（法学理论专业论文）论法律程序权利的特有属性及立法完善.pdf

摘要 法律程序权利是在“程序正义”的传播与勃兴这一背景下提出的。 所谓法律程序权利是指公民为实现和保护其正当的财产和人格利益 而享有的，由国家法律所设定的公民正当的行为自由的路径选择。本 文综合运用概念界定、分析推理、辩证推理以及价值判断等研究方法 对现有程序法律规范进行分析、归纳，以求在理论上对法律程序权利 的定义、特有属性以及与相关概念的辨析等基本问题进行探讨，并且 根据文章中所提出的理论观点对我国现有的法律程序权利规范进行 了分析，指出了法律程序权利实现的观念障碍与制度困境，同时提出 了完善建议。 全文共分为五个部分：第一部分为引言部分，介绍了法律程序 权利研究的理论与立法实践背景，并就法律程序权利的研究现状与研 究价值、研究范围与研究方法进行了阐述；第二部分从实体权利与程 序权利区别的视角分析了法律程序权利的特有属性，具体表现为价值 特性、本质特性、运行中体现的特性及评价标准的特性四个方面；第 三部分对我国程序法中程序权利全面实现的观念障碍与制度困境提 出了一些独特的看法，为程序权利的立法完善确定了理论上的前提； 第四部分提出了法律程序权利在我国程序法中逐步实现的指导思想、 模式选择和体系设计的具体构想：第五部分为结语部分，对加强程序 权利研究在实现我国程序法治中的地位及意义进行了展望。 关键词：法律程序，法律程序权利，特有属性，立法完善 a b s t r a c t t h el e g a lp r o c e d u r a lr i g h tw a sp u tf o r w a r di nt h eb a c k g r o u n da s ” p r o c e d u r a lj u s t i c e ”w a s p o p u l a r i z i n g a n d t h r i v i n g t h e s o c a l l e d l e g a l p r o c e d u r a lf i g h tm e a n sc i t i z e nc a nt a k e t h ed u ef r e e d o ms e t t e db yn a t i o n a l l a wi nb e h a v i o rf o rc a r r y i n go u ta n dp r o t e c t i n gh i sd u ep r o p e a ya n dp e r s o n a l f i g h t t h i sa r t i c l ea p p l i e sd e f i n i n g ，a n a l y t i ca n d d i a l e c t i c a lr e a s o n i n g ，v a l u e j u d g i n ga n ds o m e o t h e rr e s e a r c hm e t h o d st oa n a l y z ea n dc o n c l u d ep r e s e n t l e g a lr u l e so fp r o c e d u r e s i ti sa t t e m p t e dt od i s c u s ss o m e b a s i ci s s u e sa b o u t t h el e g a lp r o c e d u r a lf i g h tt h e o r e t i c a l l y ，s u c ha si t sd e f i n i t i o n ，c h a r a c t e r i s t i c s a n dd i f f e r e n t i a t ea n da n a l y z ew i t hc o r r e l a t i v ec o n c e p t s m o r e o v e r ，t h i s a r t i c l e a n a l y z e s t h er u l e so ft h e e x i s t i n gl e g a lp r o c e d u r a lr i g h t s i no u r c o u n t r ya c c o r d i n gt oi t sm e n t i o n e dt h e o r i e s ，p o i n t so u tt h eo b s t a c l eo fi d e a a n dt h ep r e d i c a m e n t si ns y s t e mw h i c hb l o c kt h er e a l i z a t i o no ft h e l e g a l p r o c e d u r a lr i g h ta n dg i v e ss o m es u g g e s t i o n st oi m p r o v e i ta tt h es a m et i m e t h i sa r t i c l ec o n s i s t so ff i v ep a r t s ：t h ef