（法律史专业论文）中世纪英国法律职业共同体的形成及影响.pdf

中文摘要 中文摘要 随着我国司法改革的日益推进，法律职业问题越来越受到人们的重视。通过 构建我国的法律职业共同体来推进司法改革，实现法治现代化，已成为法律界的 基本共识。本文通过对英国普通法的形成，英国司法独立的产生以及英国学徒制 培养模式的出现的介绍，分析了英国法律职业阶层产生的背景、原因以及英国法 律职业共同体的形成机制，表明了法律职业共同体的产生需要具备诸多的历史条 件，包括法律的至高无上，司法的独立以及共同的知识背景和志趣爱好的形成等。 希望通过对本文的分析研究，为我国的法律职业共同体的构建模式和路径选择提 供可资借鉴之处。 关键词：普通法；法律职业；律师会馆 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t w i t hc h i n a sj u d i c i a lr e f o r m ，l e g a lp r o f e s s i o n a lp r o b l e mi si n c r e a s i n g l ya t t r a c t i n g m o r ea t t e n t i o n b yc o n s t r u c t i n gt h el e g a lp r o f e s s i o n a lc o m m u n i t yt oj u d i c i a lr e f o r m ，t h e r e a l i z a t i o no fm o d e r n i z a t i o n ，t h eb a s i cl a wh a sb e c o m eac o n s e n s u s b a s e do nt h e b r i t i s hc o m m o nl a wo fj u d i c i a l i n d e p e n d e n c e ，b r i t a i na n db r i t i s ha p p r e n t i c e s h i p s c u l t i v a t i o nm o d eo fb r i t i s hl a w , a n a l y s e st h eb a c k g r o u n d ，p r o f e s s i o n a lc l a s sb r i t i s h l e g a lp r o f e s s i o n a lc o m m u n i t ya n dt h ef o r m a t i o nm e c h a n i s mo ft h el e g a lp r o f e s s i o n a l c o m m u n i t yt h a tp r o d u c em a n yh i s t o r i c a lc o n d i t i o n sr e q u i r e d ，i n c l u d i n gt h es u p r e m el a w a n dj u d i c i a li n d e p e n d e n c ea n dc o m m o nk n o w l e d g eb a c k g r o u n da n di n t e r e s t s t h r o u g h t h ea n a l y s i so fh o p e ，f o ro u rc o u n t r yt h el e g a lp r o f e s s i o n a lc o m m u n i t yb u i l d i n gm o d e a n dp r o v i d er e f e r e n c ef o rr o u t es e l e c t i o n k e y w o r d s ：t h ec o m m o nl a w ；t h el e g a lp r o f e s s i o n ；l a w y e r sa s s o c i a t i o n i i 黑龙江大学硕士学位论文 - - - i i i i i i i i i i i i i i i i 宣i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 