（法学理论专业论文）从传统礼治到现代法治.pdf

硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 从传从传统礼治到现代法治统礼治到现代法治 from traditional rule by ceremony to modern rule of law 作 者 姓 名： 王娟 指 导 教 师： 郭忠 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 内容摘要 本文以王伯琦先生近代法律思潮与中国固有文化为研究对象，他对中国法律现 代性问题的看法是本文的研究核心所在，分为四个部分进行阐述： 第一部分是王伯琦先生关于传统礼治和现代法治的观点。儒法之争的实质是德治与 法治的争论。礼法之争开启了近代中国关于礼治和法治的真正争论，正是在礼治与法治 的纠缠较量中，法治何以正当成为当时每个论述者不能不回答的一个问题。王伯琦坚持 法治的现实原因就是民国法律改革得到了政治上的支持力量， 理论支撑是法治的现代文 明属性，中国若要富强必须脱离前现代的落后文化，接受现代法治文化。 第二部分是传统与现代法律文化的差距。 席卷二十世纪的法学思潮被民国学者和政 客误认为社会本位法律是对个人本位法律的否定，以致“天衣无缝”说风行。王伯琦先 生意识到其中的危险性， 极力指出法治文化与传统礼教在法律价值层面和法律方法层面 的差异，即权利本位与义务本位之差别和是否重视逻辑之差别。 第三部分是从礼治传统中开出现代法治，必须认清的一个现实是立法超前，需要通 过“法教”来启迪民众，重要的举措是培养独立人格和加强执法者的逻辑能力。在法学 教育中必须突出“人”的重要地位，以使法科学生清楚明白独立人格的重要性，尤其是 民法学的教授要特别注重向学生传授人的内涵和地位。 逻辑体系的维护需要有自治的法 律方法和法律职业群体。 第四部分是王伯琦与庞德的比较。王伯琦与庞德对法律社会化和自由法学思潮的态 度截然不同，他们对中国法律现代化的建议有相同之处，都重视法律职业群体的作用， 不过王伯琦先生比庞德先生更了解当时的司法实践情况和法律教育情况， 因而提出的法 治改造措施比庞德提出的建议更符合中国实际。 传统与现代的二元理论是中国法治之路正当的理由所在，而没有认识到中国与西方 的古今之别是实现法治的一个障碍。 传统礼治文化中的合理成分和现代法治文化的先进 理念互相融合，就是王伯琦先生的中西融合之路的最终归宿。独立人格和逻辑体系也可 以说成是人的现代化和法律职业群体的自治，这些仍然是我们追求的目标，仍然可以作 为我们思考当下的理论武器。 关键词：王伯琦；传统礼治；现代法治；法学思潮；会通 abstract modern legal tendency and chinese natural culturewritten by wang boqi is the object of this thesis, and it is the key of the study that the opinion of mr. wang about modernity in chinese law and this paper is divided into four sections to be elaborated: chapter one is the view of mr. wang on traditional rule by ceremony and modern rule of law. the substance of dispute between confucianist and legalist is the argue between rule of morals and rule of law. the contest of li and law opened a real argument between rule of morals and rule of law in modern china ,and it is in the entangled contest that why the rule of law is just became a question that each arguer can not quit answering. the practical reason of persisting rule of law by wang boqi is legal reform from political support in republic of china , and