（国际法学专业论文）《合同法》与《海商法》在海上货物运输中的适用问题研究.pdf

合同法与海商法红海上货物运输中的适用问题卅f 究 摘要 我国合同法用以调整一般合同法律关系，海商法主要适用于调整海f ： 货物运输合同。由于两部法律在海上货物运输法律体系中同时适用且关于海上货 物运输合同的规定存在不协调之处，这导致了两部法律在适用中存在一些问题。 本文通过对这些问题的分析，旨在明确合同法与海商法的关系并就现存 的法律问题提出观点和建议。本文首先论述了合同法与海商法是一般法 与特别法的关系，指出合同法是调整一般合同的法律而海商法专门适用 于调整海上货物运输合同，所以在海上货物运输法律的适用中，根据法的效力层 次原则，应优先适用海商法，海商法无规定时始适用合同法做补充。 然后，本文以一般法与特别法的关系原则为主线重点论述了合同法与海商 法适用于调整海上货物运输法律关系时在海上货物运输合同的订立、海上货物 运输合同的履行、承运人的违约责任、海上货物运输合同的变更与合同法定解除 几个方面存在的突出问题并就如何解决这些问题提出了一些观点和建议。 关于海上货物运输合同的形式，由于海商法没有将电子数据形式包括在 海上货物运输合同的书面形式内，本文认为根据一般法与特别法关系原则应当适 用合同法的规定将电子数据形式认为具有书面效力，但同时也分析了由于合 同法并未对如何确定电子数据合同的有效性做出规定，所以合同法关于电 子数据合同形式的规定在司法运用中仍将存在一些问题。关于海上货物运输合同 的订立方式，本文则认为合同法关于要约与承诺制度的规定对补充调整海上 货物运输合同的订立起到了积极的法律作用。在海上货物运输合同的履行中，本 文主要就合同法与海商法在货物包装不当情况下承运人的权利、关于电 子提单的规定以及货物提存等问题上的适用衔接进行了分析并阐述了笔者的观 点。关于承运人违约责任方面的问题，本文强调了两部法律对承运人违约责任的 归责原则做了不同的规定，认为海商法规定的不完全过失责任在我国的海商 法律中还将保留相当长的一段时间。在承运人迟延交付责任问题上，本文重点论 述了两部法律在界定迟延交付问题上的适用，虽然合同法关于迟延交付的定 义在内容上更为周详，包括了海商法未规定的情况，但由于海商法已就 迟延交付做出界定，根据“特别法优于一般法”以及只有在特别法未对某一事项 做出规定时方适用一般法的原则，本文认为不应当再补充适用合同法就这一 问题的规定。在海上货物运输合同的变更方面，本文讨论了合同法第3 0 8 条 台同法与海商法在海卜货物运输中的适用问题研究 的性质及其在适用中存在的问题，本文认为合同法第3 0 8 条是关十货物控制 权的规定并认为关于货物控制权的规定应根据各种运输方式的特点与惯例留给特 别法做出规定，同时，本文建议参照“u n c i t r a l 运输法草案”的规定在我国海 商法中增加关于货物控制权的规定。最后本文论述了合同法与海商法 在规定合同法定解除条件上的差异以及两部法律在这一问题上的适用衔接。 本文所论述的问题都是海上货物运输中实际遇到的并需要于法律上给予解决 的问题。本文希望通过对合同法与海商法在海上货物运输中的适用问题 进行研究，强调法律不仅应按照立法要求彼此保持协调一致，还应随着实践的变 化和法律适用中出现的问题不断发展完善。 关键词合同法，海商法，海上货物运输，一般法与特别法关系 合同注与海商法订+ 海卜货物运输中的适用问题研究 a b s t r a c t m a r i t i m ec o d eo fp r ci se n a c t e da sal a wf o rm a m i m et r a n s p o r ta n d c o n t r a c tl a wo fp r cs h a l lb ee f f e c t i v et oc o n t r a c t si n c l u d i n gt h ec o n t r a c to f c a r r i a g eo fg o o d sb ys e as oc o n t r a c tl a w i st h eg e n e r a ll a wa n dm a r i t i m ec o d e i st h es p e c i a lo n e h o w e v e rt h ei n c o n s i s t e n tp r o v i s i o n sb e t w e e nm a r i t i m ec o d e a n dc o n t r a c tl a wf o rt h ec o n t r a c to fc a r r i a g eo fg o o d sb ys e ah a v er e s u l t e di n s o m el e g a li s s u e sw h i c hh a v et ob ec o n f r o n t e db yt h ej u d i c i a ld e p a r t m e n t sa n d p a r t i e so ft h et r a n s p o r tc o n t r a c t t h i st h e s i sf o c u s e so nt h e s