（法学专业论文）论刑罚轻缓化.pdf

摘要 i u l i i i i imi ii i i mi i i i i y 2 14 119 7 摘要 从刑罚历史的沿革来看，刑罚经历了从严酷到轻缓、人道的过程。如今世 界各国纷纷废除死刑，而保留死刑的国家也在采取减少、限制死刑的措施，刑 罚轻缓化已成为当今世界一股不可逆转的潮流。通过对刑罚概念的研究可以更 好地阐释刑罚的轻缓化，通过回顾古代刑罚史和对中外刑罚史的比较，可以增 加对刑罚的严酷性与刑罚的轻缓化的理解。以死刑的相关问题为视角，论述我 国刑罚轻缓化的发展趋势。 本文共分为四个部分：第一部分通过对刑罚概念与刑罚目的的阐释，从而 对刑罚有了更深入的认识；纵观中西方严酷的刑罚史，彰显出了如今刑罚轻缓 化的紧迫性；第二部分以死刑为视角对刑罚轻缓化的发展展开论述，从而得知 废除、限制或减少死刑的适用是当今刑罚发展的主流；第三部分着重介绍了刑 罚轻缓化的价值与基础，从而为刑罚轻缓化的发展提供了强大的理论支持；最 后一部分结合我国当前的现状与未来发展需要探讨我国在刑罚轻缓化进程中的 立法途径与司法途径，进而为我国的刑罚轻缓化发展注入新鲜血液。 关键词：刑罚；严酷性；轻缓化 i i a b s t r a c t a b s t r a c t a c c o r d i n gt ot h ee v o l u t i o nh i s t o r yo fp u n i s h m e n t ，i th a se x p e r i e n c e df r o mt h e h a r s hp u n i s h m e n tt ol i g h tp e n a l t ya n dh u m a n i t a r i a np r o c e s s n o wm o r ea n dm o r e c o u n t r i e sh a v ea b o l i s h e dt h ed e a t hp e n a l t ya n dt h eo t h e rc o u n t r i e sw h i c hr e t a i nt h e d e a t hp e n a l t yh a v ea l s or e d u c e da n dl i m i t e dt h ed e a t hp e n a l t y s ot h e l i g h t p u n i s h m e n th a sb e c o m eas t r e a mo fi r r e v e r s i b l et r e n di nt h ew o r l dt o d a y t h r o u g h r e s e a r c h i n gt h ec o n c e p to fp u n i s h m e n tc a nb e t t e re x p l a i nt h el i g h tp u n i s h m e n t w i t h r e v i e w i n gt h ea n c i e n th i s t o r yo fp u n i s h m e n ta n dc o m p a r i n gc h i n e s ea n df o r e i g n h i s t o r yo ft h ep u n i s h m e n tc a r lg e td e e pu n d e r s t a n d i n gt ot h el i g h tp u n i s h m e n ta n dt h e h a r s hp u n i s h m e n t a n dt h e nt a l ka b o u tt h ef u t u r ed i r e c t i o no ft h el i g h tp u n i s h m e n ti n o u rc o u n t r yo v e rt h ed e a t hp e n a l t ya n dr e l a t e dp r o b l e m sa st h eb r e a k t h r o u g hp o i m t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ：t h ef i r s tp a r td i s c u s st h ec o n c e p ta n d p u r p o s eo fp u n i s h m e n tf o rt h em o r ei n d e p t hu n d e r s t a n d i n gt op u n i s h m e n ta n d t h r o u g ht h er e v i e wo fw e s t e r nh a r s hp e n a l t yh i s t o r yt os h o wt h eu r g e n c yo fl i g h t p u n i s h m e n t ；t h es e c o n dp a r t ，a n a l y s i st h ed e v e l o p m e n to fl i g h