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论现代性背景下的法形式合理性及其危机与解决 ( 硕士论文摘要) 专业：法学理论 研究方向：法学理论 作者姓名：刘狮 指导教师：汤琳俊副教授 法形式合理性的发展是法制现代化的一个重要维度，因而对法形式合理性的 理解，应将其置入到现代性的背景之下。现代性理论是发韧于近代的学术思潮， 其意欲描述一种不同于前现代社会的历史图景。现代性在理论上众说纷纭，其内 涵并不统一，自韦伯运用合理性一词来概括欧洲文明的历史进程，从而为现代性 设定基本的概念系统和分析框架以来，现代性就大致被等同于合理性，而西方的 现代化也循此被看成是自然与社会全面合理化的过程。而合理性( 理性) 一词在 韦伯的现代社会分析理论中指的主要是工具目的合理性及工具目的合理性的制 度化表现形式合理性。法的形式合理化即发生在现代性的这一背景之下，通 过在立法上建构一个自治的体系，使司法成为运用概念和逻辑在封闭体系进行法 律推演的过程，并以此来获致裁判结果的确定性与可预期性，如此来适应人行为 的目的理性化并促进资本主义自由法治国理想的形成。法形式合理性的发展构成 了现代性图画上最令人眩目的色彩，然工具目的合理性在现代社会的扩张与蔓 延，导致其与价值合理性越来越呈南辕北辙之势，现代性由此蕴藏着内在的危机。 与现代性的困境相一致，在法学学科体系内，对法形式合理性的挞阀之声也不绝 如缕，福利国家的兴起更是在实践层面上造成了法形式合理性的危机，导致了形 式理性法的实质化发展趋势。虽然福利国家实质法旨在缓解法的形式合理性与实 质合理性之间的深沉张力，但其家长主义气质又致问题重重，其本身也面临着合 法性的质疑。而哈贝马斯则通过提出交往合理性与交往行为理论，对现代性进行 了重建，并在此基础上提出了程序主义法律观来解决现代性困境下的法形式合理 性之危机。哈氏认为形式理性法的困境及形式法实质化的危机在于法律上的平等 与事实上的平等难以兼容，而建立在交往行为理论基础上的程序主义法范式强调 的“正是法律平等和事实平等之间的关系同私人自主和公共自主的这种双重关 联 ，因而构成了对资产阶级形式法和社会福利国家实质法这两种法范式之间对 立的超越。而就中国法的现代化来说，应以法的形式合理性为基本取向，同时注 意到法的实质化发展与程序主义法在理论与实践上的建设性意义。 【关键词】现代性法的形式合理性法的实质化程序主义法 2 o nt h e l e g a lf o r m a lr a t i o n a l i t ya n d i t sc r i s i sa n d s o l u t i o nu n d e rt h eb a c k g r o u n do f m o d e r n i t y ( a b s t r a c t ) m a j o r ：j u r is p r u d e n c e s p e c i a l t y ：j u r is p r u d e n c e a u t h o r ：l i u c h o n g i n s t r u c t o r ：p r o f e s s o rt a n gl i n g j u n t h ed e v e l o p m e n to ft h ef o r m a lr a t i o n a l i t yo fl a wi so n eo ft h em o s t i m p o r t a n td i m e n s i o n so fl e g a lm o d e r n i z a t i o n ，s oi ti sn e c e s s a r yt op u t t h ep r o b l e mu n d e rt h eb a c k g r o u n do fm o d e r n i t y t h et h e o r yo fm o d e r n i t y p u r p o s e st od e s c r i b eah i s t o r i c a lp r o s p e c td i f f e r e n tf r o mt h ee r ao f p r e m o d e r n i t y a l t h o u g ho p i n i o n so nm o d e r n i t ya r ew i d e l yd i v i d e d ，i tw a s r e g a r d e da sr a t i o n a l i t ys i n c em a r xw e b e ru s et h i sw o r dt os u m m a r i z et h e p r o c e s so fe u r o p e a nc i v i l i z a t i o n t h el e g a lf o r m a lr a t i o n a l i t yo c c u r r e d u n d e rt h eb a c k g r o u n do fm o d e r n i t y t h ef o r m a lr a t