el e g a li s s u e s ，t h e r e l a t i o n s h i p b e t w e e nc o n t r a c tl a wa n dm a r i t i m ec o d ea n dt h e i rp r o p e r a p p l i c a t i o n t h r o u g hat h o r o u g hs t u d yo nt h el e g a li s s u e st h i st h e s i si sa b o u tt o p o i n to u tt h a tt h ea r t i c l e so fd i f f e r e n tl a w ss h a l ln o to n l yb ec o n s i s t e n tw i t he a c h o t h e rb u ta l s oi st ob ep r a c t i c a l i nc h a p t e ro n e ，t h i st h e s i ss p e c i f i c a l l yd i s c u s s e st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e n t h eg e n e r a ll a wa n dt h es p e c i a ll a wa n dc l a r i f i e st h a ta m o n gt h el a w sa p p l i e dt o t h ec a r r i a g eo fg o o d sb ys e a ，m a r i t i m ec o d es h a l lb ep r e v a i l so v e rc o n t r a c t l a wa n dt h ea r t i c l e so fc o n t r a c tl a ws h a l lb ee f f e c t i v eo n l yi fn op r o v i s i o ni n m a r i t i m ec o d ec a nb et a k e na sar e f e r e n c e u n d e rt h ed i r e c t i o no ft h ep r i n c i p l e “t h es p e c i a ll a wp r e v a i l so v e rt h eg e n e r a l ”，t h i st h e s i ss t u d i e ss o m ed i s t i n c t l e g a li s s u e st h a tm a yb ec o n f r o n t e db yt h ep a r t i e si nt h e i rp r o c e s so fe n t e r i n g ， c a r r y i n g ，a l t e r i n go rc a n c e l i n gac o n t r a c ta n d e d u c e ss o m es u g g e s t i o nf o r j u s t i c eo rl e g i s l a t i o n i nc h a p t e rt w o t h i st h e s i ss t u d i e st w oi s s u e si e f o r m so fc o n t r a c ta n dt h e f o r m a t i o no fc o n t r a c t i nm a r i t i m ec o d e ，t h e r ei sn op r o v i s i o no nw h e t h e rs h a l l t h ee l e c t r o n i cm e s s a g eb ed e f i n i t e l yt a k e na sw r i t i n gf o r m t h i st h e s i si so fa n o p i n i o nt h a ta g a i n s tt h er e g u l a t i o n so fc o n t r a c tl a wt h ee l e c t r o n i cm e s s a g e s h a l lb eo fw r i t i n ge f f e c t i v e n e s s t h i st h e s i sa l s op r e d i c t st h a ts o m ep r o b l e m s w i l lb ec o n f r o n t e db yt h ej u d i c i a ld e p a r t m e n t sd u et oc o n t r a c tl a wp r o v i d e sn o c r i t e r i o nf o rh o wt o r e c o g n i z i n g a n dc o n f i r m i n gt h e e f