肓i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉堑太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名：签字日期：年月日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉堑丕堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕴江丕堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文储签名孛各埒 签字日期：b 。了年厂月= 7 日j 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 导师签名： 褫蒸固 签字日期。7 口，年歹月多日 电话： 邮编： 绪论 绪论 在司法改革进行的如火如茶的今天，对法律职业共同体的研究越来越走向全 面和深入，建立怎样的法制模式以及如何构建我国的法律职业共同体，是摆在我 们面前的一个亟待解决的问题。本文以英国法律职业共同体的形成为核心，详细 地分析了英国法律职业共同体形成的背景、原因和形成机制，再现了英国法律职 业共同体的形成过程。 一、问题的缘起 随着我国司法改革的日益推进，法律职业问题越来越受到人们的重视。通过 构建我国的法律职业共同体来推进司法改革，实现法治现代化，已成为法律界的 基本共识。范愉教授认为：“法律职业共同体作为法律精神、法律技术和法律文化 的实施者和载体以及一种独立的社会力量，不仅在法治的建立和发展中具有重要 的历史性作用，而且是法治运行的基础。”在这种社会背景下，学者们加快了对 法律职业的研究。 关于我国的法律职业共同体的构建模式和路径选择，不同的学者提出了不同 的主张。范愉教授认为，基于我国司法体制的特殊性和历史背景，西方社会法律 职业及其共同体的作用和高度自治不可能在我国重现，主张选择一种接近于大陆 法系但具有中国特色的模式和路径。而有的学者把英美式的一元化的法律共同体 作为理想模式，主张从律师中选任法官，以提高法官的素质，并主张实现法律职 业共同体的自治。如何根据我国自身的历史条件和特点构建法律职业共同体，需 要我们慎重地考虑和选择。本位写作目的在于通过对英国法律职业共同体产生的 历史条件和原因的分析，为我国的法律职业共同体的构建模式和路径选择提供可 资借鉴之处。 o 范愉当代中国法律职业化路径选择【j 】北方法学，2 0 0 7 ，( 2 ) 黑龙江大学硕士学位论文 二、文献综述 ( 一) 国内外英国法律职业阶层研究现状 近年来，研究英国法律职业阶层的论文有很多，在中国期刊网上发表的优秀 毕业论文有：英国法律职业阶层的兴起，作者是山东师范大学的陈垣，指导教 师是程汉大教授，发表于2 0 0 1 年；英美法律教育与法律职业的比较研究从 历史的角度，作者是中国政法大学的袁毅超，指导教师是曾尔恕教授，发表于2 0 0 4 年；英国法律职业人才培养模式对我国的启示，作者是厦门大学的廖毅新，舒 细麟，发表于2 0 0 4 年的现代法学；西欧中世纪法律职业阶层的兴起兼及 其对法治文明的传承作用，作者是华东政法学院的任超，指导教师是何勤华教授， 发表于2 0 0 3 年；英格兰早期法律职业阶层的兴起，作者是西南政法大学的刘钰 薇，指导教师是杨丽英副教授，发表于2 0 0 4 年。 2 0 0 7 年，英国法律职业的研究出现了长足进展，第一部研究英国法律职业的 专著法律职业与法治以英格兰为例发表，作者是陈绪纲，该书是作者在 博士论文的基础上增删修改而完成的。本书从历史经验的角度阐释了英格兰法律 职业与法治之间的密切联系，并从普通法本身以及普通法法律职业的发展历史， 来评述在英格兰法制观念的由来，确立以及含义。 该书的特点是：对英国法律职业的介绍时间跨度较大，从中世纪的1 1 世纪到 近代。作者从文章的开始就提出问题与主义之争，认为以问题这一研究进路来讨 论法治问题，与单纯的采取主义进路相比，更注重现实的具体问题。“从某种意义 上讲，是法律人的生存和生计问题，以及普通人免受恣意强制的暴虐之政与苛 政的恐惧这些具体问题，而不单纯是形形色色的法律上的主义造就了法治 的存在与巩固，从而使得人们能实现在有限的生命旅程中获得更美好自由的生活 和人生的普世愿望。” 