the theoretical reason is the properties of modern civilization of the rule of law, and prosperity in china must be released from backward culture of pre-modern society to accept the modern culture of rule of law. chapter two is the gap between traditional and modern legal culture.legal tendency swept through the twentieth century was mistaken by the scholars and politicians in republic of china as social standard is the negation of the individual standard ,so that seamless saying became popular. wang boqi,being aware of the risk, strongly pointed out that there was difference between the culture of rule of law and traditional culture of confucianism on legal value and legal method , that is the difference between standard of right and standard of obligations and whether is the emphasis on logic. chapter three is the opening from traditional rule by ceremony to modern rule of law.it must recognize the reality of the legislation in ahead and needs “legal teaching ” to enlighten the people, and the most important initiatives is the development of independent personality and strengthening the ability of logic of law-executor. tt is necessary to highlight the important role of the person in legal education, so that legal students could clearly understand the importance of unindependent personality, particularly, professors of civil law should pay special attention to the meaning and status of “person”.the maintenance of logical system needs autonomous legal methods and legal occupational groups. chapter four is the comparison between wang boqi and pound. the attitude on the tendency of socialization of law and free law betwween wang boqi and pound is different. they are similar to the recommendations of chinese legal modernization and they both paid attention to the role of the legal professional groups. however, wang boqi had better understanding of the situation of judicial practice and legal education than pond. so his proposals