i o n a ll a wa i m e dt o c o n s t r u c ta na u t o n o m o u ss y s t e mb yl a wm a k i n g ，t h u s ，t h ej u r i s d i c t i o n b e c o m eap r o c e s so fl e g a lr e a s o n i n gw i t hl e g a lc o n c e p ta n dl o g i ci nt h e c l o s e dl e g a ls y s t e m , a n db yt h e s e ，t h ed e c is i o n so b t a i nc e r t a i n t y t h e f o r m a lr a t i o n a l i t yo fl a wa g r e e sw i t hm e a n s e n d sr a t i o n a l i t yo fb e h a v i o r i nm o d e r n s o c i e t ya n dc o n t r i b u t e sg r e a t l yt ot h ee s t a b lis h m e n to f l i b e r a l i s ms t a t e t h ed e v e l o p m e n to fl e g a lf o r m a lr a t i o n a l i t yi st h em o s t i m p o r t a n ta s p e c to fm o d e r n i t y ，b u t t h ee x t e n s i o no fm e a n s e n d s r a t i o n a l i t yr e s u l t e di nt h er e c e s s i o no fv a l u er a t i o n a l i t y t h u s ，t h e m o d e r n i t yc o n t a i n e dac r i s i s t oa g r e ew i t ht h i s ，t h e r ea r et h e o r e t i c a l c r i t i c i s mo n l e g a l f o r m a l r a t i o n a l i t yi nj u r i s p r u d e n c e ，w i t ht h e 3 e m e r g e n c eo ft h ew e l f a r ea n dr e g u l a t o r ys t a t e ，t h el a w sm a t e r i a li z a t i o n p u t st h el e g a lf o r m a lr a t i o n a l i t yi n c r i s i s a l t h o u g ht h el a w s m a t e r i a l i z a t i o ni nw e l f a r ea n dr e g u l a t o r ys t a t ea i m e dt oa l l e v i a t et h e t e n s i o nb e t w e e n f o r m a lr a t i o n a l i t ya n d s u b s t a n t i a lr a t i o n a l i t y ，i t s l e g a lp a t e r n a l i s mc h a r a c t e rb r i n gg r e a tq u e s t i o nt ot h el e g i t i m a c yo ft h i s t y p eo fl a w h a b e r m a sp u t sf o r w a r dt h et h e o r yo fc o m m u n i c a t i v er a t i o n a l i t y a n dc o m m u n i c a t i v ea c t i o n ，r e c o n s t r u c t st h em o d e r n i t y a n dt h e n ，h a b e r m a s i n t r o d u c ean e wp r o c e d u r a li s tp a r a d i g mo fl a wt os o l v et h ec r i s i s o f f o r m a lr a t i o n a l l a w sm a t e r i a l i z a t i o n a s t oc h i n a s l e g a l m o d e r n i z a t i o n ，w es h o u l dl a ye m p h a s i so nl e g a lf o r m a lr a t i o n a l i t ya n dk e e