2 0 0 8 年9 月，全国第2 1 届外国法制史年会在武汉召开，国内许多知名学者应 邀参加会议，各自纷纷发表了自己的论文，其中有些论文涉及到了英国法律职业 国陈绪刚法律职业与法治【m 】清华大学出版社，2 0 0 7 第4 页 绪论 阶层，如李栋的试论英格兰法律职业共同体的“普通法心智”观念、王峰升的 法官职业化的英国经验等，这表明对英国法律职业阶层的研究走向了一个新 的高度。 除了专门介绍英国法律职业的专著外，还有一些介绍英国司法制度史的著作， 其中有论述英国法律职业的章节。如程汉大的英国法制史，第三章专门介绍法 律职业阶层的兴起。该章从历史学的角度出发，对英国法律职业阶层产生的社会 背景、早期状况和历史影响进行了系统地介绍。还有毛玲的英国民事诉讼的演 进与发展，第五章专门介绍英国法律职业阶层的兴起及其对诉讼程序的影响，该 章是以诉讼法学的视角来介绍英国法律职业阶层兴起的。 与该论文相关的书籍还有李学尧的法律职业主义。法律职业主义( l e g a l p r o f e s s i o n a l i s m ) 就是“认同、鼓吹或者追求行业之专业性、公共性和自治性，并 视该行业为职业( p r o f e s s i o n ) 的理念、实践或者理论。”作者通过系统地理论 梳理，将律师职业定位的理论归纳为三种类型，即国家主义、职业主义和商业主 义，并结合社会调查和大量的实践材料，对我国当下的律师定位问题作了深入的 描述和反思。 除了以上这些书目外，还有程汉大的英国司法制度史、李红海的普通法 的历史解读从梅特兰开始、范卡内冈的英国普通法的诞生等。 从1 9 世纪末期，不少国外学者开始对英国法律职业阶层的研究产生兴趣。波 洛克和梅特兰的爱德华一世以前的英国法律史( 1 8 9 5 年版) ，霍兹沃斯的英 国法律史( 1 9 2 2 年版) ，普拉克内特的普通法简史( 1 9 4 0 年版) ，都对英国的 法律职业阶层做过论述，但是他们的注意力集中在成熟时期的英国法律职业阶层， 对其早期的状况则很少介绍。还有就是波雷斯特的欧美早期的律师界，该书介 绍了从1 4 5 0 年到1 7 0 0 年英国律师的兴衰过程。到6 0 一7 0 年代，开始出现专门研究 英国早期法律职业者的学术专著。其中，最有影响的是格兰维尔和布莱克顿时 期的英国法官和保尔布兰德法律职业阶层的兴起两部著作。前者从社会 。李学尧法律职业主义【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 6 第4 页 黑龙江大学硕士学位论文 史的角度，对亨利二世统治末期至亨利三世统治中期的4 9 名法官进行了传记式分 析，具体形象地展示了英国第一代职业法官的工作及生活状况；后者则通过对爱 德华一世统治时期英国法律环境变化的考察，阐述了英国职业律师群体产生的原 因和过程。这两部书可算是研究英国早期法律职业阶层的代表性著作。 ( 二) 国内英国法律职业共同体产生原因的研究现状 通过对以上论文的分析，可以看出对英国法律职业共同体产生的原因的研究 还是一个薄弱环节。虽然有些学者在介绍英国法律职业阶层的兴起的过程中对其 产生的原因作过一些简要的介绍，但是不够系统完整，只用了作者少量的篇幅。 对此作过简略介绍的有程汉大、李红海、毛玲、任超等。 程汉大在英国法制史第三章第一部分指出：在1 2 _ 1 3 世纪，英国法律制 度发生了革命性的变化，集中表现在法庭结构模式、诉讼程序、法律体系内容三 个方面，这可以视为英国法律职业共同体产生的原因。作者指出自亨利二世时起， 英国的法庭结构模式逐步由综合性集会式法庭演变为现代意义的专业型法官式法 庭，只有经验丰富的法律专家才能胜任法官之职，这是职业法官产生的一个重要 前提。原始的简单的诉讼程序向严格的程式化的新的诉讼程序的演变，迫切需要 有一个精通法律和辩论技巧的职业律师群体，以协助当事人完成诉讼。法律日益 的复杂化和完备化使得实行法律和运用法律难度的加大，这决定了律师和法官的 出现成为历史的必然。 李红海在普通法的历史解读一从梅特兰开始第六章第二部分论述英国法 治传统的形成的时候，指出制约英国国王的另一支力量是法律职业阶层。他认为 1 2 世纪松散的司法体制和复杂的法官成分不可能形成一个法律共同体，不可能形 成对国王的制约。