h s tp a r ti st h ei n t r o d u c t i o nw h e r e t h ea c a d e m i ca n d p r a c t i c a lb a c k g r o u n d o ft h er e s e a r c ho ft h e l e g a l p r o c e d u r a lr i g h t i s i n t r o d u c e d b e s i d e s ，t h es i t u a t i o n ，v a l u e ，r a n g ea n d m e t h o d so ft h er e s e a r c ho ft h el e g a lp r o c e d u r a lr i g h ta r ee l a b o r a t e di nt h i s p a r t t h es e c o n dp a r ta n a l y z e st h ec h a r a c t e r i s t i c so ft h el e g a lp r o c e d u r a l r i g h t f r o mt h ev i e wo ft h ed i f f e r e n t i a t i o nb e t w e e ns u b s t a n t i a l r i g h t a n d p r o c e d u r a lr i g h t ，w h i c he m b o d y f o u r a s p e c t s ：t h ev a l u a b l ec h a r a c t e r i s t i c ，t h e e s s e n t i a lc h a r a c t e f i s t i c ，t h ec h a r a c t e r i s t i ci n c a r n a t e di nt h er u n n i n ga n dt h e c h a r a c t e r i s t i co ft h em e t e w a n d t h et h i r d p a r tp u t sf o r w a r ds o m es p e c i a l v i e w p o i n t sa b o u tt h eo b s t a c l eo f i d e aa n dt h ep r e d i c a m e n t si ns y s t e mw h i c h b l o c kt h eg e n e r a lr e a l i z a t i o no ft h e p r o c e d u r a lf i g h ti nt h ep r o c e d u r a ll a wi n o u r c o u n t r y a n d a l la b o v ef o r mt h e t h e o r e t i c a l p r e c o n d i t i o n s o ft h e a m e l i o r a t i o no ft h e l e g i s l a t i o n o nt h e p r o c e d u r a lr i g h t t h e f o u r t h p a r t p r e s e n t st h eg u i d e l i n e s ，t h e a l t e r n a t i v eo fm o d e sa n dt h e d e s i g no fs y s t e mf o r t h ew o r k i n gu po ft h el e g a lp r o c e d u r a l r i g h ti no u rp r o c e d u r a ll a w t h ef i f t h p a r ti st h ec o n c l u s i o n i nt h i sp a r t ，i tp r o s p e c t st h es t a t u sa n dt h em e a n i n go f s t r e n g t h e n i n g t h er e s e a r c ho ft h e p r o c e d u r a lr i g h ti no r d e r t or e a l i z et h er u l e b y d u e p r o c e s si no u rc o u n t r y k e yw o r d s ：t h el e g a lp r o c e d u r e ，t h el e g a lp r o c e d u r a l r i g h t ， c h a r a c t e r i s t i c ，t h ea m e l i o r a t i o no ft h el e g i s l a t i o n 1 引言 1 1 研究的理论及实践背景 1 1 1 研究的理论背景 当今西方法学的争论之一是法治是否有程序和或实体的不同含 义。