p a ne y eo nt h ei m p o r t a n c eo fl e g a lm a t e r i a l i z a t i o na n dt h ep r o c e d u r a l i s t p a r a d i g mo fl a wi nt h e o r ya n dp r a c t i c e k e yw o r d s m o d e r n it y ；l e g a lf o r m a lr a ti o n a lit y ； l e g a lm a t e r i a l i z a t i o n ；t h ep r o c e d u r a l i s tp a r a d i g mo fl a w 4 是我 论文独创性声明 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名： 论文使用授权声明 日期j 丝鱼：三生 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名：导师签名： 论现代性背景下的法形式合理性及其危机与解决 曼吉 - r r 口 法的形式合理性是近代以来西方法律的传统，西方的现代法治实质上就是形 式理性法的统治。中国的法治建设虽然要结合本国的具体国情，但在相当大程度 上其是以西方法治为参照样本的，因而探讨法的形式合理性及其在当代出现的新 问题对我国法治建设的意义是不言而喻的。西方法的形式化与合理化发展构成了 西方法律现代化的一个重要维度，因此，对法的形式合理性的分析应当将其置入 到现代性背景之下加以展开。现代性理论是发韧于近代的学术思潮，其意欲描述 一种不同于前现代社会的历史图景。现代性在理论上众说纷纭，其内涵并不统一， 共同体与社会、有机团结与机械联结、自然经济与货币经济、休戚与共与自由竞 争、身份与契约均是着眼于传统与现代的张力关系而对现代性进行的解读。虽然 现代性在理论上意见纷纭，然自韦伯运用合理性一词来概括欧洲文明的历史进 程，从而为现代性设定基本的概念系统和分析框架以来，现代性就大致被等同于 合理性，而西方的现代化也循此被看成是自然与社会的全面合理化过程。希尔斯 说，在与传统相对的意义上，“现代的意味着理性的和理性化的一。1 而现代性的 这一理性化过程与近代科学的兴起紧密相关，近代科学将“自然数学化 ，2 不仅 祛除了自然界的巫魅与魔法，使自然以一种形式合理性的品格呈现在认识主体面 前，而且其也为社会的全面合理化，为现代法朝着形式合理化方向发展提供了重 要的方法论支持。因此，对法的形式合理性的论述不妨从近代科学的兴起开始。 1 【美】爱德华希尔斯著：论传统，傅铿，吕乐译，上海人民出版社1 9 9 1 年版，第3 8 6 页。 2 【德】埃德蒙德胡塞尔著：欧洲科学危机和超验现象学，张庆熊译，上海译文出版社1 9 8 8 年版，第2 7 页。 第一章法形式合理性的现代性背景 第一节科学的兴起与自然的数学化 从古希腊开始，自然的祛魅已经发生。希腊哲人提出了一个有秩序的宇宙概 念以及一种同神话传说判然有别的对宇宙秩序的确认方式。这种理性主义气质与 现代西方文明及理性生活的发展紧密相关。在对万物始基与共相的不懈追问中， 古希腊哲学家确信，纷纭复杂的世界表像背后隐藏着某种统一的恒常法则，而基 于严格的推理与论证来褐橥事物的本质遂成为希腊哲人的重要努力方向。但对自 然祛魅的真正开始则与近代科学的兴起紧密勾连在一起。从哥白尼提出日心说开 始，近代科学一步步褪去了笼罩在自然之上的神秘的魔法式的光环，刻卜勒凭着 “上帝永远按照几何学原理工作的执著信念，发现了行星运动的三大定律，而 伽利略则宣称宇宙是用数学语言写就的一部大书，从而使对自然现象作符合数学 要求的抽象与化约成为可能，正是在此意义上，胡塞尔把伽利略的这一工作称为 “自然的数学化 。3 至牛顿，自然和宇宙全部被纳入一个可以定量计算和准确预 测的统一的数学力学框架，一个明晰的、精确的、用数学语言来描述的宇宙新图 景呈现在世人眼前。至此，近代科学终于以其合理的分析、严格的计算、准确的 预测、可靠的验证、规范的操作以及有效的控制等诸多优势瓦解了旧的宇宙观与 秩序观，自然转变成了一个完全自足的、形式合理的非人格系统。而效法物理学， 试图按照数学和经典力学提供的知识论工具来祛除社会生活中的魔法与巫魅并 进而型构社会科学的理论体系遂成为持续的冲动和努力。 第二节世界的祛魅与社会的全面合理化 与近代科学的兴起及自然的数学化相因应的是社会的全面合理化，而榻橥这 一秘密的是被誉为“欧洲文明之子 的马克思韦伯。韦伯运用“合理性这一 概念工具对资本主义社会作了极为深刻的描述。按照韦伯的看法，现代性的实质 是社会世界日益增长的理性化，“它使人类同前现代风尚和自然韵律分离开来 ， 3 所谓自然的数学化，即首先通过思维操作将自然事物及其属性还原为某种可测量数值：然后依据数学公 理对这些数值进行运演计算：接着再遵循已知定律对有关事象作出合理解释并就其运动变化进行准确预测； 而预测的结果则为最后实施的有效技术控制提供了重要基础。参见张风阳著：现代性的谱系，南京大学 出版社2 0 0 4 年版，第2 0 4 页。 