tp u n i s h m e n ta b o u t d e a t hp e n a l t yo f p e n a l t y ，a n dt h e ng e tt ok n o wt h a ts ot h ea b o l i t i o no fd e a t hp e n a l t y , l i m i to rr e d u c et h ep e n a l t yi st h em a i n s t r e a mo fd e v e l o p m e n t ；t h et h i r dp a r tf o c u s e s o nt h ev a l u ea n df o u n d a t i o no fp e n a l t y , s oa st op r o v i d eas t r o n gt h e o r e t i c a lb a s et o t h em i t i g a t i o no fp e n a l t yt h ed e v e l o p m e n t ；t h el a s tp a r t ，d i s c u s st h ep r o c e s so fl i g h t p u n i s h m e n ti nl e g i s l a t i o na n dj u d i c a t u r et h o u g ho u rc o u n t r y sc u r r e n ts i t u a t i o na n d f u t u r ed e v e l o p m e n ts oa st ot h ed e v e l o p m e n to f l i g h tp u n i s h m e n ti no u rc o u n t r y k e yw o r d s ：p e n a l t y ；r u t h l e s s ；m o d e r a t i n gt r e n d i i i 第1 章引言 第1 章引言 刑罚的严酷性应该可以算得上是对我国古代刑罚体系的集中概括。刑罚自 产生之日起就被打上了严酷的烙印，纵观历朝历代的刑罚体系，也让我们对刑 罚的这种严酷性更加深信不疑。为了更好地维护自己的统治地位，统治者也不 断地对刑罚体系进行完善与升级。在我国数千年的历史长河中，重刑主义思想 可谓是根深蒂固，新中国成立后，随着我国法律体系的健全与完善，我国的法 治面貌焕然一新，但是美中不足的是其并没有完全摆脱重刑主义思想的影响， 实践证明，重刑并不能都取得很好的社会效果，从而使刑罚轻缓化的必要性也 就更加显现。1 7 1 8 世纪的西方，随着自由、法治和人道主义思想的传播与扩 散，一些有识之士所提出的刑罚人道主义、罪刑法定原则以及罪刑均衡原则大 大推动了各国刑罚改革的开展，也为刑罚轻缓化的发展创造了良好的坏境。当 前国际社会刑罚的主流趋势是刑罚的轻缓化，我国也曾在这方面进行了相关的 尝试并取得了明显的成果。如今我国正在以一种全新的姿态屹立于世界各国面 前，刑罚轻缓化将有利于实现我国刑事法治与国际接轨，将有利于以人为本思 想的贯彻与执行，将更有利于未来我国刑法的发展与完善。 第2 章刑罚与刑罚轻缓化 第2 章刑罚与刑罚轻缓化 2 1 刑罚的概念与目的 2 1 1 刑罚的概念 一直以来学界对刑罚概念的界定都是观点不一，一般来说主要有惩罚说、 剥夺法益说、强制手段说和制裁说等四种观点。其中惩罚说认为，刑罚就是惩 罚犯罪人。李斯特曾指出，刑罚是法官对犯罪人的犯罪行为依法进行惩罚，以 表示对犯罪人以及犯罪行为的否定。所以刑罚包括两个方面：一方面行为人实 施的行为使本来应该受法律保护的生命、自由、财产等法益受到了侵害；另一 方面刑罚也就意味着行为人实施了应当处以刑罚的行为，因此而受到社会的谴 责也是理所当然。剥夺法益说认为，所谓的刑罚，就是要剥夺犯罪人的法益。 牧野英一认为，刑罚是建立在国家与个人关系基础之上的，行为人实施了不法 行为，就应当通过剥夺行为人的法益来实现对不法行为的制裁。国家强制手段 说认为“刑罚就是国家对犯罪所取的强制措施 ；制裁说则认为“刑罚就是国家 以刑法为依据，剥夺实施犯罪行为的犯罪人法益的一种制裁。任何事物都是不 断变化和发展的，刑罚也在不断地变化中发展着，但是刑罚作为刑事政策的核 心要素没有变，刑罚的适用也始终以犯罪为前提，作为惩罚犯罪的一种强制手 段，刑罚始终表达着对犯罪及其行为的否定与谴责。而我们现在通常将其理解 为：刑罚是由国家的最高权力机关制定的，经人民法院判决后由特定机关执行 的一种用来惩罚犯罪人的最为严厉的强制性方法。不会因被判处刑罚的人的意 愿而影响其适用，因为刑罚是作为一种国家强制手段而存在的。 2 1 2 刑罚的目的 关于刑罚的目的很早就成为了许多西方哲人谈论的话题。格老秀斯认为， 刑罚就是为了使坏人转变成好人，如果没有变成好人的可能就将其处死。孟德 。高铭暄，马克昌刑法学( 第四版) 【m 】北京：北京大学、高等教育出版社，2 0 0 6 ，2 3 5 2 第2 章刑罚与刑罚轻缓化 斯鸠在论法的精神中提到，刑罚就是要将法律秩序的恢复作为目标。在当 时最具有影响力的当属贝卡利亚的观点，贝卡利亚认为，“刑罚的目的只是为了 阻止有罪的人不再危害社会并能够制止其他危害社会的行为，而不是为了让犯 罪人受到痛苦与折磨。 