“一个行为”，是基 于自然的观察，可以被社会一般观念认定为一个行为，而非构成要件的评价。从 这一角度出发，受贿型渎职罪是两个行为，即一个渎职行为和一个受财行为。( 2 ) 受贿型渎职罪不符合想象竞合犯“触犯数个罪名”的特征。触犯两个刑法上规定 的罪名，必须是一个行为在外在表现形式上同时触犯刑法规定的几个不同的犯罪 罪名，而且所触犯的几个罪名中，任何一个犯罪构成都能概括评价行为人狭义上 的行为即危害行为，也不能全面评价广义上的结果行为。换句话说，想象竞合犯 的犯罪构成表现为“一罪多余，两罪不够”，即以一罪认定某一行为会导致部分 构成要件剩余未评价而以两罪认定又会导致一行为重复评价。例如，行为人在公 m 朱利军：对徇私枉法摧法律适用中几个问题的理解，华东政法学院学报，2 0 0 6 年第2 期，第6 4 贝。 1 2 受贿型渎职罪罪数处断的法律属性及处罚原则 共场合用枪支射击特定仇人同时亦将周围无辜的不特定人击伤。若以故意杀人罪 认定的话，以危险方式危害公共安全的结果无法评价；若以故意杀人与以危险方 式危害公共安全罪两罪认定，又会造成单一化的射击行为重复评价。受贿型渎职 罪却符合受贿罪与渎职罪的构成要件，完全不同于以上的行为结构。 3 、究竟是牵连犯还是依数罪并罚分情况而定 牵连犯是行为人出于一个最终的犯罪目的实施数个犯罪行为而同时又分别 触犯不同罪名的犯罪形态。牵连犯罪必须同时具备四个基本特征：( 1 ) 必须只存 在一个犯罪目的，如果行为人主观上同时具有多个不同的犯罪目的，则不能构成 牵连犯。( 2 ) 必须有两个以上的犯罪行为，且这两个行为之间具有目的行为与手 段行为的关系或者原因行为与结果行为的关系。( 3 ) 数个行为分别触犯了不同罪 名，即其手段行为或结果行为又触犯了与目的行为或原因行为不同的其他罪名。 ( 4 ) 数个行为之间牵连关系。 据上，牵连犯应具有犯罪行为的复数性、触犯罪名的异质性、行为之间的牵 连性、数行为目的的终极性等特征。笔者结合牵连犯的特征对受贿型渎职罪的罪 数形态进行判定。 ( 1 ) 受贿型故意渎职罪罪数形态判定 司法实践中有很多受贿型故意渎职罪的案例，其中之一很能说明问题，2 0 0 9 年1 0 月，犯罪嫌疑人郭某因涉嫌强奸罪被某县人民检察院移送起诉至法院，郭 某的家人托关系找到县看守所民警沈某，并行贿2 0 万元，沈某收受该笔贿赂款 后向郭某家人透露其知晓的公安局民警刘某受贿的犯罪事实，并提议以此作为郭 某立功的法定从轻条件，郭某家人遂通过沈某向郭某透漏刘某受贿的事实。后郭 某向看守所举报刘某的“犯罪事实”，公安机关出具郭某立功的情况说明，后证 明郭某立功的证据被法院采信，郭某被判处缓刑。后案发，沈某被检察机关以徇 私枉法罪立案查处，最终法院依据我国刑法第3 9 9 条第4 款的规定以犯徇私 枉法罪判处沈某六年有期徒刑。 由于我国刑法对这种情况有择一重处罚的明文规定，该案中看守所民警沈某 收受2 0 万钱财后放弃看守职责的行为只能以一罪定罪处罚。有学者认为这一规 定有背于基本的法学理论，这种观点认为只要行为人有徇私枉法行为，同时又收 受他人贿赂而分别够罪的，不属于法条竞合、牵连犯或吸收犯，而是构成数个独 茎堕型鎏坚矍矍墼塑壁望! 壅 立的罪，应当数罪并罚。 笔者则认为，受贿型故意渎职罪，即因受贿而实施故意的渎职行为时，属于 牵连犯的犯罪形态。理由如下： 首先，受贿型故意渎职罪，行为人实施了两个犯罪行为，且每个行为独立成 罪，符合牵连犯的犯罪行为复数性和触犯罪名的异质性特征。刑法第3 8 5 条规定， 国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为 他人谋取利益的，是受贿罪。行为人索取或非法收受他人财物，实施渎职犯罪行 为来为请托人谋取利益，行为人索取或非法收受他人财物的行为符合受贿罪的犯 罪构成，而实施的渎职犯罪行为又符合渎职罪的犯罪构成，成立独立的两罪。该 案中看守所民警沈某收受2 0 万钱财的行为符合受贿罪的构成要件，收受2 0 万钱 财后放弃看守职责的行为又同时构成徇私枉法罪的构成要件。有人认为，在非法 收受财物的情况下，行为人实施的渎职犯罪行为属于受贿罪中的“为他人谋取利 益”的行为，此时，仅能充足受贿罪的构成要件，不能独立成为两罪。笔者认为， 受贿罪中的“为他人谋取利益”并不要求行为人实施客观的行为，只要国家工作 人员许诺为他人谋取利益的行为，仅仅是受贿人受“因为收了钱所以就要替人办 事”思想支配所作出的行为，并不在刑法对受贿犯罪的评价范围之内，是超出受 贿罪构成要件之外的行为，所以，受贿型故意渎职罪的犯罪行为事实中，可以截 分出不同的部分，且每一部分均符合各自对应的犯罪构成要件。 其次，故意的渎职犯罪行为与受贿行为之间具有牵连关系，不同于独立的两 罪，符合牵连犯的数行为之间的牵连性和目的的终极性特征。从客观方面看，渎 职犯罪行为与受贿行为之间具有主从关系，且是目的与手段的关系。行为人收受 他人贿送的财物，为达到自己主观认为的受贿的目的，通过渎职犯罪行为来为请 托人谋取利益，很明显，收受贿赂的行为是主行为，是目的，渎职犯罪的行为是 从行为，是手段，两行为不同于毫无联系的两个独立的犯罪行为。该案中看守所 民警沈某收受2 0 万钱财的行为是目的行为，放弃看守职责的行为是为达到自己 主观认为的受贿的目的，是手段行为。有学者主张，只有行为人的方法行为与目 的行为或原因行为与结果行为在法律上包含于一个罪名的犯罪构成客观要件之 中，爿。能作为认定牵连犯客观因素的标准。笔者认为，牵连犯的客观基础并不是 朱利军：对徇私杆泫罪法律适用中几个问题的理解，华东政法学院学报，2 0 0 6 年第2 期，笫6 8 负。 1 4 受贿型渎职罪罪数处断的法律属性及处罚原则 行为之间的包含关系，包含关系有可能是转化犯或吸收犯的客观基础，而行为之 间的不包含关系才是成为牵连犯的前提。 再次，从主观方面看，行为人追求的犯罪目的具有同一性。牵连犯虽然有数 个犯罪行为，每个行为均有其独立的犯罪目的，但归根结底，行为人追求的犯罪 目的只有一个，目的