f e c t i v e n e s so ft h e e l e c t r o n i cm e s s a g e a st ot h ef o r m a t i o no fc o n t r a c t so fc a r r i a g eo fg o o d sb ys e a ， t h i st h e s i s g i v e ss u p p o r t t ot h ea p p l i c a t i o no ft h eo f f e r a c c e p t a n c er u l e 台司法1 ，海商法扯海i i 货物运输中的适用问题研究 s t i p u l a t e db y c o n t r a c tl a wa n dc o n s i d e r si t s a p p l i c a t i o n w i l l c l a r i f yt h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ec o n t r a c tp a r t i e s i nc h a p t e rt h r e e ，t h i st h e s i sa n a l y z e s t h ea p p l i c a t i o no ft w ol a w so nt h ee l e c t r o n i cb i l lo fl a d i n g ，p l a c i n gc a r g oi n e s c r o wa n do nt h er i g h to fc a r r i e ru n d e rt h ec i r c u m s t a n c eo fs h i p p e r sf a i l u r ei n p a c k i n gc a r g o i nc h a p t e rf o u r ，t h i st h e s i se m p h a s i z e st h ed i f f e r e n c e so nt h e l i a b i l i t i e sf o rb r e a c h i n go fc o n t r a c ts e td o w nb yt h et w ol a w sa n di n s i s t st h a tt h e i m p e r f e c tl i a b i l i t i e sf o rn e g l i g e n c ew i l lb ek e p tf o rq u i t eaw h i l eb ym a r i t i m ec o d e o nt h es u b j e c to fd e l a yi nd e l i v e r y ，t h i st h e s i sp u t si t se m p h a s i so nt h e d e f i n i t i o n so f “d e l a y ”g i v e nb yt w ol a w sr e s p e c t i v e l ya n da d v o c a t e st h a to n l y m a r i t i m ec o d es h a l lb ee f f e c t i v et ot h i si s s u es i n c et h es p e c i a ll a ws h a l lp r e v a i l o v e rt h eg e n e r a l i nt h el a s tc h a p t e r , t h i st h e s i sd i s c u s s e st h ei s s u e sw i l ib e c o n f r o n t e db yt h ec o n t r a c tp a r t i e si nt h e i rp r o c e s so fa l t e r i n ga n dc a n c e l i n ga c o n t r a c t t os o l v et h e s ep r o b l e m s ，t h i st h e s i ss u g g e s t st h a ts o m ea r t i c l e so f t r a n s p o r tl a wd r a f tc o n v e n t i o no nt h ec a r r i a g eo fg o o d s ，w h i c hi sw o r k e do u t b yt h eu n i t e dn a t i o n sc o m m i s s i o no ni n t e r n a t i o n a lt r a d el a w ，c o u l db et a k e n f o rar e f e r e n c ew h e ns o m er e v i s i o n sa r em a d et om a r i t i m ec o d e b ym e a n so ft h ea n a l y s i