根本目的说和直接目的说，广义目的说与狭义目的说等一系列的学说都对 刑罚目的作了不同的阐释。现在当我们在谈论刑罚目的的时候就必然要涉及到 特殊预防与一般预防，之所以说是特殊预防主要因为其预防的对象是犯罪分子， 目的就是要通过对他们进行改造使他们不再犯罪。这就要处理好惩罚和教育改 造之间的关系，不仅要把罪犯们改造好而且还要将他们培养成能为社会主义建 设做出贡献的有用之材。一般预防就是通过刑罚的适用对潜在的犯罪者进行威 慑，防止其走上犯罪的道路，希望能达到惩罚一个，教育一批，挽救更多的目 的。 2 2 刑罚的严酷性与刑罚轻缓化 刑罚的严酷性与刑罚的轻缓化是一组相对的概念，代表了两种不同的刑罚 发展趋势。回顾历史，在很长一段时期里残酷就是刑罚的代名词。在以前的刑 罚中既有伤人皮肉的羞辱和刑打，也有灭绝肉体的致残与虐杀。现在大多数国 家都已经废除了严厉的刑罚，人道主义和理性主义成为了了当今社会的主流刑 罚观。 秦代的刑罚种类极为繁多，有笞刑、徒刑、流放刑、肉刑、死刑、羞辱刑、 经济刑、株连刑，其中前五类相当于现代的主刑，后三类相当于现代的附加刑； 秦代的刑罚极为严酷，这一点从肉刑的广泛适用和死刑的执行上可以得到印证。 源于奴隶制时代的肉刑在秦时得到了广泛的应用，其中包括黥( 或墨) 、刖( 或 斩指) 、宫刑等残害肢体的刑罚；秦代的死刑执行方法也很多，例如：弃市，就 是在闹市对犯人执行死刑，并将其暴尸街头，戮，就是在对犯人使用完羞辱刑 后再将其杀死，还有腰斩、车裂、族刑等。 西汉时期，为了稳固政权，汉文帝开始考虑对肉刑进行改革。文帝改革的 直接原因就是我们世人所熟悉的缇萦救父的历史典故，文帝四年，太仓令淳于 。【意1 贝卡里亚论犯罪与刑罚【m 】黄风译，北京：北京大学出版社，2 0 0 8 ，2 崔敏死刑考论一历史现实未来【m 】北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 7 ，2 1 1 2 1 7 3 第2 章刑罚与刑罚轻缓化 意因受冤被判处肉刑，因此被押解到长安受刑，其小女缇萦跟随其到了长安， 缇萦在写给汉文帝的上书中提到了肉刑不仅给受刑人带来了巨大的痛苦，而且 还使受刑人从此失去了改过自新的机会，为了能给父亲赎罪她甘愿为奴。缇萦 发自肺腑的上书深深地感动了文帝，权衡利弊得失后，文帝随之将肉刑予以废 除。汉朝由此拉开了刑制改革的序幕，这是一次历史性的进步，在我国古代刑 罚史上有重大意义。随着北朝与南朝宫刑的废除，宫刑也完成了它的“历史使 命”。 为了缓解矛盾，安抚民众，宋朝统治者开始推行“折杖法”，希望以此来使 刑罚趋于轻缓化，随着折杖法的推行，原有的流刑也逐渐演变成配役刑。配役 刑在两宋时期多表现为刺配，水浒传里的宋江等人就是被刺配发落的；由于 刺配制度本身所存在的弊端，不但没有达到统治者想要的结果，而且是刑罚制 度史上的一种后退。始于五代西辽的凌迟也出现在了宋朝的刑罚制度中，这种 将人碎而割之的处刑方式让被处刑者遭受到了极大的痛苦，堪称惨无人道。 清朝末年，我国的一批修改刑律的有识之士在受到了较为先进的刑罚理念 的洗礼后，开始借鉴和吸收国外的先进刑罚理论，推动了我国刑法的向前发展， 从而也开启了我国刑罚轻缓化的大门。 英国、德国、日本等国的古代刑罚中都是以死刑为主，肉刑和耻辱刑得到 了广泛的应用，宫刑、切断手足都是肉刑的一种表现，此外还包括像刖刑、断 舌刑和挖眼珠之类的刑罚。用火烧印记、将人钉在木架上使其经过暴晒而导致 干渴死亡的严酷刑罚也出现在了日本的刑罚制度中。通过制定较重的刑罚来威 慑犯罪，将刑罚的执行予以公开，这样可以起到杀一儆百的作用。如1 6 1 7 世 纪的英国采用极其残忍和血腥的手段来执行死刑，将犯罪人绑在马上，当罪犯 被拖得快要死去的时候，再将其砍死，接下来更是让人不寒而栗，经过剖腹取 心后砍头分尸，最后将头和尸块放在大多数人都能看得见的地方，以达到示众 的效果。 1 7 1 8 世纪，随着自由、法治和人道主义思想的传播与扩散，孟德斯鸠、贝 卡利亚等一些大家从中得到了启发与灵感。他们所倡导的刑罚人道主义、罪刑 法定以及罪刑均衡等先进的原则和理念对各国当时的刑罚改革起到了极大的推 动作用。与此同时，西方发达国家也纷纷开始了反对死刑的运动，美国的反死 刑运动也如火如荼的开展着，密执安州成为了英语世界的第一个废除死刑的地 区，从而将美国的反对死刑运动推向了高潮。此后越来越多的国家开始废除死 4 第2 章刑罚与刑罚轻缓化 刑。 在人类整个文明时代中，用刑罚来惩治犯罪一直贯穿着始终，从而使得重 刑主义思想得以根深蒂固，从最原始的同态复仇到各种死刑罪名以及各种死刑 执行方式的出现，处处都显现着刑罚的严酷性。与刑罚轻缓化相对的是重刑化， 重刑化对犯罪人来说无疑是受n - f 最为严厉的惩罚，但问题在于对犯罪分子施 以重刑过后，他们是否能够真正的心服口服，是否能有彻底改过自新之意。如 果对轻罪予以重判，那么这不仅仅是是对罪刑法定原则的违背，对犯罪分子来 说也毫无公平和正义可言，只有在公平的前提下去实施刑罚才能让人心服口服 得到公众的支持和认可，从而起到刑罚预防犯罪的功效。刑罚不是惩罚和预防 犯罪的唯一手段，严酷的刑罚对惩治和预防犯罪来说也并不是一种有效的方法， 而且还不利于犯罪人更好地接受改造，早日回归到社会。