2 4 理性化与作为一种经济和社会生活模式的资本主义紧密联系在一起，尽管它并 不是资本主义的从属部分，资本主义精神的发展完全可以理解为理性主义整体发 展的一部分。而现代西方资本主义的此种合理性，“显然受到了技术能力发展的 强烈影响基本上取决于最重要的技术因素的可计算性。它依赖现代科学的独 特性，尤其是以数学及准确而又合理的实验为基础的自然科学。一5 资本主义社会 的合理化在经济、文化、政治等各个维度均有体现。在经济方面，经济行为的理 性化构成资本主义与前资本主义的分水岭，“前资本主义的 是指这样一种状况， “在一个长期企业中，合乎理性地使用资本和按照资本主义方式合乎理性地组织 劳动尚未成为决定经济活动的主导力量 ，而在资本主义社会中，经济行为则呈 现出合理化的倾向，立基于理智的思考与计算之上，生产不再只是为了维持必要 的生活，而是经过有效的计算与管理来求取经营利润的最大化，与此相适应的是 作为一种严格核算制度的“簿记方式 的建立以及商业与家庭经济的彻底分离。 资本主义的发展在文化上则带来了世界图像的合理化，“人们不必再像相信这种 神秘力量存在的野蛮人那样，为了控制或祈求神灵而救助于魔法，只要人们想知 道，他任何时候都能够知道；从原则上说，再也没有什么神秘莫测、无法计算的 力量在起作用，人们可以通过计算掌握一切，“而那些终极的、最高贵的价值， 已从公共生活中销声匿迹，它们或者遁入神秘生活的超验领域，或者走进了个人 之间直接的私人交往的友爱之中力。7 而资本主义社会的合理化在政治上则表现为 法理型统治的建立，法理型统治以官僚科层制度和合理化的法律为核心内容，官 僚科层制度是现代社会最为完善的管理技术，它使权力非人格化和形式化，人们 服从的不再是具体的个人而是非人格化的职位，公务的执行不受爱憎及各种纯粹 个人的、尤其是非理性的和无法预知的感情因素的影响。与此种剔除个人感情色 彩的官僚科层制相呼应的合理化的法律则呈现出形式化与理性化的特征，表现为 一套逻辑清晰、首尾一贯的普适性规则，司法则如“自动售货机”一般具有了可 计算的特征。 近代科学的兴起使自然得以数学化，也为社会的全面合理化提供了技术支撑 4 【英】韦恩莫里森著：法理学，李桂林等译，武汉大学出版社2 0 0 3 年版，第2 9 0 页。 5 【德】马克思韦伯著： 新教伦理与资本主义精神，彭强、黄晓京译，陕西师范大学出版社2 0 0 2 年版， 第2 3 页。 6 【德】马克思韦伯著：学术与政治：韦伯的两篇演说，冯克利译，北京三联书店1 9 9 8 年版，第2 9 页。 7 【德】马克思韦伯著：学术与政治：韦伯的两篇演说，冯克利译，北京三联书店1 9 9 8 年版，第4 8 页。 3 与方法论上的援济。自然的数学化祛除了自然界的巫魅与魔法，使自然具有了形 式合理性的品格，而社会世界的合理化则为人们利用抽象化约、定量计算之类的 自然科学领域内的研究方法来规划和控制人类社会提供了可能。现代社会的全面 合理化与资本主义的发展紧密勾连，在资本主义社会的各个维度均有体现，而此 种合理化，就其本质而言，乃是工具理性的扩张与蔓延、价值的放逐与隐匿及形 式性与合理性不断增长之过程，以及由此种形式合理性所导致的过程之可计算性 与结果之确定性。这种形式合理性遂成为自资本主义产生和发展以来的现代社会 结构所具有的一种客观属性。而法的形式合理化即发生在现代性的这一背景之 下，其本身也构成了现代性一个至关重要的维度。 4 第二章法形式合理性的基本问题 第一节法的理想类型与逻辑形式理性法的提出 在现代性的图景之下，法实现了形式合理化的发展，形式合理性的法与官僚 科层制构成了资本主义法理型统治的核心内容，其本也身成为现代性不可或缺的 组成部分。形式理性法作为一种理想类型最早系由韦伯明确提出的，韦伯以后的 学者也多运用此方法对法律进行分类，并且都为形式理性法留下了极为重要的位 置。例如伯克利法学派提出了法律发展的三种模型，即压制型法、自治型法和回 应型法，并指出三者之间的承递与进化关系。其所说的自治型法与韦伯竭力推崇 的形式合理性的法基本相同。8 另外一位著名学者，批判法学派的代表人物昂格 尔在 ：现代社会中的法律一书中提出了习惯法、官僚法和法律秩序等三种法律 概念，其所说的“法律秩序一指的也就是自由主义法范式之下的形式合理性的法。 9 而伯尔曼则绕道中世纪，认为西方法律传统应从其宗教历史中寻找，并总结了 西方法律传统的十个特征。尽管伯尔曼对韦伯理想类型的方法颇有微词，m 但其 对西方法律传统的总结在相当多的方面也不过是从另外的角度对西方国家法的 形式合理性的阐述。因而对法形式合理性的理解，依赖于韦伯关于法的分类以及 他对逻辑形式理性法的论述等开创性工作。 韦伯认为现代西方资本主义产生的推动力来源于西方社会结构的独特性质， 这种独特性质在韦伯看来即是“合理性 。韦伯将合理性分为工具合理性与价值 合理性，形式合理性与实质合理性。韦伯认为，现代西方社会的全面合理化是受 工具目的理性支配的，无论是资本主义的企业还是资本主义的国家组织模式，概 莫能外。而法的形式合理性则是工具目的理性的制度化表现，基本上可以看成是 与前二者相平行的现象。因而，西方的现代化若从法律领域加以解读，则是法的 形式性与合理性不断增长之过程。