两者的区别就在于是正当程序之治( r u l eb yd u ep r o c e s s ) 还是正 确理由之治( r u l eb yr i g h tr e a s o n ) 。尽管英国古代法中的自然正义 原则( n a t u r a l j u s t i c e ) 和美国近代宪法中的正当法律程序条款( d u e p r o c e s so f l a w ) 产生于不同的历史条件，面临不同的时代主题，处理 程序性人权的手法也不尽相同，但其中却蕴含着共同的程序正义的基 本原理：公共权力在限制、剥夺人权和公民权利之时，其过程应当受 到制约。这说明，在西方国家，对程序法治以及程序权利的研究有着 悠久的历史和深刻的现实意义。 西方的程序本位主义价值理论一般认为：评价法律程序的价值标 准在于它本身是否具有一些内在的优秀品质，而不是有用性。只有法 律程序自身的公平、合理的内在价值得到保障，那些利益受到程序结 果直接影响的人才能受到基本的公正对待，即享有作为一个人而非动 物或物品所必需的尊严。从这种意义上讲，罗尔斯将程序价值定位于 纯粹的正义；德沃金将程序价值定位于主体的道德；富勒将程序价值 定位于形式正义；马修、萨默斯、贝勒斯等将程序价值定位于人的尊 严，都是一种程序本位主义价值观的体现。西方学者近年来讨论的也 主要是这种程序价值。 随着改革开放的不断深入和我国法治建设的全面铺开，我国法学 界对程序法治以及程序权利的研究也日益深入。我国有些学者提出， 将全部权利划分为实体性权利和程序性权利，将实体权利进一步分为 r o d g e rb e e h l e x w a i t i n gf o r t h er u l eo fl a w u n i v e r $ i t y o ft o r o n t ol a w j o u r n a l ，1 9 9 8 ， v 0 1 xx x iv i i i ：2 9 8 徐亚文程序正义论济南：山东人民出版社，2 0 0 4 1 6 3 1 6 4 1 人身权利、财产权利和社会政治权利三部分，程序性权利是为了落实 这些实体性权利而由主体享有的权利。笔者认为这种划分有一定的 意义，但对程序权利的定义和特征的论述却过于保守。在“程序正义” 观念传播与勃兴的今天，程序除具有服务于实体的“工具性”价值外， 还应具有独立的“内在价值”程序正义。 “我们的时代是一个反思的时代，崇尚思辨应当成为这个时代的 特征”。程序法学如欲无愧于这个时代的重托与厚望，必须提高自 身的理论层次，引入哲学思维，使程序法的理论思辨成为时代本质的 思维，与时代变革的脉搏跳动合拍。在这一思想指导下，当今的“诉 讼法哲学”已经提出了“从人的角度看程序”，加强“程序法的 人文关怀”，防范“诉讼主体客体化的倾向”，引入“诉讼行为论”等 研究范畴和研究思路。笔者认为这些变革具有积极的意义，但应立 足于一个更高的理论平台，从狭义的程序法即诉讼法扩展到广义的程 序法哲学的研究。 最后一个不得不提的背景因素是：我国现行民法在整体上忽视程 序机制，尤其是把诉讼程序统统交由民事诉讼法去规定，这已经带来 不良后果。由于未充分考虑到程序机制来设计民法制度，导致有的民 法制度不合理，有的过于复杂，有的增加了设计难度，有的适用时疑 问迭生。这种状况必须改变，必须高度重视程序所起的巨大作用。程 序决定实体权利有无的现象在今天仍不鲜见。程序可以使实体权利发 生质变，程序可以使实体权利的效力增强。作为民法学，应摒弃抛开 程序研究民法问题的旧习，以使民法研究更周全，更深透。固 我国某些学者主张“法律的规范体系实际上一直有基本的两种： 权力规范体系和权利规范体系。只是法学理论中一直没有把它们分开 而己” 。“法律规范无论是在权力社会中发生作用，还是在市民( 权 童之伟再论法理学的更新法学研究，1 9 9 9 ，( 2 ) ：2 陈兴良刑法哲学第1 次修订版北京：中国政法大学出版社，1 9 9 7 “题记”语 金友成民事诉讼制度改革研究北京：中国法制出版社，2 0 0 1 4 崔建远民法，给程序以应有的地位政治与法律，1 9 9 8 ，( 2 ) ：1 黄捷程序法论长沙：中南大学出版社，2 0 0 3 13 8 2 利) 社会中发生作用，其作用于人们行为的方式，基本上是一致的。 那就是两种：第一，为人们的行为确定性质上的判断( 定性) ，对其 予以肯定或否定的指示；第二，为人们的行为方式提供动态的指引， 规范动态的行为过程，告诉人们如何具体进行某种行为。我们把前面 为第一种法律调整形式而存在的法律规则，称为实体法规则；把为第 二种法律调整形式而存在的法律规则，称为程序法规则”。他们也 建议“把法学研究的基点和判断的依据，下放到对具体法律规则本身 的考察之中，以发现和确定它的作用方式和自身性质。完成这一工作， 对于我们重新认识法律现象，并注重立法技术的改进和提高以赋予法 律更大的生命力，有着重要意义”。“实体法进行定性判断和确定法 律态度，程序法对行为的动态过程提出要求和限制”。