are more in line with chinas actual situation than pond . the traditonal and modern theory is the just reason of the road of the rule of law in china, while lack of awreness of the difference between chinese and western, is an obstacle to achieving the rule of law. the mixture of reasonable ingredients in traditional culture of rule by ceremony and advanced concepts in modern culture of rule of law and cultural integration, is the ultimate destination of the integration of western and chinese culture by wang boqi. independent personality and logical system can be said to be modernization of the person and autonomy of legal professional groups, and these are still our pursuing goal and provide us theoretical weapon of thinking about the current. key words: wang boqi;traditional rule by ceremony;modern rule of law; legal tendency; understand and digest 目录 引言 . 6 （一）王伯琦的生平和著述 . 6 （二）研究现状 . 7 （三）问题意识和研究思路 . 7 一、传统礼治和现代法治 . 9 （一）从儒法之争和礼法之争看传统礼治 . 9 （二）西方法治之于中国的正当性 . 12 二、传统与现代法律文化的差距 . 15 （一）法律社会化思潮带来的学术误解 . 15 （二）法治文化与传统礼教的差别 . 18 三、从礼治传统中开出现代法治 . 23 （一）立法超前与法教 . 24 （二）培养独立人格 . 26 （三）加强执法者的逻辑能力 . 27 四、王伯琦与庞德 . 28 （一）对两大法学思潮的态度 . 28 （二）关于中国法律现代化的建议 . 30 结语 . 32 （一）会通传统与现代的努力 . 32 （二）理性对待固有传统和法学思潮 . 32 参考文献 . 34 引言 （一）王伯琦的生平和著述 王伯琦（19081961）早年就读于私立东吴大学法学院。1931 年毕业后远赴法国巴 黎大学深造，1936 年获得法学博士学位后归国。其后主要从事政务，间或兼育人治学。 先后担任浙江省政府视察、军事委员会参事和教育部参事和司法行政部参事。抗日战争 期间任教于国立云南大学法律系， 1944 年参加了昆明的宪政运动， 为云南省宪政讨论会 研究委员。1948 年1949 年任教于中山大学。去台后的 1953 年1961 年，任国立台湾 大学法律系教授、兼任台湾东吴大学教授。主要教授民法总则和债法总编，王先生上课 重启发，深得学生尊敬。1 南京国民政府时期的王伯琦由于主要忙于政务， 论著不多， 目前可查到的有译作 权 利相对论和论文法国社会学说在契约方面之最近趋势 （ 中华法学杂志1936 年第 2 期） 、 法律教育的危机 （ 当代评论1941 年第 1 卷 第 8 期） 、 中国法律教育的出 路 （ 新法学1948 年第 2 期） 。在台湾大学法律系专职任教的短短数年是王伯琦先生 学术思想的成熟时期，发表的论文和著作相对较多。著作近代法律思潮与中国固有文 化和其他单行论文收录于王伯琦法学论著集 （2005 年清华大学出版社受权以近 代法律思潮与中国固有文化为书名刊行） 。 “法学家应当具有科学与哲学两种品性：科学的品性要求法学家具有科学的精 神为一个社会构建起一整套充满逻辑性的法律概念体系与法律规则体系哲学 的品性则要求法学家具有反思的精神， 能够对现实法律与现行秩序中的消极因素提出质 疑，并予以中肯的批判。 ”2王伯琦先生为当之无愧的兼具科学与哲学品性的法学家，他 在民法上卓有建树，著有民法总则（曾为部定大学用书） 、民法债编总论等。