如果刑罚过于严厉反 而会有可能使犯罪人产生反抗和抵制的心理，很有可能实施二次犯罪，这样就 违背了适用刑罚的初衷，使刑罚的目的难以实现。因此刑罚轻缓化也就成了必 然的选择，刑罚轻缓化是人类走向现代文明的体现，也是现代刑事法治理念进 步的标志。刑罚轻缓化也就意味着在制刑、量刑、行刑等各方面的轻缓化，轻 缓化既体现了刑罚的人道性，也是刑罚谦抑性的具体体现。刑罚的人道性要求 刑罚应当尽可能地轻缓，尽量少用或不用刑罚通过感化教育或一系列的非刑罚 手段达到刑罚的目的，让公民体会到法律的公平和神圣，从而时时不忘遵纪守 法，让法律成为一种信仰。刑罚轻缓化的前提是行为人构成犯罪，刑罚轻缓化 也就意味着法院在对其定罪量刑时不再适用较重的刑罚。虽然我国较多的适用 了死刑以及长期的自由刑，但是从1 9 9 7 年刑法到现在的刑法修正案( 八) 也都体现着刑罚轻缓化的趋势。如1 9 9 7 年刑法中规定了罪刑法定原则，加 大了对自首的认定范围和使死缓减刑的条件变得相对宽松，此外，还削减了大 量的死刑；去年通过的刑法修正案( 八) 也体现了刑罚轻缓化的发展趋势， 这一修正案总共删除了1 3 个死刑罪名，并且做出了对年满七十五周岁的人犯罪 不适用死刑的规定。刑法修正案( 八) 的实施预示着我国的刑法将更加的完 善，刑罚将朝着人道化、轻缓化的道路发展，随着世界上众多国家死刑的相继 废除，刑罚轻缓化的国际趋势也就更加明显，而今我国的刑罚已经趋向文明化 和理性化，相信通过少用刑罚或不用刑罚来预防和控制犯罪的想法在不久的将 来能够得以实现。 王立峰惩罚的哲理【m 】北京：清华大学出版社，2 0 0 6 ，2 4 6 5 第2 章刑罚与刑罚轻缓化 2 3 刑罚轻缓化的含义 刑罚轻缓化，其本身并不是一个严格的法律概念，它是刑罚发展的一种的趋 势，是刑罚在历史发展过程中由野蛮向文明，由严酷走向轻缓，由残酷向人道 进化的一种趋势。 2 3 1 刑罚轻缓化是与重刑化相对应的一个概念 在不同的历史阶段和不同的国家刑罚轻缓或者严厉都有不同的表现。比如 在奴隶社会、封建社会时期，死刑、肉刑等刑罚被看作是很普通的刑罚。在一 些经济相对落后的国家或地区看来，终身监禁和长期自由刑也算不上严酷。而 在经济发展好、民主法治观念浓厚的国家，终身监禁和长期自由刑无疑是残酷 和严厉的，当属重刑。 在不同的历史阶段和不同的国家，对刑罚轻重的理解也会有所不同，但总 的来看，人们对刑罚轻重的判断有一个最基本的标准：第一，从刑罚种类上来 看，最严重的刑罚是死刑，因为死刑以终结人的生命为目的，使犯罪人完全丧 失了再次犯罪的可能；较重的刑罚应当数终身监禁和长期自由刑，相比之下， 短期自由刑、资格刑和财产刑是较轻的刑罚；第二，从刑罚的执行方式上看， 选择注射来执行死刑比选择枪决、绞刑来执行死刑要轻得多，也更加人道。 2 3 2 刑罚轻缓化从整体上看呈现由重到轻的发展趋势 刑罚轻缓化并不意味着刑罚越轻越好，刑罚轻缓化在具体的历史时期是有 限度的。刑罚的严酷与轻缓是由一个时代的平均价值观念、本国国情和本国人 民群众的物质、精神生活水平所决定的。第一，刑罚轻缓化并不是一味地排斥 适用重刑，比如像故意杀人、抢劫、强奸等严重危及人身安全的犯罪在当前情 况下对其适用太轻的刑罚显然是不合适的，对这些犯罪进行重罚就是希望能够 减少这些犯罪，这样重刑的适用也就可以逐步减少，这与刑罚轻缓化的趋势并 不矛盾。第二，刑罚轻缓化也并不意味着一味地从轻，刑罚的内在属性就是使 犯罪人承受一定的痛苦，如果刑罚太过宽缓和仁慈，刑罚的必要价值就会丧失。 6 第3 章以死刑为视角看刑罚轻缓化的发展 第3 章以死刑为视角看刑罚轻缓化的发展 3 1 死刑的发展趋势 生命刑，顾名思义就是对人的生命予以处罚，是一种终结人的生命的一种 刑罚，因此也被称为死刑。生命刑在刑法历史中可谓是既古老又严厉，它是国 家和法律产生的产物，随着各种文化运动的兴起和先进刑法理念的传播使原有 的传统的死刑观念受到了挑战，自著名刑法学家贝卡利亚提出废除死刑以来， 引起了各国对死刑问题的深入和理性思考。 目前，死刑废除的呼声日益高涨，死刑的废除已有星星之火发展成燎原之 势。联合国大会曾经以保障人权的名义呼吁世界各国减少死刑的适用，直至废 除死刑，然而死刑的废除之路并不是一帆风顺的，有的国家在废除死刑之后， 又使死刑得到了进一步的恢复和扩大；死刑并不是万能的，它只是众多刑罚中 的一种，如果固执地坚持用死刑来打击和惩罚犯罪对社会正义来说也是一个不 小的损失，在刑罚充满理性和人道的今天，死刑的限制和废除势在必行。 3 2 刑罚轻缓化在西方国家死刑制度中的体现 死刑在西方国家的发展史中经历了从产生到膨胀最后走向灭亡的过程。西 方各国原本有着非常残酷的死刑制度，比如说英国曾经有2 0 0 多种可以判处死 刑的罪名，甚至是砍掉用来做装饰的灌木也面临着被判处死刑的可能，随着法 治文明的发展与进步，死刑制度在西方各国也发生了很大的转变。 在中世纪时期，死刑被用来惩罚犯罪和平息神的愤怒。例如窃贼和凶手这 类的罪犯通常会被当作祭祀品而被处死，场面很是血腥。罗马帝国对被判处死 刑的基督教徒采用了火刑、下油锅、铁床刑等残忍手段。