固 综上所述，中外学者近几十年来对程序正义和程序的独立价值的 不断升温的关注和研究；将全部法律按调整对象划分为权力规则和权 利规则，按调整方式划分为实体法规则和程序法规则：有的学者明确 提出“程序性权利”的概念和倡导建立狭义的程序法哲学即“诉讼法 哲学”；还有一些学者强烈主张加强民法中的程序性规范的研究，使 程序法研究不局限于公法范畴等一系列学术背景的存在，使法律程序 权利的研究成为一种必然和可能。同时，也正是出于对这一问题的思 考，笔者大胆地从程序权利的特有属性的视角研究程序权利及其立法 完善。 1 1 2 研究的实践背景 笔者撰写此文的实践背景有三： 第一，我国的行政程序立法已经纳入议事日程，相关的研究成果 也层出不穷。有学者主张，“行政程序法的最基本目的，应当是对相 对人程序性权利的确认、尊重与保障。行政程序立法中所有制度设计 与创新，都应当以此为依归”。然而，对这一主张的基础性理念一 黄捷程序法论长沙：中南大学出版社，20 0 3 1 4 2 黄捷程序法论长沙：中南大学出版社，2 0 0 3 14 7 黄捷程序法论长沙：中南大学出版社，2 0 0 3 1 5 0 王锡锌行政过程中相对人程序性权利研究中国法学，2 0 0 1 ，( 4 ) ：9 0 3 一程序性权利( 或者说程序权利) 的研究尚处于起步阶段。 第二，中国当代立法程序建设已取得重大的历史性进步，这不仅 体现在以立法法为主干，以2 0 0 0 年7 月1 日以来的2 8 部省级和 3 6 部较大市级的地方性法规制定条例为系统的正式立法程序制度的 确立，而且体现在新的有助于立法程序进一步完善的议事惯例的逐步 形成o 。但是，我国的立法程序尚不能圆满完成提高立法质量、生产 “精品”法律的任务，对公民的立法参与权的保护极为有限，这为立 法过程中公民程序权利保护的研究提供了切实的需求土壤。 第三，即使在传统理论上认为已较为完善的司法程序中也存在很 多问题。在民事诉讼方面，有些学者对我国民事诉讼法的国家本 位主义指导思想进行了反思与批判，提出了修改、完善民事诉讼法应 当采用的立法指导思想 ；在刑事诉讼方面，有学者提出“侦查程序 中充斥着国家权力与公民权利的冲突与衡平，为此，侦查程序的架构 必须突出程序的限权功能和体现程序的控权性” ；在行政诉讼程序 方面，扩大受案范围，确保公民程序权利的实现已成为一个普遍的呼 声。 1 2 研究现状与研究价值 目前，学界对程序权利特有属性的研究还很薄弱。据笔者所掌握 的国内资料而言，明确从宏观上论及“程序权利” 的文章仅一篇； 从部门法角度论及“程序性权利研究” 的文章一篇。另外，以论文 的形式从程序价值的具体表现形态，例如诉讼权利平等、程序安定、 程序法定、程序选择权、程序动议权、程序参与权等方面论及公民程 序性权利的文章有八九篇。而西方的相关研究主要集中在程序正义 ( 即程序的独立价值) 和程序价值的具体形态及依据的理论等方面。 孙湘，徐尚挚论我图立法程痔的完善中国法学，2 0 0 3 ，( s ) ：6 1 参见廖中洪民事程序立法中的国家本位主义批判人大复印资料：诉讼法学、司法削度 2 0 0 3 ，( 2 ) ：4 6 - 5 3 万毅程序正义的重心：刑事债查程序论人大复印资料：诉讼法学、司法制度，2 0 0 3 ( 3 ) ： 8 郭日君论程序权利郑州大学学报，2 0 0 0 ，( 6 ) ：l 8 王锈锌行政过程中援对人程序性权利研究中国法学，2 0 0 1 ，( 4 ) 7 5 4 此外，特别值得一提的是有两本专著从较全面的角度阐述了程序 法的基本理论问题，分别是2 0 0 3 年由中南大学出版社出版的黄捷著 的程序法论和2 0 0 4 年由山东人民出版社出版的徐亚文著的程 序正义论。这说明程序法作为一种不同于传统诉讼法的观念在学界 已得到较为广泛的注意和研究。 这些论著对法律程序的要素已有所涉及，较有代表性的为徐亚文 的五因素说，即“程序主体、主体行为、行为的时序、程序法律关系 内容( 表现为程序权利与程序义务) 和程序后果”。此外，有些学 者还对法律程序中的某些要素进行了具体的研究，在此不再赘述。 总之，程序权利的特有属性研究作为程序法理论体系的很小一部 分，其上位概念“程序法”、“程序正义”及“程序价值”的研究已经 有了一定基础，其下位概念“程序性制裁”、“民事诉讼法律责任” 、 “法律程序责任” 等的研究也已在学界引起一定程度的关注，这为 笔者的研究提供了良好的基础。但是，这些论著基本上都忽略了对程 序权利这一连接程序正义和程序性制裁的中间概念的研究，更不用说 从程序权利的内在本质和外在形式相结合的角度研究程序权利的特 有属性及对立法完善的作用，这也就是本文得以成文的理论及实践价 值所在，具体表现在以下几个方面： 第一，程序权利特有属性的研究，有助于填补程序法研究的空白， 深化对程序法体系的研究。如上文所述，目前国内外对程序法的研究 都几乎没有涉及到程序权利，更不用说研究程序权利与实体权利的区 别、与程序职责和程序义务的关系等较深层次的问题。本文将从程序 权利的本质、实践要求、形式特点、价值定位等方面全面论述其特有 属性，可以说是对相关研究的一个总结和突破。 第二，程序权利特有属性的研究，有利于程序法规范制定和适用 的统一性，消除其立法中的“非理性”和与实体法规范对应上的“失 徐亚文程序正义论济南：山东人民出版社，2 0 0 4 2 3 9 田平安，罗健豪民事诉讼法律责任论人大复印资料：诉讼法学、司法制度，20 0 0 ，( 9 ) ： 5 6 赵勇论法律程序责任： 硕士学位论文】长沙湖南师范大学法学院，2 0 0 4 5 衡性”。