他身处国 1台湾知名法律事务所万国法律事务所的创办人之一陈傅岳律师回忆他的大学时代时谈到，教授其债总的王伯琦老师 的著作中国固有文化与西洋法律思潮解决了他学习中对于法律与中华文化冲突的疑惑。后来王教授病逝于台大 医院时，法律系学生们群情激愤，认为是台大医院害死王教授，要发难采取行动，可见学生对王教授的爱戴之情。 参见王海军，王辉编： “附录六陈傅岳律师访谈纪要” ， 二十世纪台北律师公会会史 ，台北：台北律师公会，2005 年版。毕业于台湾大学法律系的林武治先生认为大学时代对其影响较大的老师是王伯琦老师。王师非常严厉，其学 生无不怕他。参见林武治： “附录一徘徊在法学与从商的心路历程” ， 信用与呆帐管理：理论及实务 ，台北：水牛 出版社, 1999 年版。 2喻中： “谁之法理?关于法律理论生产者的分类考察” ，政法论坛，2008 年第 3 期，第 86 页。 民政府六法全书法制时代和台湾全面戒严两个阶段，他 1956 年的著作近代法律思潮 和中国固有文化是对民国法制实践的反省思考。先生身历二十世纪前半叶的政坛风云 变幻和如火如荼的法制变革，后又逢台湾政治戒严，如此阴霾环境下能够思考当时的中 国问题，实属不易。 （二）研究现状 法学界对王伯琦先生的近代法律思潮与中国固有文化研究不多，对王伯琦先生 的思想评述的只有两篇文章和两本著作：许家馨“评王伯琦先生著近代法律思潮与中 国固有文化 ” 、何意志“作为民国时期立法的维护者王伯琦” 、孔庆平著改造与 适应：中西二元景观中法律的理论之思和俞江著近代中国民法学中的私权理论 。 学界很多人更多地是引述王伯琦先生的精辟论述来论证自己的观点。 台湾学者许家馨在 法制史研究 （台北：中国法制史学会会刊）创刊号 2000 年发表的“评王伯琦先生著 近代法律思潮与中国固有文化 ”一文，从法律继受的视角概述了近代法律思潮与 中国固有文化一书的行文结构和中心内容，并针对书中的“独立人格精神” 、 “平衡的 社会制度” 、 “超前立法”三个基本论题进行阐释和评论。大陆学者孔庆平的著作改造 与适应：中西二元景观中法律的理论之思通过解读民国民国时期总体的法学理论和个 别法学家（主要是吴经熊、蔡枢衡和王伯琦）的理论，着力探讨为什么中国法律的现代 转型是正当的。另外一位大陆学者俞江在其著作近代中国民法学中的私权理论以极 少量的篇幅在结语中对王伯琦关于民国时期法律社会化的反思和私法社会化思潮作了 简要阐述。德国汉学家何意志“作为民国时期立法的维护者王伯琦”一文，认为二 战后对民国时期继受外国法的重新评价的观点可归纳为三种：修正主义、机会主义和强 调延续性和社会的现代化。作者将王伯琦先生的观点定位为第三种，认为王伯琦的“法 教”观点是理智的。 （三）问题意识和研究思路 王伯琦先生的学术思想成熟期虽在国立台湾大学执教时期， 但其思其虑着眼于南京 国民政府创制的六法全书法制体系和理念，承载着中华民国的法学经验，因而笔者将他 的思想放在民国法律近代化这个背景中评述。 传统与现代贯穿于中国法制近代化和现代化的整个过程之中。 如何理解法制近代化 过程中的传统礼治与现代法治的关系，是一个非常重要的问题。民国大量移植外来法律 必然对固有传统造成冲击， 传统与现代碰撞的结果不外乎以下三种可能： 一是全盘西化， 二是恢复固有礼治，三是中西融合。王伯琦先生选择了第三种。那么王伯琦先生怎样看 待传统中国和现代西方？传统法制和现代法制融合的机制该如何建立？如此等等， 认真 地分析王伯琦先生的思虑和回应，对于中国法律现代化无疑是大有裨益的。王伯琦先生 身为二十世纪汉语文明法学史第三代法学家杰出代表3和台湾第一代法学者，他对中国 法律现代性问题的看法是本文的研究核心所在。 本文以王伯琦先生近代法律思潮与中国固有文化为研究对象，重在理清王伯琦 先生对中国固有传统与西方现代法治的观点，阐释传统与现代法律文化的差距，并通过 与美国法社会学家庞德的思想做了比较，以求清晰梳理王伯琦先生的法律思想。 3许章润： 法学家的智慧：关于法律的知识品格与人文类型 ，北京：清华大学出版社，2004 年版，第 22 页。 一、传统礼治和现代法治 （一）从儒法之争和礼法之争看传统礼治 近代中国历史上的法治观念来自于西方，中国自古崇尚礼治，德治观念盛行。国人 理解法治，必须厘清中国历朝以来的儒法之争和清末法理派和礼教派的争论实质，集中 到一点就是礼治与法治的关系。 1.儒法之争 儒家和法家关于法治与礼治的争论，王伯琦先生之前很多民国学者对此均有论述， 比较有代表性的是瞿同祖先生。瞿氏在 1947 年出版的中国法律与中国社会一书中 设专章论述儒家思想与法家思想。