封建时期的欧洲，笼罩 在死刑的黑色恐怖中，其死刑的执行方法让人毛骨悚然，其中有英国亨利八世 时期的活煮，法令规定将投毒的人用沸水煮死，法国和德国对判处死刑的人采 用的是转轮刑，在意大利教皇统治时期的槌击得到了广泛的应用，从以上我们 7 第3 章以死刑为视角看刑罚轻缓化的发展 不难看出西方奴隶时期和欧洲中世纪的死刑是相当残暴和血腥的。君主专制的 废除与刑罚擅断的封建帝制的瓦解都应归功于资产阶级革命，资产阶级革命也 使主权在民和司法独立在法律上得以确立。资本主义各国纷纷变革死刑制度， 主要是减少死刑罪名和在死刑的执行方式上更加人性化，将罪犯死前所遭受的 痛苦尽可能降低。1 7 6 4 年贝卡利亚主张废除死刑，这一主张的提出在得到了各 界人士的认可的同时也开启了欧洲各国废除死刑的序幕。刑罚轻缓化在西方死 刑制度中主要表现为以下两个方面： 首先，表现在死刑的限制与废除方面。资产阶级革命取得了胜利后，使得 资本主义制度得以巩固，自由、平等、民主等一系列口号不断地被提出，这也 得到了人们的赞同与认可，从而使社会观念也有了改变。轻刑化与文明化成为 了刑罚制度的发展趋势，各国都相继减少了死刑的适用，死刑开始仅仅适用于 那些罪行极其严重的犯罪。清朝末年我国著名法学家沈家本曾经说过这样的一 段话，大意为西方国家以前的刑罚比中国更为残酷，但经过它们的努力现在已 经逐渐走向轻缓化，日益完善。言外之意就是说我们国家的刑罚制度的发展有 走向轻缓化的潜力，他们的成功经验值得我们借鉴。在人类法制史上贝卡利亚 是最早提出废除死刑的法学家，贝卡利亚认为，死刑是国家同公民之间的战争， 他认为死刑违背了人道，其效果还不如监禁刑的适用。随着英国与欧洲其他国 家纷纷采取限制和废除死刑的措施，这也标志着死刑开始走向没落，也由此开 始了激烈的死刑存废之争。同意废除死刑的人的观点认为，死刑没有很好地预 防和打击犯罪，而且对犯罪分子判处死刑其本身就是对他们人权的一种侵害； 认为死刑有存在的必要的人则认为，死刑在现阶段可以有效地打击犯罪和惩罚 犯罪，以维护社会的安定有序。 目前世界上已有1 2 7 个国家废除了死刑，而其 他存在死刑的国家也都相继提高了死刑适用的标准。 其次，死刑执行方式的改革是刑罚轻缓化在西方死刑制度中的另一表现。 封建时期采用的执行死刑的方式大都是极其残暴的，有的甚至超越了人类的道 德底线，这就使得人们对这种野蛮不人道的方式产生了排除和抵抗情绪，最终 使得这种粗暴的方式得以废止。死刑的执行方式也就变成了枪决、电刑、注射 等，这些方式在执行过程中可以相对减轻被执行人受刑时的痛苦。 崔敏死刑考论一历史现实未来【m 】北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 7 ，4 9 7 0 陈兴良死刑各忘录【m 】武汉：武汉大学出版社，2 0 0 6 ，1 4 1 6 h t t p ：w a m n e s t y o r g 访问e 1 期：2 0 1 2 0 3 1 0 8 第3 章以死刑为视角看刑罚轻缓化的发展 3 3 刑罚轻缓化在我国死刑制度中的体现 3 3 1 我国的死刑制度概述 在我国古代，自有了刑法开始也就有了死刑，可见死刑在我国已经有极为 久远的历史。回顾我国死刑制度的历史，先秦时期对死刑的形成和发展具有重 要意义，到了西周时期开始有了立法的规范，有了比较完整的体系。秦汉时期 死刑的数量不断上升，呈现出种类庞杂并且残酷的特点，同时，国家也采取了 相应的措施来限制死刑的适用，用赎死、迁徙边疆为兵的方式来代替死刑的执 行。三国两晋南北朝时期，死刑开始有了轻缓化的迹象，主要反映有死刑犯人 数减少了而且执行起来也更加人性化。到了隋唐时期通过立法减少了死刑的罪 名，仅留有斩、绞两种死刑，对适用程序提出了更高的要求，这时的死刑复核 权统一归中央所有。元、明、清时期打破了这一局面，死刑复核有了分权制的 结构，如秋审、会审的实行，这种局面对我国产生了深远的影响，直到2 0 0 7 年 最高人民法院宣布死刑复核权的收回，这也就意味着死刑的核准又重新回归到 由中央统一行使。 我国自古就有重刑主义的传统思想，死刑就是其中的表现之一，我国的历 朝历代都对死刑罪名做了严格的规定，并且还有一定的数量： 表3 1 我国古代死刑的数量统计 朝夏西西东北唐宋兀 明清 平 i 代朝周汉汉魏朝朝朝朝朝均 数 且 2 0 05 0 018 8 2 6 1 0 2 3 52 4 73 5 5 l5 92 6 24 4 14 4 9里 从表中死刑的数量我们也可以显而易见的得出结论我国古代刑罚严苛果 然名副其实。 。胡兴东中国古代死刑制度史i m i 北京：法律出版社，2 0 0 8 ，6 9 第3 章以死刑为视角看刑罚轻缓化的发展 3 3 2 死刑替代刑的出现 我国古代最早的替代刑当数赎刑和流刑，死刑替代刑的出现既可以减少死 刑的适用，又可以使犯罪人得到应有的惩罚。死刑替代刑的出现也表明我国古 代刑罚制度开始趋向轻缓。从舜帝时就开始用流刑来代替死刑，舜典中记载 的流刑，就是如果罪犯所犯之罪应当处以死刑，而又不忍心将其处死，就把罪 犯流放。到了秦朝，在当时较为流行的死刑替代刑有赎死，在赎死上分为四类 人，如果这些人没有足够的钱来赎自己的死刑的话，还可以用服劳役的方法来 代替，这样就形成了富人出钱，穷人出力的局面，从而使秦朝获得了大量的免 费劳动力，回头想想，秦朝修建的庞大工程所需的劳动力有一部分还是得益于 此。