目前程序法在观念上还没有得到应有的重视，在法学界及实 务部门被视为“附属法”的传统影响仍较大，体现在立法上就首先表 现为其内容与其重要性不成比例的少，无法有效实现和保障实体法规 范的正义追求，更不用说实现其在民主政治中的特有价值即对“人的 尊严”的特别关注。其次，表现为现有程序法规范之间的冲突和不协 调，以及制定时没有统一的指导思想和评价标准对其科学性的伤害。 第三，程序权利特有属性的研究，必将对我国法理学有关基本问 题产生深远影响，并带动相关程序法和实体法研究部门产生革命性的 变化。正如有学者所称：“它有可能会涉及到我们对有关法理学中一 些基本问题的重新思考”。然而，笔者深刻地认识到，以实体法为 主要参照系谱的我国现有法理学体系旱已对法理学诸多基本问题形 成了定论，同时，以传统法理学观点为基础所建构起来的现行部门法 体系也早已“一统天下”。笔者以一己之薄力有些不自量力而另辟蹊 径的尝试也许显得有些幼稚，但这种尝试本身所包含的意义或许正是 本文的基本价值之一。 1 3 研究范围、方法及目的 我国传统程序立法是以三大诉讼程序为主线，兼顾仲裁、调解等 其他程序。从现有规范上看，法律程序主要包括选举、立法、审判、 行政、仲裁和调解等几种主要类型。本文以宪政程序、行政程序、诉 讼程序为主体，兼顾民法中的程序规范及仲裁、调解程序作为研究范 围，分析各种不同的具体程序规范中公民程序权利所体现出来的共同 特征，以实现程序规范制定中指导思想的统一性和与其重要性相匹配 的内容的广泛性，解决目前程序立法中普遍存在的失衡性和失当性问 题。需要指出的是，此处的宪政程序和行政程序均包括其“实用程序 和保障程序”罾两方面，企业破产程序和国家赔偿程序也被纳入广义 的诉讼程序予以考虑。 概念界定、分析推理、辩证推理以及价值判断等研究方法为法学 黄捷程序法论长沙：中南大学出版社，2 0 0 3 2 黄捷程序法论长j 少：中南大学出版社，2 0 0 3 3 3 6 研究之常用方法。笔者在本文中将综合利用以上研究方法对现有的 程序权利规范进行分析、归纳，以求在理论上总结出相关结论。在文 章的具体写作上，笔者将依据法理学、程序法学的基本理论，对具体 程序权利规范加以剖析和思考，从而进行论证。如前所述，本文试图 从新的角度对程序法进行研究，但同时又无法完全摆脱传统法学理论 的束缚，这似乎有些矛盾，但任何学科正是在前人基础之上的一次次 否定之否定才能得以不断发展的。 法律程序权利特有属性分析 2 。1 法律程序权利的定义 2 1 1 法律程序的定义及特征 我国有许多学者从不同的角度出发对法律程序下过不同的定义， 具有代表性的主要有： 第一，主张法律程序是由法律规定的，特定主体为实现一定目的 而对相应行为予以的时间和空间上的安排。法律程序的基本要素为程 序主体、主体行为、行为的时序、程序法律关系内容和程序后果五方 面。其中，行为的步骤、方式构成了法律程序的空间表现形式；行为 的时限、顺序构成了法律程序的时间表现形式。法律程序具有法律性、 行为性、组织性、目的性四个基本特征。此外，法律程序与法律实体 其实也并不对应，对应的应当是非法律程序，或至少与宗教程序、道 德程序、政治程序、习俗程序并列。 第二，主张法律程序是人们进行法律行为所必须遵循或履行的法 定的时间与空间上的步骤和形式，是实现实体权利和义务的合法方式 和必要条件。它的基本特征是：首先，法律程序是针对特定的行为而 做出要求的；其次，法律程序是由时间要素和空间要素构成的；再次， 美】博登海默法理学：法律哲学与法律方法 1 9 9 9 4 8 4 50 2 徐亚文程序正义论济南：山东人民出版社， 7 邓正来译北京：中国政法大学出版社 2 0 0 4 ，2 2 一2 3 7 法律程序是一种法定的形式；最后，法律程序是实体权利义务实现的 合法方式或必要条件。 第三，主张法律程序是人们针对法律实体所设定的意思沟通的原 则、过程和方式，意思沟通是法律程序的核心。这一定义与哈贝马 斯的交往理论如出一辙。哈氏指出，通过合理的交往和沟通过程，人 们可以从中获得真实乃至正当的内容。 第四，主张法律规范无论是在权力社会中发生作用，还是在市民 ( 权利) 社会中发生作用，都有两种基本的作用方式：第一，为人们 的行为确定性质上的判断( 定性) ，对其予以肯定或否定的指示；第 二，为人们的行为方式提供动态的指引，规范动态的行为过程，告诉 人们如何具体进行某种行为。为第一种法律调整形式而存在的法律规 则为实体法规则；为第二种法律调整形式而存在的法律规则为程序法 规则 。程序法是国家预置的实现和保障法律主体的法律权利义务的 各种独立的法律系统的总称。独立系统性：预置性、程序中心性、公 开性和封闭性等为程序法的基本特征。 上述四种观点无不具有一定的合理性和启发意义，但都存在着一 些不足，笔者拟对这四种观点逐一进行分析。 第一种观点认为法律程序与法律实体并不对应，而与非法律程序 相对应，这实际上是从广义上来理解法律程序的范围，把法律程序等 同于法律秩序，类似于美国宪法中的正当法律程序条款，既包括程序 性规范也包括实体性规范，实际上指的是全部法律制度的总和，认为 所有的法律制度在其实质上皆为程序，程序成为法律制度的灵魂和存 在及运作方式。