所谓“形式性 ，依照楚贝克的解释是“使用 8 【美1 p 诺内特、p 塞尔兹尼克著： 转变中的法律与社会：迈向回应型法，张志铭译，中国政法大学出 版社2 0 0 4 年版，第1 6 页。 9 参见【美】罗伯托昂格尔著：现代社会中的法律，吴玉章，周汉华译，译林出版社2 0 0 1 年版，第4 5 页 以下。 加伯尔曼认为，“理想类型这个概念的模糊性表现在，论者运用历史的例子去肯定它们，而同时又不容许运 用历史的例子去反驳它们。韦伯在运用它们描述实际的社会制度与只把它们用作分析的框架之间摇摆不 定。”参见【美】哈罗德j 伯尔曼著：法律与革命，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版，第 6 5 3 页。 5 内在于法律制度之中的决策标准 ，而无须考量法律之外的道德要求、宗教需要 及经济利益等，这种意义上的形式性是衡量法律系统自治程度的标准。除此以外， 形式性也指执着于行为的外在表征与可能观察到的意义。而“合理性这一概念， 依照楚氏说词，意指“按照同样标准来处理类似案件一，即同样情况同样对待。 但合理性一词在韦伯的法律社会学中意义并不统一，根据安东尼克隆曼的总结， 可以包括以下几种情况：第一、表示受一般性规则或原则约束；第二、指法律的 系统性；第三、指法创制与法适用都通过逻辑分析进行；第四、指法律可以为人 类的智识所把握。1 1 韦伯将形式性与实质性、合理性与非理性两两结合，把法创 制与法发现区分为四种类型，即形式非理性法、实质非理性法、实质理性法以及 形式理性法。形式非理性的法是指裁判依赖于天启、神谕及先知决定等的卡理斯 玛型法，这种法律不具备人类理性所能把握的一般性规则或原则，人们无法对裁 判的结果作出预测。但此种法律又是形式的，因为卡理斯玛型法与巫术紧密结合 在一起，“唯有当问题是以形式正确的方式提出，巫术手段才能给予正确的答案 。 1 2 实质非理性的法是指不具备一般性规则，而是从外在于法律的宗教、伦理以 至于情感等因素中获致其裁判标准的法律，其适例是伊斯兰法中的“卡地裁判一 1 3 及古代雅典直接民主制下的民众陪审法庭的裁判。而实质理性法则意味着，“特 质别具的规范对于法律问题的决定理应具有影响力，诸如伦理的无上命令， 功利的或其他目的取向的规则、政治准则等 ，1 4 此表明实质理性法也遵循基本 规则，只是这些规则并非来自法律本身，而是源于宗教、道德、伦理及政治等意 识形态系统。这些法律以外的规则一旦获得认知与了解，人们也可以合理地理解 法律的运作，但此种合理性之程度是有限的。最后一种法律类型即形式理性法， 这是现代西方社会所特有的法律类型，也是法理型统治的基础。在韦伯看来，形 式合理性的法律包括执着于外在表征的“绝对形式主义”和“逻辑形式理性主义 。 尽管从历史发展的脉络上来看，这两者之间颇多关联，但韦伯所强调的无疑是后 者。韦伯心中典型的形式理性法是受罗马法影响的近代欧洲各国的民法典，特别 是法国民法典和德国民法典，以及德国潘德克吞法学派所倡导的概念法学。它们 1 1 郑戈：韦伯论西方法律的独特性，载 韦伯：法律与价值，上海人民出版社2 0 0 1 年版，第7 6 页。 1 2 【德】马克思韦伯著：法律社会学，康乐等译，广西师范大学出版社2 0 0 5 年版，第1 5 6 页。 1 3 “卡地”是回教国的法官，特别负责有关宗教案件的审判，回教国的法官在集市上审理案件，不按照规 则或规范判案，而完全根据个别案件的具体情况来决定。韦伯将此种重视实质的公道、平等和某些功利主 义的目的，而无视于法律与行政的形式合理性的审判，称为“卡地裁判”。 1 4 【德】马克思韦伯著：法律社会学，康乐等译，广西师范大学出版社2 0 0 5 年版，第2 8 页。 6 都接受了罗马法中发展出来的法律原则和法律技术，而且都是法学家们所从事的 “法律科学一事业的产物。 对于上述四种法律类型，韦伯认为，若从理论上加以整理，可以勾勒出它们 的“发展阶段 ，即从“法先知的卡理斯玛法启示 ，发展到“法律名家 的法发 现与法创制阶段，进而发展到世俗公权力和神权政治下的家长制法阶段，最后则 是专业法学家阶层的“体系性的法制定与“奠基于文献和形式逻辑训练一的专 门的司法审判阶段。1 5 而在此过程中，法的形式性与合理性呈现出不断增长的趋 势，“从原始的诉讼里源于巫术的形式主义和源于启示的非理性的结合形态，时 而途经源于神权政治或家产制的实质而非形式的目的理性的转折阶段，发展到愈 来愈专门化的、也就是逻辑的合理性与体系性，并且因而达到法之逻辑的纯化与 演绎的严格化，以及诉讼技术越来越合理化的阶段一。撕 第二节法形式合理性的基本要素与作用机理 自韦伯提出逻辑形式理性法以来，法的形式合理性便日益受到学者的重视， 相关的类型学研究也日趋丰富，而从各自的理论需要出发，对法形式合理性的基 本要素作一归纳与总结就显得必不可少了。例如伯克利法学派在提出三种法律发 展模型以后，将自治型法的要素归纳为法律与政治分离及司法独立、规则模型与 法条主义、程序中心与形式正义、严格服从实在法与法律批判的政治化等四个方 面。1 7 而昂格尔则指出，在现代自由主义社会中，作为“法律秩序的法概念具 有公共性、实在性、普遍性和自治性等四个特征，并特别强调了法律秩序的自治 性，认为自治性包括法律实体内容的自治，法律机构的自治、法学方法论的自治 以及法律职业的自治。