然而到了1 3 世纪，普通法的各项制度均得到完善和固定，主要 包括三大中央法庭的固定化和专门化以及普通巡回审判的制度化，这为法律职业 阶层的形成提供了物质基础。接下来他提出疑问，为什么英国的法官会出现职业 化、专业化，形成法律共同体。他指出，司法越困难越容易形成专业化，反之， 法官跟普通官僚无异。司法过程的真正困难在于如何寻找大、小前提，两大法系 司法过程的真正差别在于寻找大、小前提的方法、技术以及思维习惯上。普通法 绪论 法官在判决书中需要有一个详尽的说理、论证和解释的过程，这是区分司法难易 的一个重要指标。他又指出，早期王室法官是在不了解法律的情况下进行判案的， 需要当场通过咨审团获取当地的日耳曼习惯法，然后在此基础上作出判决，这就 给王室法官司法增加了难度。同时他们还承担着提炼普通法的职责。 专业化只是法律职业共同体形成的内部因素，还需要有适合的外部环境，法 律职业共同体才能形成。李红海借用了梅特兰的观点，认为律师公会制度和年鉴 是英国法律职业阶层得以形成的重要因素。过以上分析，可以发现英国法律职业 共同体产生的三个原因，即法官的专业化、司法的困难和英国特有的律师培训制 度。 毛玲在英国民事诉讼的演进与发展第五章第一节第三部分中介绍了英国 法律职业共同体产生的原因。其产生的内在原因为法律阶层的专业化。她指出1 2 1 3 世纪英国法庭结构模式、诉讼程序、法律规模的变化对英国法官和律师的专 业化提出了必然的要求，从而最终促进了法律职业共同体的形成。她还指出，英 国法律职业阶层专业化的形成与普通法司法过程密切相关，司法越困难，越容易 形成专业化。英国法律职业共同体产生的外在原因是法律职业教育，即律师会馆 所特有的律师培训制度，包括学徒制培养模式和年鉴制度。 第一部研究英国法律职业的专著法律职业与法治以英格兰为例并没 有专门介绍英国法律职业共同体产生的原因。 ( 三) 国内外同类课题研究发展趋势与薄弱环节 对英国法律职业的研究正在逐渐走向深入、细致、全面。第一本介绍英国法 律职业阶层的专著已经出版，第一本介绍英国法律职业的译著英格兰法律职业 的源起( 布兰德著，李洪海译) 也刚刚出版。可以看出，对英国法律职业共同体 的研究越来越走向全面深入，对其产生的原因的分析将是未来研究的一个发展方 向。从所研究的历史时期来看，时间跨度正在逐渐加大。国内学者以前的著作多 限于对法律职业阶层产生的早期的研究，目前正在扩展所研究的时间范围，包括 其产生的早期、发展成熟时期，直到近现代。 纵上所述，对英国法律职业共同体产生的原因的研究还是薄弱的，至今为止 5 黑龙江大学硕士学位论文 i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i ii i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 萱 没有一篇专题论文发表，学者们在介绍英国法律职业共同体产生的过程时只是用 少量的篇幅简略地介绍了一下，不够系统完整，多数是从司法和诉讼的角度去介 绍，没有将英国法律职业共同体的产生放在一个大的社会背景当中去全面地研究。 对其的分析也只是局限在法官的专业化、司法和诉讼的困难以及英国特有的律师 培训制度三个方面，并且没有将法律职业者产生的原因和法律职业共同体形成的 原因区分开来。以上研究的不足为本选题提供了广阔的研究空间和拓展领域。 三、论文理论框架及创新点 本文由四章构成，第一章介绍了英国法律职业共同体产生的背景，即普通法 的形成，详细地分析了普通法产生的历史条件，以及它的特点和对英国法律职业 共同体产生的影响。第二章介绍了英国法律职业阶层产生的原因，包括普通法相 对于王权的独立性、司法的独立性以及诉讼和司法的困难和技术化三个部分。第 三章介绍了英国法律职业共同体的形成机制，包括英国早期的法学教育、学徒制 培养模式的原因、律师会馆以及法律职业的自治的形成四部分。第四章简要地阐 述了英国法律职业共同体产生后所带来的历史影响。 本文的创新点有以下几个方面：将普通法的特点与法律职业阶层的产生联系 起来，认为普通法所具有的独特品质是英国法律职业阶层产生的必要条件之一； 将英国法律职业阶层的产生与法律职业共同体的形成区别开来，法律职业阶层的 产生并不意味着就会形成法律职业共同体，二者具有很大的区别，英国最具特色 的是在世界上最早形成一个自治封闭的法律职业共同体；本文给予巡回审判很高 的评价，认为巡回审判既创造了普通法又实现了司法独立，是法律职业阶层产生 的重要条件；本文重视对事物产生的原因进行深思，对英国遵循先例的原因和学 徒制产生的原因进行了深刻的剖析；本文对“法律学徒”的概念进行了澄清，对 英国早期的法学教育进行了全面的介绍，总结出早期的法学教育的特点。 