如果这样认识程序，其意义未免过于宽泛。我们必须 对程序的概念增加限定条件，以回应于法律规范中广泛存在的实体法 规则和程序法规则的区别，为比实体违法更为广泛的程序违法找到一 种补救措施，使程序法规则成为可以运用一套独有标准进行识别并给 张文显主编法理学北京：高等教育出版社、北京大学出版社，19 9 9 3 3 6 3 3 7 谢晖法学范畴的矛盾辨思济南：山东人民出版社，1 9 9 9 5 7 6 黄捷程序法论长沙：中南大学出版社，2 0 0 3 14 1 1 4 2 黄捷程序法论长沙：中南大学出版社，2 0 0 3 20 2 4 8 予特别保护的法律规则，以解决法律从“纸面的政治宣言”到人们可 以方便地操作的“活法”的转变，从根本上提升法律中程序性规范的 地位，使政府的“治法”变为老百姓的“法治”，从而寻找到建设中 国法治社会的另一条途径，这也是本文得以立文的意义所在。该种观 点的可取之处在于在法律程序的要素分析中明确提出了程序法律关 系内容( 即法律程序权利与法律程序义务) 是法律程序重要的构成部 分。这就为本文对法律程序权利的分析提供了理论前提。法律程序主 体间不同的程序权利的配置对法治实现的影响是十分重大的。例如， 在诉讼法中，法官和当事人不同的权利配置构成了不同的诉讼结构模 式，如中世纪在大陆法系国家流行的纠问式诉讼、英美法系国家流行 的对抗式诉讼以及现今的职权主义诉讼结构和辩论主义诉讼结构。而 在我国目前的侦查程序中，没有中立的第三者对公安机关的强制措施 进行审查从而导致对犯罪嫌疑人人权的侵犯就是程序权利设置不科 学的典型表现。 第二种观点的根本缺陷在于无法解释法律行为与法律程序之间 的关系。人们进行法律程序显然也是法律行为，而该定义中所称的“法 律行为”实际上仅指实体法律行为而不包括程序法律行为，且履行法 律程序行为也要有合法方式和必要条件。该定义的可取之处在于对法 律程序的时序因素的特别关注。确实，从法律实体和法律程序相对应 的角度而言，法律程序的对象大部分是时间、次序和形式上的规定， 如公开审判、实行合议、程序中心性( 即程序的启动、运行和终止) 、 审理前的准备和开庭审理的步骤、法庭调查顺序和法庭辩论顺序等； 而法律实体的对象大部分是对人们社会行为是否认可的静态判断。 第三种观点着眼于法律程序的社会功能，具有哲理法学的意义， 但从概念法学的语义分析角度来看，则缺乏概括性。它实际上反映了 法律程序的可操作性，即主体交涉或对话的过程性。它的优点在于表 达了对社会通过种种手段操纵、控制和压抑人的自由交往的不满，试 图使交往行为合理化。但它忽视了法律程序运作中的技术性要求：在 大多数情况下法律程序要求有一个中立的第三者对程序运行中的纠 9 纷进行裁判，单纯的双方之间的意思沟通并不能实现法律程序所意图 实现的法律秩序的目的，也降低了社会生活的效率。 第四种观点是对程序法规则及程序法的科学定义，它为我们对法 律程序的定义提供了带有启示意义的分析，因为法律程序基本上都由 程序法明文规定。但是，法律程序和程序法是有区别的。法律程序是 一种特定的行为和关系，而程序法则是确认和规定该种行为和关系的 法律制度。如同程序法对应于实体法一样，法律程序也应对应于法律 实体，二者不可混淆。该种观点并未对法律程序直接下定义，但通过 对其相关概念程序法的定义及特征描述，可以让我们认识到法律 程序的应有之意，即独立性的法律系统应当是法律程序的最标准的单 位，因为程序本应是从开启到关闭的完整过程。 综上所述，笔者认为法律程序的定义应该是：为实现一定目的， 由立法预置的法律主体之间互动的独立性的法律系统。通常，一个独 立的法律程序系统所包括的程序并不是唯一的，它常常同时针对共同 性质的不同运行条件，设置有数种不同的程序。这些程序可以分别运 行，但它们必须处于同一法律程序系统之中。法律程序必须能实现各 方主体的良好互动，它本身要能独立完成一定的法律实体目的，它也 是主要由程序法所调整的特定的行为和关系。 2 1 2 法律程序权利的本质及定义 “法律程序权利”在笔者看来，是一个合成词，由“法律程序” 和“权利”构成。法律程序的定义及特征上文已作过分析，此部分将 重点分析关于“权利”的各种定义，并从中找到最适合法律程序特性 的一种定义，从而揭示法律程序权利的本质，也就是与法律实体权利 区别的重心所在。 自古罗马人在私法中明确使用“权利”一词开始至今，到底有多 少人给“权利”下过多少次定义，似乎还没有人做过确切的统计，就 目前学界所掌握的资料而言，仅从国外引进的并为大家耳熟能详的权 利概念或定义就不下十余种。笔者认为，就权利的本质学说介绍较为 全面与系统的还是张文显先生的法学基本范畴研究一书。在此书 1 0 中，作者介绍了最具代表性与主导性的八种权利本质学说，即“资格 说、主张说、自由说、利益说、可能说、规范说、选择说、法力说”。 就权利的要素解释或情形解释方法诠释权利来看，笔者认为，当代中 国学者中最经典性的论述是夏勇先生的“权利最基本的要素是利益、 主张、资格、权能、自由，以上述五要素中任何一种要素为原点，以 其他要素为内容，给权利下一个定义都不为错。这就要看你强调权利 属性的哪个方面” 。