赎死和宫刑都是汉朝时期的死刑替代刑，随着替代刑的广泛适用，也大大 减少了死刑的适用，也使死刑所带来的不良后果得以减小，元、明、清时期在 死刑的实际执行中有了重要进展，就是使由死入生的替代刑被大量采用主要是 充军制度和赎刑制度的使用，明清时期在死刑的适用中运用了充军、纳赎制度， 改变了死刑的运作机制，从而导致了罪犯的“起死回生”使得死刑执行的数量 有所减少，通过充军与纳赎国家可以获取更多的财力、物力和人力，对当时边 疆的开发起到了极为重要的作用。 3 3 3 关于死刑的相关立法 新中国成立后，我们能在处理问题上所采取的政策是在不废除死刑的前提 下，要少杀。这一点从1 9 7 9 年刑法典中可以得到体现：第一，对死刑的适用 范围进行了明确的规定，只有罪大恶极的犯罪分子才适用死刑，如果犯罪分子 在实施犯罪时还不到十八岁的人和在法院审判时已经怀孕妇女这两种情况都不 适用死刑，如果犯罪人是已满十六岁不满十八岁的，并且实施了严重的犯罪行 为可以判其死缓。第二，死刑的核准程序受到限制，为了使死刑能得到正确的 适用1 9 7 9 年刑法典对此做出了规定，除了由最高人民法院判处的死刑外，都应 当报请最高人民法院核准。第三保留了死缓制度。死缓是我国所特有的一种刑 罚。它的产生也充分体现了我国少杀的死刑政策，在惩罚犯罪，改造犯罪分子 方面起到了良好的效果。 不仅如此，限制和减少死刑在修订刑法典中也得到了很好地体现，这既是 立法者不断重视死刑的结果，也是适应世界先进刑罚理念的需要，其中的措施 1 0 第3 章以死刑为视角看刑罚轻缓化的发展 如下：修订刑法典将已满十六不满十八周岁的人如果实施了特别严重的犯罪行 为可以适用死缓的规定予以删除，从而也就减少和限制了死刑的适用。此外， 修订刑法典也较大幅度地削减了死刑罪名，对在制定时缺乏科学论证、不够严 谨没有达到预期效果或者没有与现实生活与时俱进的死刑予以删除；合并死刑 罪名，分解或废止原有的死刑罪名；如修订刑法典改反革命罪为危害国家安全 罪，使流氓罪最终退出了刑法的历史舞台，而以强制猥亵、侮辱妇女罪，猥亵 妇女、儿童罪，聚众斗殴罪和寻衅滋事罪等来取而代之，并且每一罪名都没有 规定死刑。 我国的死刑制度虽然经过了不断的变革与改进，但是在立法和司法上依然 存在不少问题，例如在有关死刑适用标准、死缓执行后果上的规定还不完善， 虽然是以限制或减少死刑的适用为主线，但是死刑罪名依然偏多。因此，我国 未来死刑改革应以此为重点，完善死刑制度，构建完善的刑罚体系，因此要做 到：第一，使死刑的适用标准得以完善；为了这一标准更加科学合理化在考虑 客观危害的同时不能忽略了犯罪人的主观方面；第二，减少现行刑法中的死 刑数量，对于那些不能与我国现实生活与时俱进、不利于经济建设的死刑罪名 要予以删除；第三，健全和完善死刑的相关替代措施，既能使犯罪分子得到应 有的惩罚又能体现出刑罚的人道与理性。 。高铭喧略论我国死刑制度改革中的两个问题【j 】法学家，2 0 0 6 ( 1 ) 。赵秉志刑法总则专论【北京：法律出版社，2 0 0 6 ，2 9 2 1 1 第4 章刑罚轻缓化的价值与基础 第4 章刑罚轻缓化的价值与基础 4 1 刑罚轻缓化的价值 4 1 1 刑罚轻缓化是人权得以保障的基本前提 “人权既具有法律性质，也具有道德性质，即人权不仅仅是法律权利，也 是道德权利。从人权的道德属性来看，人权是人理所应当享有的即使是本人也 不得转让，他人更无权非法剥夺的一种权利。”重视人权保障是人类历史的进 步，是社会文明的高度体现，然而人权思想的发展并不是一帆风顺的，两次世 界大战的爆发，以及日本帝国主义对中国和东南亚发动的侵略战争使人类的尊 严与生存自由遭受了严重的践踏，为此，国际人权保护问题进入了人们的视野， 人们渴望独立和自由，捍卫民族独立和自由更是人们义不容辞的责任，随着人 们人权意识的不断增强，世界各国人民纷纷主张将提高人权保障提上日程。人 权保障已开始呈现国际化趋势，而今，最大限度的保护人权也是世界发展的主 流要求。人权一词在我国于1 9 9 1 年开始正式作为一个政治概念来使用，2 0 0 4 年，国家尊重和保护人权被正式纳入宪法。 刑法的人权保障机能规定了它所能规制的行为的范围与类型，以及刑罚调 整与惩罚的力度，有效地限制国家刑罚权的使用，并以此来实现保障普通公民 不受刑罚处罚，避免犯罪分子受到不公正的刑罚处罚。罪刑法定原则既是实现 人类刑事法治的重要标志也是基本要求。刑法的罪刑法定原则与刑法的人权保 障机能密不可分，罪刑法定原则依赖与人权保障，刑法的机能以维稳与保障人 权为己任。通过限制使用刑罚来实现这一机能，具体做法如下：首先，明确自 由的范围，是无罪的人免受刑事处罚；其次，准确合理地适用刑罚，使触犯刑 法的犯罪人受到应有的惩罚，做到罪刑相适应；刑法的人权保障机能在保护善 良人的同时，也没有放弃对犯罪人人权的保护，刑法的人权保护与刑罚的法益 保护既对立又统一，法益保护一旦得到加强，会不同程度上减弱对人权的保障， 我们只要处理好法益保护与人权保障之间的关系，就可以保障安定有序、充满 。张文显法哲学范畴研究【h 田北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 ，4 0 0 1 2 第4 章刑罚轻缓化的价值与基础 活力的社会秩序的实现，营造出和谐的社会主义新面貌。 