第一章英国法律职业阶层产生的背景：普通法的形成 第一章英国法律职业阶层产生的背景：普通法的形成 第一节普通法形成的历史条件 一、强大王权的建立 普通法的产生离不开强大中央王权的建立，强有力的中央政府为普通法的产 生提供了政治基础。如密尔松所言：“普通法是在英格兰被诺曼人征服后的几个世 纪里，英格兰政府逐步走向中央集权和特殊化的进程中，行政权力全面胜利的一 种副产品。”诺曼征服前的英格兰并无独特之处，无论西欧大陆还是英格兰都是 习惯法占统治地位。威廉一世的入侵开始了英格兰的革命化进程。威廉一世及其 后继者尤其是亨利二世都是以强硬和善于运用权谋管理国家著称。强势必然走向 权力集中，司法权也不例外。强硬的征服者们不会容忍习惯法的分裂割据，统一 普通法的形成成为历史的必然。 1 0 6 6 年，诺曼征服后，结束了英格兰历史近6 0 0 年的盎格鲁撒克逊时期，开 始了诺曼王朝的统治。诺曼征服是英国历史的转折点，并对英国的历史产生了巨 大的影响。经过一个世纪的努力，诺曼王朝在政治和经济等方面采取了一系列措 施，建立并巩固了中央集权，从而为实现司法的中央集权奠定了基础。 在中央，历代统治者用一种缓慢推进而又坚持不懈的方式加强中央权力。威 廉一世将贤人会议改组为御前会议，它除进行司法审判外，还为国王提供咨询、 商讨国是、决议重大政策、行使立法和行政管理权。通过御前会议，威廉一世加 强了对全国的统治，保证自己最高领主权的实现。亨利一世建立了财政署，设专 员管理财政，提高了效率，保证了国家的财政来源。亨利二世为排挤大贵族的权 力，从出身卑微的人当中任命大臣，以加强对他们的控制。 在地方上，威廉一世罢免了全部英格兰人担任的郡长，用诺曼贵族取代。并 规定郡长职务不能世袭，国王有权随时撤换，从而保证了国王对郡长的绝对控制。 。【英l s e c 密尔松普通法的历史基础【m 】李显东等译，中国大百科全书出版社，1 9 9 9 第3 页 黑龙江大学硕士学位论文 经济上，土地分封制的建立。威廉一世将法兰克帝国的土地分封制带到英格兰， 在全国建立了金字塔式的封建土地分封制。为了防止封建大贵族割据一方，形成 地域性的独立王国，威廉一世有意识地将贵族的领地分封在全国各地，不让其连 成一片。许多贵族土地分封在数郡或十几个郡内，有的贵族领地甚至分封在2 0 个 郡内。圆贵族有向国王提供骑士的义务，因此一旦需要，威廉能够迅速集合起一支 多大4 2 0 0 名骑士的封建军队。国王的直属封臣也可以将其领地再分给下一级的封 臣。下级封臣对其封建领主承担相应的义务。但所有的土地分封最终都要溯及到 国王，从而形成了“国王的附庸的附庸仍是国王的附庸 这种阶梯式的领主与封 臣的关系。这样任何贵族都无力与国王分庭抗礼。 加强对教会的控制。威廉一世任命了大批诺曼人为高级教士，从英吉利人手 中接管了教会。他要求新任主教必须效忠国王，从而把教会置于王权的控制之下。 他还把教会法庭同世俗法庭分开，严格限制教会法庭的司法权限。到亨利二世时 期，为争夺主教授职权，国王与坎特伯雷大主教贝克特展开了一场饶有趣味的争 斗。 在军事方面，亨利二世进行改革，增强了中央军队的独立性。根据领主封臣 的封建土地关系，贵族有向国王提供骑士的义务，每当有军事需要时，贵族们要 根据封地的多少向国王提供数量不等的装备好的骑士。由此可以看出国王的军事 力量具有很大的依赖性，军事力量的依附性，必然会大大降低国王的权威。为此， 亨利二世进行军事改革，用货币代替服役，他要求贵族们缴纳“盾牌钱”，以代替 军事服役。国王用这些钱雇佣军队，从而摆脱了对贵族的依赖，加强了对军队的 控制。l1 8 1 年，亨利二世颁布武装法令，规定所有的自由民都要准备一套武器 装备，并且要参加军事训练，在国家有需要的时候要履行军事义务。通过该法令 进一步摆脱了对贵族的军事依赖，增强了中央的军事实力，巩固了中央集权。 经过几代君主的努力，最终巩固了中央集权制度，形成了强有力的中央政府， 。