他认为，儒法两家所欲达到的社会理想秩序不同，因 而治理工具也不相同。 “儒家的理想社会秩序是有贵贱、尊卑、长幼、亲疏之异的 社会，故主张富于差异性，内容繁杂的，因人而异的，个别的行为规范礼为维 持社会秩序的工具，而反对归于一的法。法家欲以统一的，单纯的法律，约束全国人民， 着重于同 ，故主张法治，反对因贵贱、尊卑、长幼、亲疏而异其施的礼。两家的出 发点不同，结论自异。礼治法治只是儒家两家为了达到其不同的理想社会秩序所用的不 同工具。 ”4 王伯琦先生不认同瞿氏的观点，他认为儒法两家所欲达到的社会理想秩序是相同 的，只是在实现方法教化和刑罚上出现分歧。王氏借用法国社会连带主义法学的代表人 物莱昂狄骥关于法律规范的二分法的观点来说明儒法之争的性质。狄骥认为社会规范 包括经济规范、道德规范和法律规范，法律规范是在一定条件下上升为有最强的约束力 的经济规范和道德规范，因而构成社会规范的最高部分，法律规范又分为准则法和技术 法。所谓准则法， “是强要社会的任何人遵守的作为和不作为的法则”5，是达致的目标， 如近世民法三大原则契约自由，所有权绝对和过错责任原则，是我们应该遵守的行为法 则。而技术法， “则是在可能范围内用以确保准则法被遵守或实施的法则”6，是达成这 4瞿同祖： 中国法律与中国社会 ，北京：中华书局。2003 年版，第 309 页。 5王伯琦： 近代法律思潮与中国固有文化 ，北京：清华大学出版社，2005 年版，第 11 页。 6同上注，第 11 页。 些目的方法，如刑法和刑事诉讼法，同为执法者行使权力须遵守的规则。以此理论对照 中国传统法律制度，古代圣贤所称谓的法如现代所言说的法的概念内涵一样广大，有时 指准则法，即被统治者必须遵守的行为规范，有时指技术法，即统治者应该如何行使权 力使准则法被遵守的法则。具体说来，历代以来所说的法，包括两种：一是德法，即礼， 二是刑法。 “吾国文籍上的所谓法，在清末以前，大多仅指刑事法而言。这是纯粹的技 术法，根本不是我们的行为规范。除此而外，吾国数千年来所以维持社会秩序，成为一 般人确信为不可不遵守之规范者，唯礼” 。7也就是说，中国传统社会的准则法并非在法 律体系中占主体地位的刑律，而是刑律所要维护的基本行为规范，即礼。 不过，与狄骥理论所指西方社会稍有不同的是，传统社会礼既是法律规范，也是社 会规范，同时还是准则法。法家强调的法，一般多指技术法，即刑律，也是儒家批评的 法。尽管法家常常就技术法著书立说，但是他们仍然不否认有道德礼义的存在。因为否 认了准则法，技术法就没有谈论必要。礼与法不是对立的，法既包括礼，也包括刑法。 同时，礼法和刑法也不是不兼容的，二者是目的和方法的关系。礼法的这种性质决定了 儒法两家的分歧在于实现社会秩序的方法，即“任德”还是“任刑” 。正如王伯琦所言 “就准则法而论，儒法二家的意见并没有出入。他们意见的不同，集中在技术法”8，这 就是一直争论不休的德治与法治问题。德治不是指依靠道德治国，法治也不是指依靠法 律治国。德治与法治的共同目标都是达到道德的有序治理。二者在实现方法上有差别， 即依靠教化还是刑罚的方法实现“礼”的理想秩序。因而二者在实现目标上一致，只是 达致目标的方法不同。这就是王伯琦先生与瞿同祖先生分歧所在。 与德治经常并列提起的还有人治，王伯琦仔细分析了人治的内涵。他认为人治有三 种含义， 第一种含义是为政者以身作则感化普通百姓， 这是儒家的观点， 法家则不赞同， 认为等待少数的贤明君主来感化臣民， 几率比较小而且靠不住。 第二种含义是有了法律， 还需要适合的执政者，在这点上，儒法二家观点一致。第三种含义是为政者依道德规范 作为衡量被治者行为的标准， 而不受法的拘束。 正是在这一层含义上儒法二家针锋相对， 也是德治和法治的争论要义所在。 以西方法律术语为参照， 王伯琦认为儒法二家对德治与法治的争论可以置换为道德 与法律的关系。 “所谓法者，可说是特定社会在特定时间，一般人众心所同认为必须遵 7同上注，第 12 页。 8同上注，第 14 页。 守的一部分道德规范。 ”9如前所述，礼既是法律规范，也是全部的社会规范，中国的礼 教属于道德范畴。王伯琦引用耶律内克和耶林“法律是最低限度的道德”的观点说明法 律与道德的关系，这种观点认为，法和道德在某些方面重合，法与一个社会的低层次的 道德该社会中做人的起码的道德基本同一， 法是实现这种道德要求的必不可少 的强制性手段和衡量这一道德要求的具体标准。10法具有确定性、普遍性、适用的一致 性，而道德恰恰相反，必须个别适用，不可能要求全部被遵守，也就不具有法的这些特 征。二者的区别主要是由于调整范围的不同。法律的调整范围小于道德的调整范围，法 律中所包含的道德内容必须是最基本最普遍的要求。