so fl e g a li s s u e sm a yb ec o n f r o n t e db yt h ec o n t r a c t p a r t i e si n v o l v e di nt h ec a r r i a g eo fg o o d sb ys e a ，w ec a nm a k eac o n c l u s i o nt h a t t h ea r t i c l e so fm a r i t i m ec o d eo fp r ca n dc o n t r a c tl a wo fp r cs h a l ln o to n l y b ec o n s i s t e n tm u t u a l l yb u ta l s oi st ob em o d i f i e dp r a c t i c a le n o u g ht or e g u l a t e t h ep r o c e s so fc a r r i a g eo fg o o d sb ys e a k e y w o r d sc o n t r a c tl a w , m a r i t i m ec o d e ，c a r r i a g eo fg o o d sb y s e a ， r e l a t i o n s h i pb e t w e e ng e n e r a ll a wa n ds p e c i a ll a w l i ut o n g b i n ( i n t e r n a t i o n a ll a w ) d i r e c t e db yp r o f w a n gg e n x i n ga n dp r o f s h e nq i u m i n g 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。 论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包括其他入或其他机构已 经发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 作者签名：盔4 坐蟛乒日期：塑丘越 论文使用授权声明 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校 有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网公 布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论 文。保密的论文在解密后遵守此规定。 作者签名：名4 雌导师签名：0 凸期：碰纽乒 引言 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利 义务关系的协议。合同法就是规范合同的法律，广+ 义的合同法是指一切规范合同 行为的法律规范，狭义的合同法指专门的合同法。本文所指的是狭义上的合同法， 即1 9 9 9 年1 0 月1 日起施行的中华人民共和国合同法( 以下简称合同法) 。 该部法律是我国第一部统一的合同法，该法对合同的一般原则和十五类有名合同 做出的规定对我国民商法律体系中有关合同的规定产生了重大的影响。由于其是 关于合同的基本法律，对其他部门法中关于合同的规定有统领和指导作用，因此， 其基本原则与分则中关于运输合同的规定无疑应在海上货物运输合同的各项制度 中得到体现和贯彻实施。 海上货物运输合同法，是横向调整海上货物运输中平等主体之间的法律关系 的法律规范。其根据调整对象的不同分为两部分，一部分是调整国际海上货物运 输的法律规范，另一部分是调整国内海上货物运输的法律规范。1 1 1 我国和许多国 家的法律不同，我国在调整国际海上货物运输合同和沿海货物运输合同时所适用 的法律是不同的。除合同法和中华人民共和国民法通则( 以下简称民法 通则) 可适用于调整国际海上货物运输合同与沿海货物运输合同之外，我国现行 专门调整国际海上货物运输合同的法律主要是中华人民共和国海商法( 以下简 称海商法) ；而专门调整国内海上货物运输合同关系的法律规范主要是由交通 部制定的国内水路货物运输规则和港口货物作业规则以及关于不满3 0 0 总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的规定。一般认为，国内沿海 货物运输称为水路货物运输，国际海上货物运输称为海上货物运输，涉及港澳台 的货物运输作为特殊的国内沿海货物运输，往往也被认为是海上货物运输。由于 本文研究的主要是合同法与海商法在海上货物运输中的适用问题，故本 文所称的海上货物运输不包括通常意义上的水上货物运输，仅指国际海上货物运 输。此外，根据合同形式的不同，海上货物运输合同分为租船运输合同( 即航次 租船合同) 和班轮运输合同。1 2j 前者合同的形式是租船合同，但后者是以班轮提 单作为口头或书面订立的运输合同的证据。我国海商法虽将航次租船合同规 【1 】尹东年，郭瑜海上货物运输注北京：人民法院出版社2 0 0 0 ，第3 页 【2 】祖船运输合同理论上分为定期租船台同和航次租船合同。