1 8 上述学者对形式理性法基本要素的归纳与总结，呼应了 各自的理论需要，从不同角度指出了法形式合理性的一些重要指标。而韦伯则侧 重于从方法论的层面来认识法形式合理性的基本要素并将其归纳为这样几个方 面：第一，任何的法律决定率皆为抽象法命题之“适用于具体“事实”上；第 二，对于任何具体事实，必然皆能透过法律逻辑的手段而从现行的抽象法命题当 1 5 【德】马克思韦伯著： 法律社会学，康乐等译，广西师范大学出版社2 0 0 5 年版，第3 1 9 页。 坫【德】马克思韦伯著：法律社会学，康乐等译，广西师范大学出版社2 0 0 5 年版，第3 2 0 页。 1 7 【美】p 诺内特、p 塞尔兹尼克著：转变中的法律与社会：迈向回应型法，张志铭译，中国政法大学 出版社2 0 0 4 年版，第6 0 页。 1 8 【美】罗伯托昂格尔著：现代社会中的法律，吴玉章，周汉华译，译林出版社2 0 0 1 年版，第4 9 - 5 0 页。 7 中得出决定；第三，因此，现代的客观的法律，必然是法命题的一个“毫无漏洞 的体系、或者潜在内含着这样一个体系，或者至少为了法律适用之目的而被当 成是这样的一个体系；第四，凡是未能在法学上被理性地“建构 者，即和法律 无关紧要；第五，人类的共同体行动全都必须被解释为法命题的“适用刀或“实 现，或者反之，解释成对法命题的“违犯 。埔韦伯对法形式合理性基本要素的 概括，侧重于方法论层面，着力强调了“无漏洞的体系与法律适用之涵摄过程 及其可计算的特点。此概括与韦伯把形式合理性的法律看成是西方国家现代化过 程中一个重要现象的观点是密不可分的。韦伯认为，具备形式合理性的法律适应 了现代西方资本主义兴起的需要，法的形式合理性“意味着审判机能的计算可能 性的扩大，而此种可计算性对于经济的永续经营、尤其是资本主义的永续经营而 言，是最重要的前提条件之一。而要理解此一问题，则需要结合韦伯对法形 式合理性基本要素的阐述来具体分析此种法律发生作用之基本原理，而从对其基 本原理的分析中，我们也可窥见在现代性背景下成长起来的形式合理性的法律是 如何受到近代科学所提供的方法论滋润的。 对于法形式合理性的基本原理可以概括为如下几个方面。 第一、自治的体系。形式合理性的法律在立法上要求建构一个自治的体系。 自治的体系首先要求体系具有封闭性，法律体系的形成过程也即法律实现与政 治、伦理等相分离的过程，法律体系一旦形成即成为一个独立封闭的系统，与社 会现实生活隔离开来，外在的政治、伦理、道德等的变化以及基于此种变化而提 出的各类具体要求均不应对法律产生影响。其次，自治的体系还要求体系具有自 足性，即在封闭的系统内对素材作了终局穷尽的描述，法律体系成为“无漏洞的刀 或被当成是“无漏洞的，能够为具体案件提供唯一正确的答案。再次，从体系 建构上来看，法的形式合理化经过了概念化、通则化再到体系化的过程。形式合 理性的法律与“逐案决疑”的法律调整方式迥然不同之处在于其并不调整具体的、 个别的利益与行为，而是要实现所谓规范性的调整，而普遍性的调整必须要借助 于抽象的概念与规则，因而形式理性法之体系建构的首要步骤即概念化与通则 化。所谓概念化，意指对生活世界中的各类事实进行分析概括，舍弃特质别具的 东西而抽象出它们的共同特征以形成权威性法律范畴的过程。概念是被精确定义 1 9 【德】马克思韦伯著：法律社会学，康乐等译，广西师范大学出版社2 0 0 5 年版，第2 9 页。 加【德】马克思韦伯著：法律社会学，康乐等译，广西师范大学出版社2 0 0 5 年版，第3 2 1 页。 8 的，如此可以藉概念形成一个形式化的符号体系；概念依其抽象化程度可以分为 下位概念与上位概念，而最终可以将大量的法律素材归结到少数“最高概念 中， 概念的抽象化程度与法律体系的形式理性化程度直接相关；所谓通则化，按照韦 伯的说法，是创制“法命题的过程，即把决定个案的各种典型理由化约为一个 或数个原则，将特定种类的事实与一定的法律后果联系起来。在概念化与通则化 之后是体系化，所谓体系化，是指“将所有透过分析而得的法命题加以整合，使 之成为相互间逻辑清晰，不会自相矛盾、尤其是原则上没有漏洞的规则体系，这 样的体系要求所有可以想见的事实状况全都合乎逻辑地含摄于体系的某一规范 之下，以免事实的秩序缺乏法律的保障如此，形成一个绵密无缺而又盱衡贯 通的体系一。2 1 第二、计算的过程。在司法上，形式合理性的法律要求把司法的过程看成是 一个运用概念和逻辑在封闭体系内进行计算的过程。在数学运算中，只要给定的 前提条件相同，并且遵循相同的推演或运算规则，则无论何人于何时何地进行推 演或运算，其获致的结果必然是相同的。形式合理性的法律如同数学一样，也竭 力追求一种非人格化的法律思维方式和一种确定的法律适用，而这一过程主要通 过概念的“涵摄”及“逻辑性意义的解明 来完成的，此过程也被称之为形式主 义的法律推理。由于形式合理化的法律在立法上已经建构起了一个藉由概念而组 织起来的符号体系，而法的实体价值的实现，诸如道德取舍、功利判断和政策选 择，被认为已经在立法阶段得以完成，社会的实体价值能够充分凝聚于形式化的 法律规则之中，因而法律推理和法律思维的过程只需在此固定的体系结构之内展 开即可，法官无须再进行价值判断，法律之外的因素无须再进入到法律推理之中， 司法的首要任务即进行概念的涵摄。