道德义务中要求较高、大多数人难 以达到的部分是不宜上升为法律义务的。11儒法二家在技术法上产生分歧的原因就在于 对法律与道德除却最低限度道德之外的道德部分持相反态度。道德与法律相比，在现代 社会具有很多缺陷，因而法律治理的正当性也就在此。 值得说明的是，在王伯琦的解释框架里，德治与法治的问题为什么可以转化为道德 与法律的问题。法家所言法治与西方现代法治不同，中国古代的法和西方的法律是有差 别的：法家所言的“法” 、 “治”和“法治”暗含着君权大于法的权威的专制色彩和法律 的工具主义意义。 而西方近代的法治以民主平等自由为基础的。 王伯琦先生将二者混同， 用西方的法律置换法家所言的“法” ，实际与近代中国翻译西方词汇的不当有关。梁启 超先生曾用“法治主义”与“人治主义”来概括分析法家和儒家的思想。近代中国早期 的翻译者以汉语里的对应词“法”或“法治”来译介西方的法治，忽视了法治一词在中 国文化和西方文化的不同， “这种原词和翻译词有着极大差别的译法，虽然能够得到国 人的认同，但是通过译词来理解的原词孕育了原词走样进而误解原词的重 大危险性。当我们考察近代中国人对法治一词的认识历程时发现这种可能的危险 性已经不幸成为近代中国的现实并到今天还在继续现实下去。 ”12 2.礼法之争 清末修律活动引发了以张之洞、劳乃宣为代表的礼教派和以沈家本、伍廷芳、杨度 为代表的法理派的论辩即“礼法之争” 。法理派主张折中各国的法律，采纳近世最新法 9王伯琦，同注2，第 1516 页。 10严存生： “法与道德关系模式的历史反思” ，法律科学，2001 年第 5 期，第 38 页。 11胡平仁主编： 法理学 ，长沙：.湖南人民出版社，2008 年版，第 162 页。. 12李贵连、李启成： “近代中国法治思潮批判” ， 清华法治论衡 ，2006 年第 2 期，第 56 页。 律学说，同时不违背我国固有的“礼教民情” 。礼教派坚持奉行三纲五常反对变革。论 争的核心在于修订法律的指导思想，是西方法律的原理原则还是中国固有礼教。这时双 方在技术法层面， 反倒没有严重分歧， 所争的是准则法， 即传统礼治和西方法治的争论。 这里的争论同样是关于道德与法律的争论。与儒法之争不同的是，此时争论的法律和道 德是两套不同文化体系生成的规范，不仅仅两种行为规范有差异，更重要的是它们背后 的文化碰撞时发生冲突。要么驱除道德于法律，要么继续奉行道德拒绝法律，要么找到 一个折中的办法使法律与道德相互融合。 不管西化派、 复古派、 折中派的主张如何不同， 他们都在回答一个问题，即如何看待西洋法律与中国旧道德之间的关系。 法理派没有彻底回答西方法律与中国传统礼教衔接的问题， 而以政治上的收回治外 法权的目的回击礼教派。由于清末修律主要是在外力的迫使下推动的法制近代化改革， 当时传统文化的势力依然强大，再加上礼教派在政治上占有优势，结局是法理派的妥协 和退让。 “所以这部新刑律草案 ，是被外力逼迫出来的，不免与社会脱了节。 暂行 章程之附加，毋宁说是很自然的终局。 ”13礼法之争开启了近代中国关于礼治和法治的 真正争论，清末到民国学者和政客关于礼治和法治的论说不绝于耳。正是在礼治与法治 的纠缠较量中，法治何以正当成为当时每个论述者不能不回答的一个问题：中国社会应 奉行固有的礼治还是西方的法治呢？ （二）西方法治之于中国的正当性 二十世纪五十年代，国人呼唤法治几十年之后，王伯琦在近代法律思潮与中国固 有文化一书中坚持移植西方法制，希冀法治之树能够在中国这块土壤上茁壮成长。然 而如王氏所云，现实是西方法律在中国未能为社会民众接受，延续几千年的礼治传统也 没有因为政府主导的立法而失去存在空间，西方法律与中国传统法律存在矛盾。王伯琦 先生深谙中西法律文化的龃龉，仍对法治道路抱有极高期望，原因何在？换句话说，法 治之路为何对于中国是正当的？ 1.政治上的支持 清末修律则效仿西方通例拟定了民律草案 、 民事诉讼律草案 、 刑事诉讼律草 13王伯琦，同注2，第 29 页。 案等，打破了中国传统的“刑民不分、诸法合体”的法律体系，开启了中国法制近代 化的进程。由于清王朝的覆灭，这些修订的法律来不及实施。随后自南京临时政府至北 洋政府、南京国民政府时期，继承清末变法仿行西法的理念，立法以西方国家的法律制 度为蓝本，先后颁布实施民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法等成文法典，一场自上 而下的法制改革成为了二十世纪前半叶的主旋律。 虽然政治上支持呼声甚高，但仍有人提倡复古论。如“近年来中国社会渐渐由礼治 转入法治，人与人相接时，不重礼而重法，人与鬼神间，人与大自然间，均失去其和通。 