出于定期租船合同同时兼有运输合同和租赁合 同的特点，其合同性质是否属于海上货物运输合同是一个有争泌的问题。故本文所说 r 船运输合同卅i 包括 定期租船合同。 引言 定在第四章“海上货物运输合同”中，但又为其专门设立第七节“航次租船合同 的特别规定”，可见航次租船合同不同于一般意义上的海上货物运输合同；鉴于其 特殊性以及涉及标准合同格式等复杂性，本文中所涉及的海上货物运输合同主要 指班轮运输合同。 本文将在第一章中着重论述合同法与海商法在海上货物运输法律适 用中是一般法与特别法的关系，并将以此为主线在其后的四章中分别论述合同 法与海商法对海上货物运输合同的适用以及在适用中所出现的问题。笔者 将就两部法律在适用中出现的问题，就两部法律如何针对海上货物运输合同进行 适用谈谈自己的看法。笔者认为在某些问题上，例如关于迟延交付的规定，虽然 合同法的规定有其科学性但根据一般法与特别法的关系原则，应适用海商 法中的规定而不应补充适用合同法。也有一些问题，例如关于海上货物运输 合同订立过程中的要约与承诺制度，笔者认为根据“特别法无规定时应适用一般 法”的原则，直接适用合同法中的有关规定不仅是j f 确的而且有其可行性。 通过讨论两部法律在海上货物运输合同中适用产生的问题，笔者旨在论述由 各种法律组成的法律体系本身的不协调将为实践中的法律适用带来困惑，同时认 为我国在今后的海商立法及其修改中应注意特别法与一般法中的规定保持协调一 致，并强调法律应随实践的变化不断发展完善。 第章台i 司法l j 海商法的适用发相互关系概述 第一章合同法与海商法的适用及相互关系概述 海上货物运输合同，是指承运人收取运费，负责将托运人托运的货物经海路 由一港运至另一港的合同。由于海上货物运输合同办是合同当事各方作为平等主 体自愿设立、变更、终止与海上运输有关的民事权利义务关系的协议，因此合 同法也是我国调整海上货物运输活动的重要法律。 第一节我国合同法在海上货物运输中的适用 一、合同法的总则与合同法的基本原则 合同法分为总则和分则两部分，合同法总则是合同法的灵魂和主 干，集中体现了合同法的基本思想、基本特点和基本原则。合同法的总则 规定了合同法的立法宗旨、原则、合同的订立、履行、终止、违约责任等内容。 这些规定对包括海上货物运输合同在内的一般合同均有适用效力。如合同法 第4 2 条和第4 3 条确立了一种新的责任缔约过失责任，即在合同订立过程中， 一方当事人因没有履行依据诚实信用原则所应负的义务，而导致另一方当事人的 利益损失主要为信赖利益损失。确立缔约过失责任的实践意义在于有利于交易的 促成，维护交易的安全。此前，即有人主张倒签、预借提单的责任即为一种缔约 过失责任，惟在当时追究相关当事人的缔约过失责任尚无法律根据。现在的情况 不同了，相关海商纠纷的当事人自可依据合同法的规定，追究相对方相应的 缔约过失责任。当然，倒签、预借提单的责任究竟是否的确属缔约过失责任是另 外一个问题。1 3 j 此外，合同法总则部分的规定还体现了合同法的基本原则，如“诚实信用 原则”、“平等原则”、“意思自治原则”、“公平原则”、“公序良俗原则”、“合同严 守原则”等1 4j 。当海商法以及合同法的分则未就海上运输合同履行中出 现的某一问题做出相关的具体规定时，可运用合同法总则中的基本原则确定 合同当事方的责任。特别对于海上货物运输的法律适用，考虑到海上运输的风险， 海商法规定了承运人享有管理船舶过失免责和赔偿责任限制等一些不同于其 1 3 】王延义，李守片浅析台同法与海商法有关合同规定的关系厦其运用， h t t p ：w w w c q f t o r g c n t h c o r y p r o b i n g ，p r o b i n g a r t i c l e s 2 0 0 4 0 3 1 2 0 4 0 3 1 2 0 0 4 h t m 【4 】陈小君合同法学北京：高等教育出版社2 0 0 3 ，第2 7 3 5 贞 第一章合同法与海商法的适川及相互关系概述 他运输方式下的权利，但这并不意味着承运人可以无限度地享有这些权利；根据 合同法的规定，合同的履行应遵循诚实信用原则，而诚实信用原则的内容之 一就是权利不得滥用。此外，当事人所订立的合同条款卅i 清或矛盾的情况下，亦 应依诚实信用原则解释合同条款、履行合同义务。 二、合同法的分则与海上货物运输合同 合同法的分则分别就买卖、租赁等十五类有名合同做出了规定，第十七 章则是针对运输合同就托运人的权利和义务，承运人的权利、义务和责任等方面 做出了较为完备的规定。特别是关于托运人请求变更的权利、承运人的到货通知 义务以及关于货物提存制度等方面的规定是其他一些关于货物运输的特别法所未 涉及的新合同制度。根掘合同法第2 8 8 条的规定：“运输合同是承运人将旅客 或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运 输费用的合同。”我们可以得出合同法分则中关于运输合同的条款规定并未对 运输方式及运输标的做出限定。由此可见合同法第十七章关于运输合同的规 定适用于所有运输合同，当然也包括海上货物运输合同。 