涵摄之词源意义是“置于其下，作为一种 法学方法论，涵摄是指将下位概念置于上位概念之中，或将案件事实置于法规范 之下。经由涵摄，法律适用者完成了找法的过程，案件事实与法律规范被连结到 一起。而在涵摄之后，规范的适用者只需要阐明规范的逻辑意义即规范中明定的 法律后果，也就完成了对案件的裁判。而对于司法的此种过程，韦伯用一个生动 的比喻来予以说明，“就像是个法的自动贩卖机，人们从上头丢入事实加上费用， 他自下头吐出判决及其理由 。2 2 2 1 【德】马克思韦伯著：法律社会学，康乐等译，广西师范大学出版社2 0 0 5 年版，第2 6 2 7 页。 2 2 【德】马克思韦伯著：法律社会学，康乐等译，广西师范大学出版社2 0 0 5 年版，第3 2 6 页。 9 第三、确定的结果。由于具备形式合理性的法律在立法上建构了一个自治的 体系，而司法则被当成是运用形式逻辑并借助于符号化的概念在此封闭体系内进 行计算的过程，“一切属于不能被涵盖于法律概念范畴之内的个性化的因素， 都被禁止进入法律推理和法律思维的推演过程之中 ，2 3 因而此种法律最大程度 地保障了法的安定性与结果的确定性，为法利害相关者提供了可以预期的后果， 便利了对社会关系的有效控制。“形式主义的法是可以预计的 ，在具备形式合理 性的法律制度中，类似案件类似处理不仅成为可能，而且也是必要的。因而韦伯 认为，“法律形式主义可以让法律机制像一种技术合理性的机器那样来运作，并 且以此保证各个法利害关系者在行动自由上、尤其是对本身的目的行动的法律效 果与机会加以理性计算这方面，拥有相对最大限度的活动空间。诉讼成为以和平 手段进行利害斗争的一种特殊形式，使利害斗争受制于确定且不可侵犯的游戏 规则m 。2 4 从形式合理性的法律发生作用之基本机理的上述分析中，我们可以发现，在 现代性背景下成长起来的形式合理性的法律受到了近代科学的强烈影响，是科学 主义和理性主义在完成对自然的征服与改造之后向社会科学领域蔓延的结果。形 式合理性的法律在方法论上“仿效自然科学家所采用的科学方式，通过对自然发 生的社会现象的研究，从中发现一定的法律原则及其相互关系，以推论出法学概 念，从法律的一般材料中经科学研究得出原则，衢再像自然科学分析物理数据一 样，把它们内在的原理和联系都揭示出来，并达到类似自然科学的高度体系化程 度。而法官则只需在此封闭体系内运用演绎逻辑进行推理即可为案件找到确定的 和可以验证的结果，从而为有效的社会控制提供了便利条件。而无论是体系建构 中的抽象与化约还是司法过程中的演绎和计算，都与近代科学将自然数学化的方 法极其吻合，因而具备形式合理性的法律可以称之为是“作为科学的法。 第三节法形式合理性的生成原因 法的形式合理化发生于现代性的图景之下，是社会全面合理化的一个环节， 其本身构成了现代性的一个重要的维度，因而对法的形式合理性的理解应在现代 2 3 郑成良：论法律形式合理性的十个问题，载法制与社会发展，2 0 0 5 年第6 期，第2 7 页。 2 4 【德】马克思韦伯著：法律社会学，康乐等译，广西师范大学出版社2 0 0 5 年版，第2 2 0 页。 2 5 杨联华：德国概念法学的产生、影响及其历史地位，载法学译丛，1 9 8 5 年第2 期。 1 0 性的背景之下加以展开，但法学作为一门具体的学科，法律作为一种特殊的社会 调控手段，若要究其形式化与合理化之成因，还离不开对诸多具体因素之细致入 微的考察。韦伯在其著述中对导致欧陆法律形式化与合理化发展的因素多有论 及，我国台湾则有学者将其整理为内在原因与外在原因等多个方面。拍而在笔者 看来，现代性背景下的法形式合理性的发展与如下两个方面的关联是极为紧密 的。 一、目的理性行为与法的形式合理化 韦伯从考察人的社会行为及赋予该行为以某种主观意义的动机入手，将人的 行为分为四类，即传统行为、情感行为、价值理性行为与目的理性行为。目的理 性行为是“通过对周围环境和他人客体行为的期待所决定的行动，这种期待被当 作达到行动者本人所追求的和经过理性计算的目的的条件或手段m ，2 7 目 的理性行为的成立，“是行动者将其行动指向目的手段和附带结果，同时他会去 理性衡量手段之于目的、目的之于附带结果，最后也会考量各种可能目的的之间 的各种关系一，目的理性行为既不同于“通过当下的情感和感觉状态所决定的 情感行为，也不同于“通过根深蒂固的习惯所决定的传统行为，并且，从目的 理性的观点而言，“价值理性始终是而且当它愈将所指向的价值提高为绝对 价值，则愈益表现为非理性的 。在传统社会向现代社会的转变中，人们行 为选择的倾向发生了变化，旨在实现合理功利预期的目的理性行为取代了其他三 种行为，成为主导性的行为模式，人因而成为了经济人或理性人。此种转变在韦 伯看来，显然是与新教伦理密切相关，新教的天职观与禁欲主义要求把赚钱及严 格规避生活享乐当成“至善，使得世俗生活有条理并且系统化，因而成为资本 主义社会目的理性行为的思想基础。2 8 而形式合理性的法律则是目的理性行为的 体现和保障，个人正是借助这种一般的、系统的、明确的和包罗万象的“形式合 理性的法律 ，自由地选择行为，合理地安排活动，准确地计算得失与预期未来。 