4 1 2 刑罚轻缓化有利于公平正义的实现 “一个时代的法律精神是这一个时代一切社会制度的价值基础，任何法律 制度一旦权威性地形成之后，人们必须以宗教式的虔诚去捍卫它，任何非正式 的否定、修改、曲解法律的行为都是对社会正义的直接危害”。正义的实质是公 平、公正。衡量法律的好与坏、善于恶的标准有很多，正义就是其中的一种。 法与正义紧密相连，正义的实现需要借助于法，而法又包含和体现了正义。正 义的刑罚制度应在刑罚过程中一直注重公民自由，为此要尽可能的压缩刑罚制 度所控制的范围，还要做到刑罚轻缓化，即在必须处以刑罚的基础上能轻则轻。 在我国现阶段刑罚制度改革中，刑罚轻缓化的呼声不绝于耳，刑罚轻缓化 的这一趋势也意味着我国的刑罚将朝着更加理性化、合理化的方向发展，不同 时代的正义观由一定的社会经济基础所决定，刑罚轻缓化是我国法治进程中社 会主义正义观的最好体现。 4 1 3 刑罚轻缓化可以节约司法资本 我国正处于经济高速发展的社会转型期，经济高速发展的同时，一系列随 之而来的问题也日益凸显，随着犯罪率的上升，给社会带来不安定的同时，对 罪犯的改造更需要高昂的财政支出。国家对犯罪人的处罚从立案到提起公诉再 到审判每一个环节都是有司法成本的，而对犯罪分子的教育改造所消耗的成本 也是也是一笔不小的数目。司法成本和经济成本构成了刑罚资源资本的总和， 在通常情况下经济成本要服从司法成本。这里的成本和经济学上的一般规则是 一样的，刑罚资源成本与刑罚的效益不一定成正比。刑罚中死刑的司法成本最 高，经济成本却很低，无期徒刑的司法成本比死刑低，但其经济成本却是最高 的。而如果使用罚金刑，则司法成本与经济成本都会降低。 。廖天虎，曾新明论我国刑罚轻缓化发展趋势【j 】经济与社会发展，2 0 0 4 ( s ) ，1 4 9 1 3 第4 章刑罚轻缓化的价值与基础 4 1 4 刑罚轻缓化有助于犯罪人更好地回归社会 刑罚轻缓化使刑罚配置更加科学、合理的同时也使我国的司法资源和成本 得到最充分的节约。不能过多的寄希望于通过严酷的刑罚来遏止犯罪，这样做 只能让犯罪分子偏离社会越来越远，难以再融入社会。终身监禁是英、美、法 等国家为那些犯有严重罪行的犯罪分子“量身定做”的，通过监禁以剥夺他们 的犯罪能力，将其与社会隔离，这样做的确可以剥夺犯罪分子再次犯罪的能力 但却造成了监狱的人满为患，使监狱不堪重负。前车之鉴，历史的经验也向我 们证实了我国的刑罚制度走向轻缓化的改革刻不容缓。刑罚的轻缓化，是对犯 罪分子的宽容和人道，但这并不意味着对犯罪分子犯罪行为的纵容，而是在对 其适用刑罚的同时又给予其重新做人、回归社会的机会，也期待着他们回归社 会后能更好的感恩和回馈社会。 4 2 刑罚轻缓化的基础 4 2 1 刑罚轻缓化的理论基础 刑罚轻缓化的理论基础首先体现为刑罚的人道主义，在刑罚方面人们从未 放弃过对人道主义的追求，人类文明的进步和人权意识的增强促使这一追求得 到了实质性的发展，世界人权宣言、欧洲人权宣言以及美洲人权宣言 都强调了刑罚人道主义的重要性。周初统治者为了巩固政权，提倡尚德，多行 恩惠，少用刑罚，即通过道德教化使人民自愿臣服，正所谓人心所向，在适用 刑罚的时候宽缓、谨慎这在一定程度上也看到了人道主义的模样。刑罚人道主 义其实质可以概括为一种与国情相适应的人文关怀，刑罚人道主义的长久是建 立在物质生产方式和精神文明程度之上的，它在立法、司法方面有着不同的要 求：第一，要有符合人道主义刑罚设置；如死刑只对那些罪行极其严重的犯罪 分子适用，而且要少用、慎用；第二，为了防止在刑罚执行过程中出现的非人 道待遇，刑罚的执行必须合法且符合人道；第三，严格规范侦查程序，注重取 证的合法性；第四，禁止对被关押人进行变相的不人道待遇。 如今，随着死刑、肉刑以及其他不人道刑罚的废除，刑罚人道化俨然成为 了世界刑罚发展的主流，而刑罚人道化的实现对我国的重要意义显然是不言而 1 4 第4 章刑罚轻缓化的价值与基础 喻的；刑罚人道主义是建立社会主义法治国家的需要，也是我国刑事政策科学 化的要求，也是矫正犯罪，使犯罪分子改过自新，重新回归社会的需要。刑罚 人道主义和刑罚轻缓化正在以不可抵挡之势引领着玳法改革的潮流。 其次，刑罚的谦抑性也是刑罚轻缓化理论基础。刑罚的谦抑性，简单的说 就是要通过最小的司法投入来实现效益的最大化，从而达到预防犯罪的目的。 紧缩性、补充性和有限性是刑罚谦抑性的根源。刑罚的紧缩性，是指由于人权 意识的不断提高和人们对人权保障的加强，刑罚也逐渐地由“台前”走向“幕 后”，刑法所能调整的范围也被限制在一定范围之内。刑罚的补充性就是说刑罚 并不是规范所有的行为，刑罚只适用于那些其他法律解决不了的而必须使用刑 罚的时候。刑罚的有限性表现在刑罚并不是预防犯罪的唯一手段，刑罚对犯罪 的预防和控制有着积极的意义，但是减少和预防犯罪要靠经济的不断发展和社 会文明的不断进步，因此一味地依赖刑罚来减少犯罪是不可取的。刑法也具有 补充性，因此刑法的犯罪范围不能随便设定，而要尽可能地合理、科学的设定。 只有那些必须适用刑法并且具有刑罚处罚必要性的行为才应当交由刑法来解 决。即使设定好了犯罪范围，也并不意味着就得对犯罪行为处以重罚，对何种 犯罪处以什么样的刑罚是由多种因素共同决定的。 刑罚的谦抑是刑罚未来发展的趋势，在经济发展和政治文明进步的共同保 障下，实现刑罚配置的科学性和合理性指日可待。 