人忘记了习俗中一改有礼，以致人生无乐趣，社会无重心，而有些人更在蓄意破坏传统 的礼乐，破坏历史的精神。所以我们今天正应当努力研究，如何复兴礼与乐。 ”14“有人 嫌我们的现行法典太前进，希望把它拉回来，至少与现实社会一样平，因而有立法礼教 化， 司法社会化的说法。 ” 15这种恢复礼治的立场和政治立场迥然有异， 虽然支持者甚少， 但是提倡者大多是有威望的政治人物或学术人物，不可小觑。如立法礼教化的主张者就 是国民党的笔杆子陶希圣。法律要想真正有效地发挥作用，就决不能恢复礼治的传统， 否则就是现代性的反转。但王伯琦不是要完全否定传统，法治还在起步阶段，传统的势 力仍然很强大，叫嚣的声音无疑会羁绊法治在中国的生长。不过，虽然恢复传统礼治的 声音一直没有消失，但是呼声甚微，已经边缘化了，政治上的支持给中国走法治之路提 供了强大的力量。 2.道德治理的不现实性 如前所述，王伯琦先生分析儒法之争的性质时讨论了法律与道德的关系。他认为， “德治与法治不是好不好的问题，而是能不能的问题。 ”16法律的普遍性决定了法律不加 区别地适用于一切人的一切行为规范，从行为模式到法律后果是一对一的、确定的，因 而法律条文必须抽象，适用时从一般到个别。而道德是个别、相对地适用，考虑了诸多 个别具体的情况，而个别情况是无法穷尽的，适用结果无法像“法律后果”那样明确一 致，极易出现不一致、不公平的现象。就政治和社会治理而言，依靠道德的治理是不可 能的。 “我们既无法就各个情事衡量准确。那就不得不建立原则原则建立了之后，又 14王伯琦，同注2，第 6 页。 15王伯琦，同注2，第 329 页。 16王伯琦，同注2，第 232 页。 不会没有例外，道德规范固是补此缺憾的最好方法，但一经道德上的个别顾虑，原则即 被破坏，亦就不会再有原则的存在，德治与法治之不能两立，其故在此” 。17推行法治， 拒绝德治，才能使现代法律得到切实的实施，进而完成改造中国社会的目标，以免中国 固有道德借着德治而还魂，使中国现代法律和中国社会发生真正的关联，从而获得正当 性。18 3.西方法治的现代文明属性 “吾国法制，虽说至唐而大备，但其缺少一般原则性的规定，情形大致与其他古代 法律相仿佛。 ”19“我们不必以今天的目光来非议过去，时代如此，其势然也。文化逐渐 进步的， 建立一个抽象概括的原则， 原是人类千万年心血的累积。 至于专制皇帝的推翻， 民主政治的建立，更是人类奋斗的成果。 ”20这是清末法理派普遍主义话语的延续。法理 派动辄讲世界各国、环球公理、科学进步等语词，王伯琦也将西方法治堪称是进步的观 念，这是西方近代启蒙运动的产物。 “支持这些观念，使之流行不辍的，是对人类理性 尤其是工具理性的信仰。这种理性的典范，即是科学。事实上，近代以来人类知识形态 的转变，尤其是人类对自然、历史和自我之认识的转变，都是科学兴起的直接和间接的 后果。在这个时代，科学不仅是支配性的知识范式，而且取代神学，成为几乎所有人类 活动的正当性理据。 ”21王伯琦先生论述中不言而喻的观点是中国传统社会是前现代社 会，西方法治是现代文明的产物。走法治之路是中国近代化现代化的必由之路。 尽管王伯琦先生并未专门论述法治为何对于中国是正当的， 但是从全书的行文可以 看出王伯琦坚持法治的现实原因就是民国法律改革得到了政治上的支持力量，顺利实 施，西方法治的一些原则已被中国大众渐渐接受。理论支撑是法治的现代文明属性，中 国若要富强必须脱离前现代的落后文化，接受现代法治文化。 17王伯琦，同注2，第 232 页。 18孔庆平： 改造与适应 中西二元景观中法律的理论之思 19111949 ，上海：三联书店，2009 年版，第 128 页。 19王伯琦，同注2，第 91 页。 20王伯琦，同注2，第 96 页。 21梁治平： “礼教派与法理派：特殊主义与普遍主义之争” ，东方早报，2011 年 9 月 18 日。 二、传统与现代法律文化的差距 （一）法律社会化思潮带来的学术误解 王伯琦先生近代法律思潮与中国固有文化着力批判的论调就是吴经熊的“天衣 无缝”说，这种说法否定了移植来的西洋法律与中国社会不适合的事实，是法治推行的 一个烟雾弹。 王氏为什么大力批判吴经熊的论调呢？这种论调有多大危害性呢？这就不 得不提到在民国风行的法律社会化思潮。 20 世纪 20 年代至 40 年代可谓中华民族法制实践的重要时期， 南京国民政府开展了 一系列立法活动，建立了系统的“六法全书”体系。此时西方正是法社会学的兴盛时期， 法国公法学者狄骥的社会连带主义和美国法学家庞德的法社会学思想被当时的学者广 为译介和评论。 “社会本位” 、 “社会化” 、 “重社会利益”几乎是法学界使用频率最高的 词汇，形成了法律社会化思潮。22社会本位23的立法原则得到了许多政治人物的认同。时 任国民政府立法院院长的胡汉民是社会本位思想的首倡者， 他在陈述民法债编的立法精 神时提到“世界各国的法律大都根本于罗马法，和拿破仑法律，这两种法大都以个人为 本位，而忽略了多数人的利益，这不是王道，而是霸道。我们不然，我们立的法乃以全 国社会的公共利益为本位，处处以谋公共的幸福为前提” 。24他认为人类为了生存必须组 成团体过群体生活， 也就是脱离自然生活而过有秩序的社会生活。 进入社会生活的人类， 民族、国家、社会的存在是个人的权利和义务存在的前提，因而义务先于权利，个人只 有履行了义务才能享受权利，以牺牲个人的部分权利而维护社会、国家、民族的利益。 中国封建社会的家族本位的法律忽视了社会和个人的利益，进而造成了专制。西方近代 的个人本位法律极端重视个人，不重视社会利益，实际上叫家族本位法律更为落后胡汉 民对社会本位法律的这种偏见影响了民国整个立法史。一度成为立法的最高指导原则。 然而，这个意义上的个人，近乎王伯琦所言的“奴隶” ，个人失去了自身存在的价值。 这与狄骥的社会连带主义观点相一致。狄骥在 1912 年出版的拿破仑法典以来私法的 22张丽清： 近代中国人权思想研究以知识者为视角 ， 北京： 中国政法大学出版社， 2010 年版， 第 161162 页。 . 23何谓法的本位？即法的基本目的、基本作用或基本任务。 24胡汉民： “民法债编的精神” ，吴经熊，华懋生编： 法学文选 ，北京：中国政法大学出版社，2003 年版，第 439 页。 普遍变迁一书中认为， “不过在今日，我们都有一个明确的意识，认为人是手段而不 是目的，个人只是一部机器(指社会机体)的一个轮盘，我们的生在世界上，只于在社会 工程内完成一种职务时，才有生存的理由” 。25胡汉民的言论，清楚地揭示了南京国民政 府“三民主义立法”的真谛，即否定个人本位的法律观念，高扬社会本位的立法精神。 在法学界颇负盛名的学者吴经熊在新民法和民族主义一文中对胡汉民的观点也表赞 同，同时指出， “泰西的法律思想，已从刻薄寡恩的个人主义立场上头，一变而为同舟 共济、休戚相关的连带主义化了。换言之，他们的法制与我国固有的人生哲学一天接近 似一天!我们采取他们的法典碰巧同时也就是我们自己的文艺复兴中重要的一幕，也就 是发挥我们的民族性！ ”26 社会本位观念意在注重社会利益，限制个人利益，尤其是私 权的限制。西方法律社会化理论与国民政府三民主义立法理念存在一致之处，推动了法 律社会化思潮在中国的风靡。不少有识之士不仅倾心于西方的法律社会化理论，并积极 提倡。从政客到学者，大多对民法典体现的社会本位思想持赞成态度，27 不过，其间有 不同观点，综观民国法律社会化思潮，可以分为四个层面： 一是法律社会本位是最新潮流。当时多数学者认为，个人本位的法律是 19 世纪的 产物，存在诸多不足，法律由个人本位进入社会本位是时代的潮流。王伯琦先生巴黎学 成归国后，曾从“契约之方式” 、 “契约自由之原则” 、 “契约之效力”三个方面对法国契 约法的发展趋势作了考察，区别自由学说和社会学说。他认为“惟近世以还，社会学说 之澎湃，为不可讳辩之事实。一切科学之演进，莫不以学说理论为引导。而学说理 论之创立，皆以社会情形为背景，惟有者现实，得能被采而驰于实用，有者虚远，而成 为空谈。故社会情形，变幻莫测，而新说异论，亦随之而起。其说其论之善与否，乃亦 当以其是否适合当时社会情形为断。然而今日，社会情形剧变，人事之繁，几使个 人在此社会中。无独自张立之余地，而一切事物之处置。乃亦不得不以整个社会为出发 点及归宿点。社会学说，在近日之高唱汹涌，其亦所谓适合社会情形者。 ”28 1944 年任 教于国立云南大学的王先生翻译出版权利相对论 ，向国人介绍法国学者路易若斯兰 的权利滥用理论。他在译序中写道， “个人主义或自由主义的法制，虽是人类自觉自尊 25狄骥： 拿破仑法典以来私法的普通变迁 ，徐砥平译，上海：会文堂新记书局，1937 年版，第 132 页，转引自梁 慧星： “原始回归，真的可能吗？读权利相对论一文的思考” ，比较法研究：1995 年第 3 期，第 228 页。 26吴经熊： 法律哲学研究 ，北京：清华大学出版社，2005 年版，第 176 页。 27也有例外，如董康对中华民国民法的革新精神，尤其是主张男女平等，废除坏习惯旧礼教，予以尖锐的批评。 但这是法治与礼治的问题纠缠，而非法律本位的争议。 28 王伯琦： “法国社会学说在契约方面之最近趋势” ，中华法学杂志，1936 年