而资本主义企业的发展同样受益于此种合理的法律结构，没有形式合理化的法 拍台湾学者陈聪富将韦伯论法律形式合理性的生成原因归纳为这样一些方面，即法院制度、罗马法之继受、 法学教育与法律专业人员、法律法典化、自然法思想、宗教因素、政治因素、经济因素等。参见陈聪富： 韦伯论形式理性之法律，载正来学堂网，网址h t t p ：d z l 1 e g a l t h e o r y c o m c n i n f o a s p ? i d = 1 0 7 5 3 ，访问时间 2 0 0 8 年3 月2 3 日。 2 7 【德】马克思韦伯著：社会学的基本概念，顾忠华译，广西师范大学出版社2 0 0 5 年版，第3 2 页。 弱按照韦伯的看法，当资本主义完全胜利以后，目的理性行为不再需要新教伦理的援济，也即目的理性行 为与价值理性行为实现了彻底的分离。 律，“纵然可以有冒险和投机者的贸易资本主义，以及各种受政治左右的资本主 义，但绝不会存在由个人首创、拥有固定资本和确定计算的合理企业 ，2 9 正是 借助公开、稳定并具有可操作性的技术化规则体系，市场经济秩序才得以维护， 交易安全才获得了保障，纠纷才得到公正解决，资本主义才得以发展起来。3 0 而 随着现代资本主义的发展，目的理性与功利谋划愈益紧密地锁合起来，并呈现出 加速互动的态势，而市场逻辑的强力驱使又给目的理性行为的蔓延以巨大的刺 激，这都不断要求并促进了法形式合理性的进一步强化。 二、自由法治国理想与法的形式合理化 形式合理性的法律所默认的社会图景是古典自然法学家经由社会契约论而 建构起来的，这个社会图景也可以称之为是自由法治国的理想，该理想立基于政 治国家和市民社会二元分立的格局及个人主义价值观之上。按照洛克等古典自然 法学家的观点，人本来是原子式的个人，生活在自然状态之中，但由于自然状态 本身存在缺陷，3 1 所以人们需要联合起来，让渡部分权利，组成国家和政府，生 命、自由和财产则作为不可让渡的权利被保留下来，政府的权力源于人民的授权， 国家的根本目的和任务是保障每个缔约者的自然的和不可动摇的权利。在国家与 社会的关系上，古典自然法学家则认为，人首先是市民社会的人，其次才是政治 国家的人，市民社会先于或外在于政治国家。在政治国家与市民社会二元分立的 格局之上，法律分成了公法与私法，3 2 资产阶级市民法治国对政治国家中的公共 权力始终怀抱怵惕之心，因而采取不以国家权力介入市民社会私法秩序的基本立 场并着力于私法的形式合理化发展，试图通过形式理性法的统治来确保法的安定 性和法律调控结果的确定性以使个人权利得到有效保障并使公共权力免于咨意。 古典私法调整着市民社会的权利义务关系，通过对契约自由、财产权利及婚姻家 匆【德1 马克思韦伯著：新教伦理与资本主义精神，彭强、黄晓京译，陕西师范大学出版社2 0 0 2 年版， 第2 4 页。 高鸿钧：法范式与合法性：哈贝马斯法现代性理论评析，载高鸿钧、马剑银主编：社会理论之法：解 读与评析，清华大学出版社2 0 0 6 年版，第3 1 4 - 3 1 5 页。 3 1 自然状态的缺陷表现在这样几个方面：第一，缺少一种明确的、规定了的、众所周知的法律，为共同的 同意接受和承认为是非的标准和裁判他们之间一切纠纷的共同尺度；第二，缺少一个有权依照既定的法律 来裁判一切争执的知明的和公正的裁判者；第三，在自然状态中，往往缺少权力来支持正确的判决，使它 得到应有的执行。参见【英】洛克著： 政府论( 下) ，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1 9 8 1 年版，第7 7 7 8 页。 ，2 公法、私法区分的传统滥觞于吉罗马，由罗马法学家乌尔比安首先提出。但直到近代政治国家与市民社 会二元分立格局确立以后，公法、私法的区分才有了现实意义。 1 2 庭的建制性保障，古典私法被建构成一个独立的、自主的封闭系统，实现了法律 与政治、伦理等的分离；由专业的法律家阶层依赖概念、逻辑等进行形式主义的 法律推理，使法律具有了可计算的特征并能在政治国家中各类意识形态面前保持 中立形象；经组织起一个非政治化的、排除国家干预的经济社会，私法促进和保 障了理性主体对自身利益的最大化追求，由此彰显了个人主义的价值观并进而为 资源的动员与分配提供了结构性措施，造成了市场经济的发展。而经由以上三个 方面的努力，私法的形式合理性最终维护了法律主体的消极自由地位，并因而被 看成是维护了法律上的自由与平等原则，并以此完成了对自身合法性的辩护。由 此可见，在形式理性法背后所存在的广阔社会图景正是资本主义自由法治国的理 想，正是对此理想的渴望与追求要求以形式合理性的私法来型塑一个与政治国家 相分离的私法社会的努力有力地促使了法形式合理性的生成。 第四节法形式合理性在欧陆与美国的发展 一、法形式合理性在欧陆的发展 法形式合理性在欧陆的发展是伴随着民法的法典化而臻于成熟的，韦伯心中 典型的形式合理性的法律即以法国民法典和德国民法典为蓝本的。欧陆 的法典化运动建立在如下的智识基础之上，即认为纷乱的世界表象之后隐藏着有 序的合理结构，而人类凭借自身的理性，运用科学方法可以揭示这一结构。法典 化运动的倡导者要求“建立一个秩序体系，用以涵