此外，也有学者把权利要素归纳为自由意志、 利益、行为自由，并将权利定义为：“由自由意志支配的，以某种利 益为目的的一定的行为自由” 。还有学者主张，“权利是国家法律认 可并予保障的，体现自我利益、集体利益或国家利益的自主行为”。 另一种观点是，“权利要素归结为主体的实体要素( 指主体对利益的 追求与维护) 、主体的形式要素( 指主体可以做出的行为选择自由) 、 社会的实体要素( 即社会评价为正当) 、社会的形式要素( 指国家和 法律的保护和帮助) ”，并将法律权利定义为：“法律权利是主体为追 求或维护利益而进行行为选择，并因社会承认正当而受法律和国家承 认并保护的行为自由”囝。从以上中国学者对权利要素的分析归纳可 以得出的结论是；“利益、行为自由是权利要素的共性，几乎每个学 者都注意到了。凡明确界说法律权利概念的，则把国家或法律认可与 保障作为不可缺少的权利要素之一”。 综上所述，笔者以为它们都只是解释了“什么是权利”之命题， 而实质上并未回答“权利是什么”之真命题，故它们各存其固有之缺 陷。因此，笔者赞同范进学教授提出的“权利是正当的事务”的新 结论。其理由如下：第一，从权利所表现的属性来看，正当性是权利 的各种属性或要素共词的本质特征，各种要素不过是对权利的不同角 张文显法学基本范畴研究北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 7 4 8 0 夏勇人权概念的起源北京：中国政法大学出版社，1 9 9 2 4 2 4 4 程燎原，王人博赢得神圣一一权利及其救济通论济南：山东人民出版社，1 9 9 8 2 2 3 1 舒国滢权利的法哲学思考政法论坛，19 9 5 ，( 3 ) ：4 范进学权利概念论中国法学，20 0 3 ，( 2 ) ：5 0 北岳法律权利的定义法学研究，1 9 9 5 ，( 3 ) ：1 9 范进学权利概念论中国法学，20 0 3 ，( 2 ) ：2 0 1 1 度、不同层面、不同领域的具体表现方式。第二，从权利的生成与演 进过程分析，权利的最初意义即自然权利就是指正当的事务。权利的 正当性源于契约，每个人的权利只有在每个人平等地信守规则、允诺 履行规则的前提下才能获得正当性。 只有在正确地认识了权利的要素和权利的概念的基础上，我们才 能对法律权利、法律程序权利的概念作进一步的分析和探索。权利从 广义上来讲包括道德权利、习惯权利、法律权利等，在狭义上即特指 法律权利。上文对权利的分析是从广义上来理解权利，即自然法意义 上的权利，它不需要来自于国家法律。如果广义的权利，即“事务的 正当性”要来自于法律规定，那么权利就失去了独立的道德品格而完 全沦为权力的奴仆，社会便失去了面对强权或不道德的法律进行良心 反抗的正当依据，“强权即真理”便会成为专横与暴政的逻辑。但是， 狭义上的权利即法律权利却必须有国家或法律的认可和保障，否则它 将停留在理想层面成为空中楼阁而不能成为人民可以实际享受到的 权利果实。例如，在饥荒年景或自然灾害时期，政府应当开仓放粮及 采取其他救助措施，但这种“正当性”若没有写进法律条文，并在正 常年景由专职政府机构作相应物资储备，那么老百姓就不能在遇到灾 害时得到法律上的及时救济和帮助。政府对其应负的义务有其惰性， 若无法律上的明文规定则极易懈怠。法律救济的前提是法定义务，只 有政府负有法定义务公民才能获得有效的法律救济，也只有拥有有效 的法律救济的法律权利才是真实的权利。从这个意义来说，法律权利 不仅是“正当的事务”，更应是能得到法律明文宣示保障和救济的正 当事务。 以此为突破口，笔者主张，法律权利应分为两种，即实体性权利 和程序性权利。实体性权利由实体法规定，对公民利益的有无从法律 上予以肯定或否定的指示；程序性权利由程序法规定，对实体性利益 ( 即法律上宣示的利益) 给予动态的保障和救济，使公民的法律实体 参见范进学权利概念论中国法学，2 0 0 3 ，( 2 ) ：2o - 2 2 1 2 利益得以真正实现。从某种程度上说，无程序性权利( 即保障和救济 措施) 则无法律实体性权利的真正享有，无救济则无权利，无程序则 无法治( 法治的重心在公民权利的实际享有程度) 。在下文中，笔者 将进一步分析实体权利和程序权利的本质区别。 有学者认为，“权利的基本构成要素只有两个：一是利益，另一 是正当、应得”。笔者认为，这种观点是从传统的以实体法为基础 的法理学的角度来认识权利，即将法律权利等同于实体性法律权利。 但自从季卫东教授1 9 9 3 年1 月在中国社会科学上发表了法律 程序的意义对中国法制建设的另一种思考一文以来，程序法研 究尤其是程序正义( 即法律程序的独立价值) 的研究日益引起学界的 关注。有学者提出，法律的规范体系实际上一直有基本的两种：实体 法规则体系和程序法规则体系圆。所以，笔者主张，法律实体权利可 被理解为法律认可的公民的正当的利益追求；而法律程序权利更宜规 定为：公民为实现和保护其正当的财产和人格利益而享有的，由国家 法律所设定的公民正当的行为自由的路径选择。这种行为自由以独立 的法律系统为基础，以人的道德主体性和人格尊严性为价值定位，在 运行中体现为机会平等性。如果说法律实体权利的本质可归于正当的 利益追求，那么，法律程序权利的本质就是正当的行为自由的路径选 择。 