毛玲英国民事诉讼的演进与发展【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 5 第6 0 页 。程汉大英国法制史【m 】齐鲁书社，2 0 0 1 第4 9 页 程汉大英国法制史【m 】齐鲁书社，2 0 0 1 第5 2 页 第一章英国法律职业阶层产生的背景：普通法的形成 i i 为中央集权的司法组织的建立和普通法的形成奠定了基础。如梅特兰所言，对于 普通法形成的一个重要贡献就是王权的加强。强大的王权使得普通法最终战胜地 方习惯和罗马法而得以确立，而且为亨利二世的改革奠定了基础。 二、司法权的中央集权化 在英国早期，英国各级法院没有高低之分，由于地理上的方便和开庭较为经 常，绝大多数案件是在郡法庭或百户区法庭审理的，贤人会议只受理涉及国王利 益和官吏之间的案件。这使的国家司法权由国王法庭和地方公共法庭以及封建法 庭所分享，正如卡特所言，整个英格兰王国的司法体系呈现四分五裂的局面。 从1 2 世纪起，为实现司法权的中央集权化，历代国王采取了许多措施。 扩大王室法庭的司法权。“诺曼征服后，国王扩大了国王安宁的范围，使 之包括了破坏基督教会的安全、国内的和平与安全、公共司法等行为。” 这种抽象的定义把国王安宁的范围扩大到了社会生活的方方面面，不像以前那样 局限于特定的时间、地点，任何犯罪行为都被认为是破坏了国王的安宁，被列为 国王法庭的管辖范围，国王由此取得全国范围内的刑事案件的司法权。 国王还通过颁布制定法来扩大自己的司法权。1 1 6 4 年亨利二世颁布克拉伦 敦宪章，该法令明确了国王在宗教领域内的司法终审权。1 1 6 6 年，又颁布克拉 伦敦法令，将杀人和盗窃等刑事犯罪的审理权授予巡回法庭。这些法令的颁布对 司法权的中央集权化起到了积极的推动作用。 建立巡回审判制度。亨利一世不定期地派钦命法官到各郡审理案件，巡回法 官到达各郡后，便接管那里的司法工作，这样扩大了国王司法权的范围。 限制和削弱郡法庭的权限。“作为具备多种功能的地方管理机构郡法庭一开始 就被诺曼征服者作为中央加强对地方控制的切入点。首先对郡长权力进行制 约。当时王室法令规定，郡长要向国王宣誓效忠，国王有权随时撤换郡长。郡长 的任期为一年。同时巡回法官也制约了郡长的权力，当巡回法官到来时，郡长要 。程汉大英国法制史【m 】齐鲁书社，2 0 0 1 第5 5 页 o 李红海普通法的历史解读 m 】清华大学出版社，2 0 0 3 第9 9 页 黑龙江大学硕士学位论文 让位于巡回法官。其次，郡法庭司法管辖权萎缩。从总体上来看，郡法庭已经不 像以前那样对它所处理的民事案件有终审权，人们经常可以通过向文秘署申请移 卷令或误判令将案件从郡法庭转到中央法庭。郡法庭的沉沦意味着作为王国统一 体代表的王室势力向地方自治团体渗透的胜利。 与教会法庭的竞争。威廉将教会法庭从世俗法庭独立出来。到亨利二世时， 国王与贝克特之间的冲突爆发。二者竞争激烈，难分上下。教会法庭的司法管辖 权有：与宗教体制有关的案件，对神职人员和不幸者的属人管辖，还有婚姻、遗 嘱继承、宣誓契约等案件。 与领主法庭的竞争也是非常激烈的，其中对普通法影响最大的是对不动产诉 讼的管辖。王室对庄园法庭权利诉讼管辖权的控制采取了多方面的措施。首先是 亨利二世颁布命令规定，没有王室文秘署的令状不得在庄园法庭开始权利诉讼。 后来又规定，在庄园法庭进行的权利诉讼中的被告可以在决斗断讼和王室法庭提 供的咨审团裁判之间做出选择。这样，王室通过提供并列裁断方式与庄园法庭进 行竞争，一步步地扩大了王室法庭的管辖权。 第二节普通法的特点及其影响 一、程序先于权利的特点 普通法作为一套独特的法律有许多与大陆法不同的特征，其中程序先于权利 就是其中一个重要特征，这在早期的普通法中尤为明显。这与普通法的令状制度 是分不开的。当事人要想启动司法程序，必须首先申请一个起始令状，每一类案 件对应着一类令状，而每一类令状又对应着特定的诉讼程式，如起诉期限，传唤 当事人，如何组织陪审团以及举证时限等。只有选择了合适的令状，当事人才能 胜诉，实现自己的权利。英国早期常见的令状有：新近侵占令状、收回继承地令 状、圣职推荐权令状等。一个完整的纠纷解决过程是这样的：发生纠纷后，当事 人觉得受到了不公正的对待，便依据自己案件的性质申请对应的令状，每一种令 。李红海普通法的历史解读【m 】清华大学出版社，2 0 0 3 第9 4 页 第一罩英国法律职业阶层产生的背景：普通法的形成 状对应着一套特别的程序，法官和当事人根据该程序进行司法过程，经过审判执 行，当事人实现自己的权利。