第二节我国海商法在海上货物运输中的适用 关于海上货物运输合同有三大著名的国际公约，即关于统一提单的若干法 律规定的国际公约( 简称海牙规则) 、关于修订统一提单若干法律规定的国 际公约议定书( 简称海牙一维斯比规则) 和1 9 7 8 年联合国海上货物运输公 约( 简称汉堡规则) 。虽然我国在国内立法时借鉴了这三大国际公约中的一些 规定，如我国海商法第5 1 条借鉴了海牙规则的规定，虽表述不同，实质 是海牙规则的翻版，此外，我国海商法还借鉴了汉堡规则中的一些 规定制定了我国海上货物运输中的实际承运人制度但我国没有参加这三个公 约中的任何一个，因此这三个调整海上货物运输的公约在我国没有法律效力。所 以，在我国，现行专门调整海上货物运输的法律主要是海商法。 由于海商法具有很强的国际性，我国海商法也大量采纳吸收了现行的海 运国际公约、国际惯例的规定。除上述海商法中第5 1 条规定外，我国承运人 的责任基础及责任限制完全采用海牙一维斯比规则；关于承运人、托运人、发 货人、实际承运人的定义、承运人与实际承运人之间的关系、约定期限的延迟交 4 第一章合i 可法与海商法的适用及相j _ i 关系概述 付责任、承运人免责的举证责任、承运人与收货人和提单持有人之间的权利义务 按提单确定，以及运费由托运人支付等规定则吸收了汉堡规则的规定。1 5 l 也 f 因如此，使得我国海商法中的一些法律规定与“本土化”的合同法之 问产生不可避免的矛盾。如海商法借鉴了汉堡规则中关于两种“托运人” 的定义，而合同法分则中关于运输合同的相关规定中并未就何为“托运人” 做出定义；所以即使海商法中关于托运人权利和义务的某些问题并未做出规 定时，往往在补充适用合同法中就这些问题的相关规定时亦存在困难。 此外，海商法与合同法两部法律对同一问题的规定有交叉或部分重合 而又不尽相同的情况，这些都是两部法律在适用中不可避免要面临的现实问题。 而就两部法律对调整海上货物运输合同关系中的适用而言，有必要明确二者之间 的关系。 第三节合同法与海商法的关系 法律分类的标准主要是依据法律的性质、功能及实践操作中的适用差异而定。 根据法律适用范围的不同可划分为一般法和特别法，也有人称之为普通法和特别 法。1 6 】 一、一般法与特别法概述 一般法是指对一般人、一般事项有效，或在全国有效，或在法律修改和废除 之前的任何时间内均有效的法律。特别法指适用于特定的时间、地域、事项或仅 适用于特定主体的法律。一般法与特别法的区分，以法律效力所及之范围为标准。 具体地说，从法律对人的适用范围来说，对一般人都有效的法律，就是一般法； 只对特定的人适用，对其他人不适用的法律，就是特别法。从法律对地域的适用 范围来说，适用于全国的法律，就是一般法：仅适用于特定地区的法律，就是特 别法。从法律对具体事项的适用范围来说，适用于所有事项的法律，就是一般法： 仅适用于特别事项的法律，就是特别法。从法律在时间上的适用范围来说，在实 施期限上没有限定有效期间的法律，就是般法；实施期限有明确的特定有效期 【5 】吴焕宁海商法学北京：法律出版社1 9 9 6 ，第2 l 贞 【6 】中国社会科学院泣学研究所法律辞典编委会编写的法律辞典( 2 0 0 3 ) 将“普通法”定义为，指普遍适用 于一切人、时间、地域和事项的法律普通法与特别法相对，在法律的适用卜具有普遍性，如民法、刑法 等，都属十普通法。 第一章合i - j 浊与街商法的适用及相且关系儆述 问的法律，就是特别法。 在我国，除合同法之外，调整海上货物运输合同的法律主要是海商法。 合同法是关于般合同的法律，是对所有运输合同包括海上运输合同的原则 性规定，合同法的宗旨原则、指导思想和基本原则是合同制定、适用的基础和 依据。海商法中的一些规定则仅对海上运输合同适用。从法律对合同的适用范 围来说，合同法是一般法，只适用于调整海上运输合同的海商法就是特别 法。 二、一般法与特别法的关系 一般与特别，或者共性与个性，是每个读书人熟知的哲学常识；但是，在法 律中，“一般”与“特别”的划分具有特殊意义。”一般法”与“特别法”是相对 而言的，一般法中始终有特别法。如台湾民法本为一般法，但就规定未成年 者，禁治产者以及婚姻事项、继承事项等分析观之，则又可视为对于特定人与事 之特别法。合同法是关于合同规定的一般法，但其分则中关于买卖、租赁、运 输等有名合同的规定，可视为规定特定事项的特别法。特别法中又始终有般法 的因子。如海商法第4 3 条规定“承运人或者托运人可以要求书面确认海上货 物运输合同的成立。但是，航次租船合同应当书面订立”海商法这规定 体现了作为一般法的合同法中关于合同订立形式的规定。i 7 | 特别法有时办可认为是一般法。正如台湾法学家王泽鉴所言，台湾的商人 通例，对民法言，为特别法，然而对于公司法、票据法和海商法 等法律而言，则公司法、票据法、海商法等皆特别法，而商人通例， 则又属于一般法。1 8 】在我国大陆，合同法相对于民法通则是特别法，然而 相对于海商法而言又是一般法。 特别法中常有不同于一般法中“共性”规定的一些“个性”规定。如海商 法规定，承运人对由于船长、船员、引航员或者承运人的其他受雇人在驾驶船 舶或者管理船舶中的过失所造成的责任期间内的货物灭失或者损坏不负赔偿责 任。但根据合同法的规定，除承运人证明的不可抗力、货物本身的自然性质 或者合理损耗以及托运人、收货人的过错所造成的损失之外，承运人应当对其他 原因所造成的货物毁损或灭失承担损害赔偿责任。