4 2 2 刑罚轻缓化的现实基础 刑罚来源于刑事政策，也是其最重要的内容之一。李斯特曾经说过“最好 的社会政策就是最好的刑事政策。 国家制定刑事政策的目的在于为了防止和减 少犯罪，我国自古以来一直奉行德教和法律相结合的刑事政策。作为我国现行 的刑事政策，宽严相济则意味着刑罚的运用要宽严相结合，把握好宽与严之间 的度；所谓的宽就是在适用刑罚时对于应当判处轻刑的犯罪必须处以轻刑，这 也恰恰是对我国刑法中的罪责刑相适应原则的体现；而对于那些虽然罪行较重， 但是有自首或立功表现的，可以从宽处罚，刑罚的人道在这里也得到了彰显， 这样也可以促使犯罪人改过自新，重新融入到社会；宽的体现远远不止于此， 比如将犯罪人的犯罪行为不作为犯罪处理、不对犯罪人实施监禁刑和无需司进 。陈兴良刑法的价值构造【m 】中国人民大学出版社，2 0 0 6 ，2 9 2 圆陈兴良解读宽严相济的刑事政策田光明日报，2 0 0 6 ( 1 1 ) 1 5 第4 章刑罚轻缓化的价值与基础 入司法程序等“三化”的提倡也从不同的角度表明了宽的内涵；所谓的非犯罪 化就是将本来应该作为犯罪处理的行为，不将其视为犯罪；非监禁化就是要对 那些虽然构成犯罪，但根据犯罪情节和悔罪表现对其采取缓刑、假释等非监禁 化的措施；非司法化，是对本应该进入刑事诉讼程序的犯罪，在特殊情况下无 须进入刑事诉讼程序就可以解决，如通过刑事和解的方式；宽严相济的严，就 是要严格地适用法律，既然要严格就得严的既有道理又要有力度，做到依法定 罪量刑。 一个国家不同时期的经济发展状况对其刑事政策的实行会产生很大的影 响，目前，我国正处于经济快速发展的上升期，但是也是犯罪高峰期，居高不 下的犯罪率势必会影响到我国的经济建设和安定有序、充满活力的和谐社会的 构建，如果一味地用“严打”或宽缓的刑事政策都不能适用目前我国的司法现 状，也不符合我国社会主义初级阶段的国情。只有宽严相济，刚柔并施才能更 有力地打击犯罪和保证社会主义社会的和谐局面，因此为了保证我国社会政治 经济的健康发展，就必须始终坚持不懈地贯彻实施这一刑事政策。 保障人权与宽严相济的刑事政策都是现代社会的基本价值。宽严相济的刑 事政策是旨在对那些犯罪轻微以及可以改造教育的犯罪分子尽可能地减少刑罚 的适用，以求达到真正的预防和减少犯罪的效果。而且对那些罪刑严重的犯罪 分子在适用严厉处罚的同时，也保障了他们的合法权益，“永远把被告人当人 这一康德式的信条是和谐社会应当遵守的基本信条。 2 0 世纪8 0 年代，为了维护社会稳定，保证良好的社会秩序，为了打击犯 罪，还人民以安宁，我们国家制定了“严打”的刑事政策，然而实践证明，一 味地“严打”并不能有效地遏制和减少犯罪，反而使司法的权威受到了损害， 侵犯人权的现象时有发生。通过对刑事政策的理性分析，结合着我国当前的现 状，我们认为宽严相济地刑事政策能更好地为我国的经济建设和法治建设服务。 虽然各个国家都有不同的刑事政策，随着各个国家的联系与往来的不断密 切，如今各国的刑事政策也都趋于国际化，自上世纪中期开始，各国刑事政策 关于刑罚问题的共识已达成若干，轻缓化的刑事政策也已经呈现，其发展趋势 也日益显现。使刑罚的重要性得到了进一步的体现，刑罚当之无愧的成为了刑 事政策的核心要素。现在刑罚的轻缓化已经成为了刑事立法的指导原则，因此 。罗干政法机关在构建和谐社会中担负重大历史使命和政治责任阴求是，2 0 0 7 ( 3 ) 卢建平刑事政策学【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 7 ，1 7 9 1 6 第4 章刑罚轻缓化的价值与基础 在刑罚的适用过程中必然要做到刑罚的少用与慎用，向非刑罚化的道路迈进， 这就要求：第一，在宣告犯罪行为有罪的同时，也宣告不对其进行刑罚处罚； 第二采用刑罚替代措施；第三，减少监禁刑的适用；监禁刑的适用在世界各国 都尤为广泛，但是适用监禁刑的背后，也存在着许许多多的问题，使刑罚目的 的实现也面临种种困境。例如：将犯罪分子放在监狱接受改造费用太高，即使 经济发达的国家都未必能承受如此高昂的支出；监狱刑造成犯罪分子与社会的 脱节，改造后难以适用社会。美国的调查表明，犯罪人出狱后，又回到监狱的 占到了7 0 。因此有必要在刑罚改革中开辟出惩罚犯罪的新途径。 。赵秉志和谐社会的刑事法治【m 】北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 6 ，5 6 9 1 7 第5 章我国刑罚轻缓化的改革之路 第5 章我国刑罚轻缓化的改革之路 随着社会经济发展与文明的不断进步，人们保护生命、尊严、自由和权利 不受侵犯的意识也愈加强烈，而刑罚无疑是对这些价值的限制或者是剥夺，同 时与意识不断增强相呼应的是人们对刑罚轻缓化的呼声也日益高涨。如果对犯 罪人的犯罪行为处以较轻的刑罚就能使其幡然悔悟，改过自新，不再犯罪，也 就意味着对犯罪行为的处罚是以最小的投入实现了效益的最大化，那么也就没 有必要再对犯罪人处以重罚，然而刑罚轻缓化的实现并不是一蹴而就的，它既 需要依赖于多种因素的促成和长时间的积淀，也需要在立法与司法上实现刑罚 的适量与适度。 任何人都有捍卫自己生命和自由的权利，社会在发展，人类文明在进步， 人们保卫自己权利的本能也越来越强烈，人们更是越来越重视被刑罚所侵害的 利益，人们可以很清晰地意识到刑