这就是程序先于权利的含义。 启动司法程序的起始令状的产生是一个缓慢的过程，它是由行政令状逐渐演 变而来的。令状并非英格兰所独有，中世纪早期的西欧各国和教会都曾采用过。 早期的令状只是一种行政管理手段，都是国王以命令的方式要求郡长或当事人做 什么或不做什么。诺曼征服后，早期的统治者也将其作为一种行政管理手段，以 实现中央对地方的控制。后来行政令状逐渐司法化了，他不再直接命令某人做某 事，而是要求当事人遵循怎样的程序到王室法官面前参加庭审，如何传唤当事人 等。 程序先于权利的特征对于法律职业阶层的产生具有重要影响。这一特点从一 开始就对法律职业者提出了更高的要求。法官只有熟练掌握各类诉讼的程序特点 才能得心应手的处理案件，这使得司法逐渐成为一门技术，只有经过长期地锻炼 才能胜任，非法律职业者是没有能力审理案件的。同样，律师也只有熟练掌握各 类令状的特点才能为当事人提供法律服务。普通法的这一特点使得司法和诉讼成 为一门独立的技术，从而也使法律职业阶层从社会中独立出来。 普通法的产生与法律职业阶层的产生具有密不可分的联系。普通法的产生是 王室法官长期不懈努力的结果，正是王室法官将各地纷繁驳杂的习惯糅合发展为 全国统一适用的普通法。普通法的形成过程也是职业法官产生的过程。在这个过 程中法官得到长期的锻炼实践，使具有综合职能的法官向单一司法职能法官的转 变，近代意义的法官才得以形成。普通法产生后，又为法律职业者提供了活动的 舞台。普通法所具有的程序特色使司法成为一门技术，普通人难以涉足法律事务。 它的保守性使法律职业者得以形成一个独立的共同体。可以说，没有普通法就没 有中世纪英国的法律职业共同体。 二、遵循先例的传统对司法职业的影响 ( 一) 遵循先例原则的产生和影响 众所周知，普通法属于判例法，它是由许许多多的判例组成的。普通法的形 黑龙江大学硕士学位论文 i f 成离不开遵循先例原则的确立，只有赋予先例以权威，并使日后的法官在遇到相 同或类似的案件时有义务加以适用，判例法才能形成。因此，可以说遵循先例原 则的确立对于普通法的形成具有决定性的作用。 英国一个比较有特色的制度是巡回法庭的建立，它与遵循先例原则的形成具 有密切的联系。诺曼征服后，历代国王为了扩大中央的司法权，采取了一系列措 施，在中央，就表现在三大中央法庭建立后，国王不断扩大王室法庭的司法管辖 权。然而，无论国王怎么努力，中央法庭审判的案件的数量毕竟是有限的。由于 路途遥远，财力精力有限，多数地方上的案件的当事人是不可能将案件提交王室 法庭审理的。为加强对地方上的管辖，方便当事人诉讼，巡回法庭应运而生。 巡回法官到地方后，根据不同的令状形式传唤当事人，组成陪审团审理案件。 由于当时并无通行全国的法律，法官只能通过咨询陪审团来了解当地的习惯，并 以此作为审判案件的依据。巡回法官结束审判归来后，齐聚威斯敏斯特大厅，交 流审判经验，探讨解决疑难案件，并将好的先例作为日后审判案件的依据。对于 案情相同，而适用不同的习惯审理的案件，法官们通过仔细地斟酌、评价，将适 用合理文明的习惯审理的案件作为先例，日后在全国统一适用，而将落后、野蛮 的习惯剔除出去。这样长此以往，一套合理文明的习惯法便产生了，并在全国范 围内统一适用，这就是所谓的“普通法”。 遵循先例作为普通法形成的方式，需要注意的一个问题是在普通法形成过程 的最初时期，先例指的是运用文明合理的习惯形成的判例，并不是所有的判例都 是先例。因为在普通法形成以前，英国各地的习惯法纷繁复杂，极度混乱。巡回 法官来到地方后，是运用当地的习惯法来审理案件的，这就导致面对同一案情， 不同的地区有不同的习惯，因此会得出不同的审判结果。巡回法官回到伦敦后， 对各地的习惯法进行鉴别，择优采用，只有经过“筛选”的判例才能作为先例适 用。这个过程也就是对习惯法糅合统一的过程。 由此可见，在当时司法是先于法律( 普通法) 的，在统一的普通法形成以前， 法官们只能运用分散混乱的习惯来审理案件，正因为此，遵循先例原则才得以产 生。英国独特的历史背景造就了独特的制度。 一1 2 一 第一章英国法律职业阶层产生的背景：普通法的形成 遵循先例原则对法律职业共同体的产生具有重要影响。遵循先例原则确保了 司法的相对独立性。法官审判的依据是先例，而不是国王的意志抑或是议会的制 定法。