在此静情况下，根据合同法 【7 】台同法第1 0 条规定：“当事人订市台，有书面形式、u 头形式和其他形式。法律、行政法规圳定 采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。” 【8 】e 洋鉴法学全集第十一卷北京：中国政法人学出版社2 0 0 3 ，第8 7 页 6 第一章合同法与海商法的适片】及相互关系概述 第1 2 3 条的规定，则应适用海商法中的法律规定。【9 】由此可以看出，在法律 制定中，当一般法的“共性”规定与特别法的“个性”规定发生冲突时，针对这 一人或事项而制定的特别法将优先得到适用。这一法律适用所体现的就是通常法 理上所讲的“特别法优于一般法”原则。 三、“特别法优于一般法”原则 如台湾著名的法学家王泽鉴所言，一般法与特别法之区分，其意义在适用“特 别法优于一般法”之原则。即特别法与一般法并存时，则先适用特别法，而后适 用一般法是也。【1 0 i 关于同一事项，特别法有规定者，应优先适用特别法，其无 规定时，始适用一般法，此即特别法优先于一般法的原则。 ( 一)实行“特别法优于一般法”原则的原因 通常来说，因为具体的法律事务是可以具体分门别类的，所以在法律实践中， 处理具体法律问题的时候人们应该首先考虑相对而言的特别法的规定。而且，特 别法的规定针对具体的事务比较清晰。i i l j 特别法的内容是一般法所没有涉及或一 般法虽有涉及但其规定较为原则、笼统、抽象等，因此在针对有关人、事、地域 时，要适用特别法，而不适用一般法。例如我国民法通则就民事法律行为效 力问题规定：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的 情况下所为的民事行为无效。合同法关于合同法律行为效力的规定是：一方以 欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同， 受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。由于合同法专门调 整与合同有关的民事法律关系，因此判定合同当事各方所为的民事行为是否有效 时，应优先适用合同法中的相关规定。此外，有些特别法如戒严法等，是适 用于特定时间内( 如宣布戒严时期内) 的法，一般法不能满足这一特定时间内的 要求，因此，必须适用特别法。1 1 2j 但应注意，“特别法优于一般法”原则是法律效 力适用的特殊原则，这一原则的适用是有条件的。 ( 二)“特别法优于一般法”原则的适用条件 “特别法优于一般法”是针对同一主体制定的法而适用的法的效力层次的特 殊原则，对于不同主体制定的法仍应峰持法的效力层次的一般原则，即不同等级 的主体制定的法有不同的法的效力，等级高的主体制定的法，效力高于等级低的 【9 】合同法第1 2 3 条规定：“其他法律对合同另钉规定的，依照j 规定。” 【1 0 】王洋鉴法学全集第l 一卷北京：中国政法大学f | j 版社2 0 0 3 ，第8 7 贞 【1 1 】刘星法理学导论北京：法律版社2 0 0 5 ，第6 5 页 【1 2 】张文显法理学北京：法律i 版社1 9 9 7 第9 0 9 1 页 7 第一亭 台司法与海商法的适用及丰日且关系概述 主体制定的法。在我国，现今效力层次最高的是宪法，依次是法律、行政法规、 地方性法规、政府规章等。例如对于水路货物运输，虽然交通部制定的国内水 路货物运输规则和港口货物作业规则以及关于不满3 0 0 总吨船舶及沿海 运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的规定是专l 、j 调整国内海上货物运输合同关 系的规范，但若其就某一问题的规定与合同法中的规定有差异时，则不能适 用“特别法优于一般法”的原则主张交通部制定的规范应得到优先适用。在适用 法律时，如果两部或两部以上的法律都适用，只有他们的效力等级相同时方可遵 循“特别法优于一般法”原则。 通过以上分析，我们可以知道由于海商法是专门调整海上货物运输的法 律而合同法是调整一般合同的法律，所以在调整与海上货物运输合同相关的 法律关系时，应优先适用作为特别法的海商法，当海商法对该事项无规定 时，始适用合同法等一般法中的规定作为补充。 第二章海上货物运输合同的立 第二章海上货物运输合同的订立 第一节海上货物运输合同的形式 从合同的形式角度来看，合同可以分为要式合同与不要式合同。要式合同， 是指必须根据法定的形式或手续订立的合同。不要式合同，是指法律上不要求根 据特定的形式而订立的合同。1 1 3 1 要式合同通常表现为法律规定必须以书面形式订 立的合同。 一、海上货物运输合同的形式要件 由于海上货物运输的特殊性和长久以来形成的惯例，通常情况下海上货物运 输合同的成立采用书面形式。但我国的合同法和海商法并未强制规定所 有的海上货物运输合同均需采取书面订立的形式，仅指出“承运人或者托运人可 以要求书面确认海上货物运输台l 司的成立。”我们可以理解出如果承托双方均同意 以口头形式订立运输合同，我国法律是予以承认和保护的。 