2 2 程序权利与相关概念的辨析 2 2 1 程序权利与实体权利的辨析 2 2 1 1 程序权利与实体权利的区别 法律程序的启动是由于权利主体在一定条件要求下的意志自由 与行为自由。例如，民事争议中，当事人因债权债务的履行发生纠纷， 当事人既可以向法院起诉，也可以申请仲裁，还可以请求他人调解或 自行和解，是否启动法律程序是当事人在自己意志支配下的行为自 由。刑事诉讼中辩护律师的程序动议权包括程序选择动议权、排除证 北岳关于义务与权利的随想法学，1 9 9 4 ，( 8 ) ：2 黄捷程序法论长沙：中南大学出版社，20 0 3 13 8 - 1 4 5 1 3 据动议权、终结审判动议权、程序抗辩动议权。与此相区别的是， 法律实体权利调整的是公民的利益( 尤其是物质利益) 的归属，是对 特定利益有无的一种法律判断，即告诉人们某种利益是否受法律保 护。 法律程序的运行体现着公民的程序选择权，且在大多数情况下， 权利人的选择优越于义务人的选择，而这种选择的方式是法定的。例 如在民事诉讼中，启动何种法律程序当事人面i 临选择；在诉讼进行过 程中当事人是否撤诉面临选择；在诉讼程序的终止上当事人是调解结 案或判决结案面临选择；在执行程序中当事人是否申请执行也面临选 择。与此相对的是，法律实体权利中当事人的处分权是十分有限的， 在可供选择的种类上远远不能与程序选择权相比较，而且在选择的方 式上也无法律的明文规定。 法律程序的后果是由法律规范作出了一定行为尺度来自治的，具 有结果的确定性。程序运作的时间、地点、方式、步骤、顺序等都由 法律明文规定了尺度，当事人不能随意变更。正如有的学者所指出的， “随着程序的展开，人们的操作越来越受到限制。具体的言行一旦成 为程序上的过去，即使可以重新解释，但却不能推翻撤回。经过程序 认定的事实关系和法律关系，都被一一贴上封条，成为无可动摇的真 正的过去。丽起初的预期不确定性也逐步被消化吸收。一切程序参加 者都受自己的陈述与判断的约束。事后的抗辩与反悔一般都无济于 事。申诉与上诉的程序可以创造新的不确定状态，但选择的余地已大 大缩减了” 。换句话说，也就是导向一定法律后果的法律程序之路 是由各个不同阶段的程序积木构成的，积木的大小、尺寸、形状已由 法定，当事人的自由只是运用“独立的法律行为系统”搭积木的自由， 而不是对积木本身进行加工改造的自由。 总之，法律程序权利与法律实体权利的区别是：程序权利体现的 姚莉，李力辩护律师的程序动议权人大复印资料：诉讼法学、霹法制度，2 0 0 2 ，( 6 ) ： 1 8 季卫东法治秩序的建构北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 2 9 ， 1 4 是法定行为的自由，而实体权利体现的是利益是否受法律保护的性质 问题；前者本质上是权利学说中的“自由说”，而后者本质上是权利 学说中的“利益说”；程序权利是作为过程的权利，而实体权利是作 为状态( 或结果) 的权利。笔者想要强调的是，程序权利中的自由是 启动的自由，是运行中不同路径选择的自由，而不是当事人对“独立 的法律系统”加工设计的自由。独立的系统是法定的，可供选择的方 式也是法定的，当事人不能自由创造新的种类。实体权利对利益的规 定是一站式的静态判断，而不是在反思基础上的动态指引。 2 2 1 2 程序权利与实体权利的联系 程序权利和实体权利的联系可做如下描述：程序权利体系是通向 一定目的地的每段路后都具有多个分岔口的道路网；而实体权利则是 在分岔路口的路牌指示，它告诉我们可能的法律后果。如何具体进行 行为的指引是程序权利的领域；而行为的法律后果即法律上行为肯定 与否的判断标准则是实体权利的领域。它们一动一静共同指向法治社 会的宏伟目标。静态的实体权利与动态的程序权利的有机结合，才是 “法治”的应有之意，即公民享受应得利益是法治的起点及归宿。 此外，它们之间的联系还表现在以下方面：两种权利的背后都隐 含着国家权力，即它们要产生效力都必须由法律明文规定，无国家保 障即无权利；二者的共同属性是“正当的事物”；它们都要以人为本 且符合事物发展的客观规律。 2 2 2 程序权利与程序义务、程序权力及程序职责的辨析 正如有的学者所说，“社会法律生活表明，权利和权力才是法律 世界最重要、最常见、最基本的法现象，法学应当以权利和权力为最 基本研究对象和分析起点，从而形成新的范畴结构和新的法现象解释 体系”。“把法律分类为权力规则和权利规则，并据此建立不同的法 学理论，并不是出于哗众取宠而生的诧论，它是法律现象本身的差别 使然，它也当然是法治建设的实际需要。并且这一区分和极易相互混 童之伟再论法理学的更新法学研究，1 9 9 9 ，( 2 ) ：2 1 5 淆的、历史上以及今天的公法和私法的讨论与界定也是不同的把 法律分为权力规则和权利煺则，其着眼点已经不再是把法的部门作为 考查的单位对象，而是把法的具体规则本身作为考查的单位对象。其 着眼于每一个具体的法律瓶则的指向，依据该规贝| 指向的具体对象是 公共权力还是普通社会成员的i i i l i ，来区分它属于权力性还是权 利性一 。笔者赞同上述观点，认为全部法律规则可由两方面的标准 来区分：按调整对象