1 4 1 但由于合同双方就 相关问题发生纠纷时，口头合同的存在很难得到举证，加之班轮运输中托运人通 常会按照航运惯例向承运人发出“订舱委托书”并且承运人会在货物装船后签发 提单；故而在航运实践中，海上货物运输合同的当事各方大都会有具有书面效力 的文件证明运输合同的存在，纯粹的口头合同是较少见的。 二、关于海上货物运输合同“书面形式”规定的法律衔接 ( 一)关于合同“书面形式”的法律规定 关于海上货物运输合同的形式，海商法规定“电报、电传和传真具有书面 效力。”但随着电子技术和互联网络的发展，电子邮件和电子数据交换因其传输速 度快、成本低廉，而广泛地被国际贸易和国际货物运输中的当事方所使用。关于 电子邮件和电子数据交换是否可以被认为是具有“书面效力”，海商法并未对 此做出明确的规定。合同法颁行后，在法律上对海上货物运输合同的书面形式 进行了扩充，明确规定“书面形式是指合同书、信件和数据电文( 包括电报、电 传、传真、电子数据交换和电予邮件) 等可以有形地表现所载内容的形式。”这一 【1 3 l 曾祖、r 新编国际商法北京：中国人民大学 h 版社2 0 0 2 ，第1 3 0 页 【1 4 】合同法第1 0 条规定：“当事人订市台吲，有书面形式、e l 头形式和其他形式。法律、行政法规规 定采用书面形式的，心当采用书向形，。当事人约定采用书面形式的应专采用书面形式。” 9 第二审海上货物运输台同的立 规定不仅有利于促进贸易和海上货物运输的发展，而且有利于更好地保护海上货 物运输合同当事各方的利益，符合海上货物运输的发展趋势。 那么在处理海上货物运输合同的纠纷时，根据一般法与特别法的关系原则， 当作为特别法的海商法未对电子邮件和电予数据交换的效力问题做出相关规 定时，我们是否可以直接补充适用合同法中的相关规定认定电子邮件和电子 数据交换中的内容具有“书面效力”呢? 实践给我们的答案则是不确定的。虽然 合同法规定合同可以电子邮件和电子数据交换的形式存在，但由于电子数据 自身的技术原理使其证据效力的认定与传统证据的认定有着很大的区别。 ( 二)司法实践对于电子数据证据效力的认定 作为数据电文，构成其成为诉讼证据或证明合同存在的最大障碍在于其具有 易伪造性、易被修改性、依附性、原件不确定性、易复制和传播性。由于我国针 对电子数据的证据效力尚不具备完善的立法规范，从而给司法实践带来了一定的 困难，各个法院在司法实践中对于电子数据交换与电子邮件效力的认定也是不一 的。 在“安徽省化工进出口股份有限公司诉泛亚班拿中国有限公司、p a n t a i n e r l t d 、上海佳达国际货运有限公司、建恒海运股份有限公司海上货运合同无单放货 赔偿纠纷案”【1 5 中，虽然原告提交的自因特网上下载的证明泛亚班拿与p a n t a i n e r 之问关系的泛亚班拿情况已经过公证。但法院还是认定泛亚班拿、p a n t a i n e r 对其 真实性的异议成立：认为公证书只是证明内容是网上下载的，不能证明内容的真 实性，且网页制作人是“泛亚班拿”，而非泛亚班拿中国有限公司；网页内容无人 能证明其真实性，作为证据法律上无依据，且与泛亚班拿无任何关联性，不具证 明效力。 但在“k e n tc h e n gy ix i e 诉u m sg e n e r a l im a r i n es e a 海上货 物运输保险合同纠纷”一案中，i l6 j 原告与被告之间往来电子邮件因为符合国际贸 易发生纠纷后相关当事人进行磋商的习惯，且记载的内容与其他单据能相互印证， 而得到了法院的认定。 由此可见，在我国司法实践中，电子邮件和电子数据交换很难单独被认定具 有证据效力。电子数据或电子邮件中的内容通常在与其他经认定的文件或证据中 的内容可以互相印证时，方可得到关联性、真实性和有效性的认定。 【1 5 】选自f ：海海事法院内部资料：上海海事法院年箍，2 0 0 3 【1 6 】同上。 1 0 第二章海上货物运输合同的订寺 三、笔者关于电子数据合同( e l e c t r o n i cd a t ac o n t r a c t ) 的观点 在海上货物运输法律的适用中，虽然在司法实践中，海商法无规定的可适 用合同法，但由于合同法并未对如何确定电子数据合同的有效性做出更为 具体和可行的规定，往往使得这一条文在处理海上货物运输合同纠纷时并不能真 正地得到适用。故丽笔者认为，在今后对海商法进行修改时，不仅有必要将 电子形式合同确定为书面合同形式的一种，而且应就如何确定电子形式合同的有 效性做出规定。 现今电脑技术的发展日新月异，如已发明出的在电子邮件中使用的如“邮戳” 和能够加密的“电子签名”等。笔者认为法律界应跟踪技术的最新发展，不断调整 相应对策，例如在海商法中应规定“电报、电传、传真、电子数据交换和电 子邮件等可以有形地表现所载内容的形式均具有书面效力；除当事各方认同电子 合同的真实和有效性外，签署电子签名的电子合同可视为可靠的合同。”这样使得 法律在适用中可操作性更强、效率更高。而且，中华人民共和国电子签名法已 于2 0 0 4 年实施，这将为司法实践中判定电子签名的真实性以及明确其法律效力提 供了法律依据，也使得以电子签名作为判断电子合同真实性的依据提供了可能性。 第二节海上货物运输合同的订立过程 海上货物运输合同是平等主体船方与贷方问的一种民事权利义务法律协议。 当事方之间法律关系的产生始于海上货物运输合同的成立，而合同的成立必须借 助于双方当事人合意的