英国历来就有崇古的传统，这赋予了先例以极大的权威。先例的稳定性和 权威性使得审判得以摆脱国王任意意志的干涉。这种司法与行政的分离有利于法 律职业阶层的出现。同时，遵循先例所带来的保守性，又使法律职业阶层紧密团 结在一起，法律职业共同体的产生成为历史的必然。 ( 二) 遵循先例的原因 进行审判总是要找到一个依据，要么是制定法要么是习惯。英国的制定法传 统非常微弱，它是一个日尔曼习惯法占统治地位的国家。诺曼征服者没有制定法 的传统，况且也没有能力用制定法实现法律的统一。因此只能依据习惯审判。而 习惯的不确定性很大，地域范围越广，不确定性越大。一个村镇一个社区的习惯 应该是一样的，而如果范围扩展到一个郡甚至更大的地方，习惯可能会因地而异。 而习惯的多样性会带来判决的多样性。同一个案件在不同的地区会出现不同的判 决，这不利于实现司法统一，结果还是法律的因地而异，割据混乱，这不利于中 央对地方的控制。而遵循先例的原则可以减少这种多样性。巡回法官回到中央法 庭后，讨论彼此的判决，对各地的习惯进行甄别筛选，对合理的判决作为日后审 判的依据。这样，甲地的一个合理的习惯会在乙地作为判决的依据。而乙地原始 落后野蛮的习惯不再作为审判的依据。可以说英国普通法的形成就是用合理科学 文明的习惯排斥落后野蛮的习惯的过程，并将前者作为统一适用的依据。遵循先 例中的“先例”也就是以合理文明的习惯作为审判依据的判决。因此，遵循先例 可以达到减少习惯的多样性的目的，使以后的审判有了可以统一适用的依据。所 以当时的法官选择了遵循先例。 本章小结 普通法的产生离不开王权的加强，强大王权的建立为司法的中央集权化提供 了坚实的政治基础，普通法正是在司法中央集权化的过程中产生的。它的产生， 既是偶然的又是必然的。普通法不是人为设计的结果，在普通法出现之前，英国 黑龙江大学硕士学位论文 国王并没有计划要设计一套通行全国的普通法，它是在司法的中央集权化的过程 中“意外地出现的。同时，它的产生也是必然的。地方习惯法分裂割据局面的 存在，中央对地方司法管辖权的蚕食，巡回法官遵循先例做法的确立，这一切使 得普通法的产生又成为历史的必然。普通法的产生为法律职业共同体的形成奠定 了基础。在普通法形成过程中，最初的法律职业者得到锻炼和培养，为后来法律 职业阶层的产生提供了人才基础。普通法形成后，法律职业阶层适用法律有了统 一的依据，有利于法律职业共同体的形成。普通法所具有的与众不同的特征与法 律职业共同体的出现有着密切的联系，使英国法律职业共同体的形成成为历史的 必然。 第二章英国法律职业阶层产生的原因 第二章英国法律职业阶层产生的原因 第一节普通法相对于王权的独立性 一、英国王在法下的传统 与古代中国的君主专制不同，英国是直接从原始社会过渡到封建社会的，保 留了大量的原始民主遗风，自古就表现出对习惯和法律的尊重。他们认为习惯具 有至上权威，它来源于遥远的古代，经过了历代古圣先贤的认可和改进，具有神 圣不可侵犯性，后人不能更改。国王虽然是最高统治者，但他必须尊重习惯和法 律，不能任意行事；国王必须经过贤人会议的同意，才能继承王位；国家的重大 事情由贤人会议协商确定，而不是由国王个人决定；国王在上任前要举行加冕仪 式，在加冕誓词中要宣布：尊重国家的法律，确保国家的安全和稳定，维护和平 和正义等作为自己的责任和义务。如果国王不履行自己的义务，就会面临被罢黜 和绞首的危险，这样的事例并不少见。“据历史记载，盎格鲁一撒克逊时代有数位 国王因别信食言而受到惩处，如外号昏君的埃塞尔雷德二世曾因违背誓词而 被流放，埃塞克斯王国的一位国王曾因过于宽大敌人，违犯了古代习惯，而丧 失了王位和生命，威斯克斯国王希格伯特曾因有非法行为而被驱逐。”唧 英国王在法下的传统与习惯法的特性和优越性是分不开的。习惯法具备一系 列的优越性。它是来源于社会的，因此能够得到群众的普遍认可和遵守。昂格尔 认为：“对于习惯法来说，事实上发生了什么的问题从来不能与应当做什么的问题 明确区分开来。 圆人们已经将习惯法所确立的行为规范内化，此时的行为规范是 含蓄的、不言而喻的，潜移默化地存在于人们的共同意识当中。自己按照习惯去 做一件事情，但他并没有意识到这是自己的义务，做这件事情是自然而然的。人 们对习惯法的遵守心照不宣，事实世界与规范世界混为一体。人们日复一日地重 回程汉大英国法制史【m 】齐鲁书社，2 0 0 1 第2 0 2 页 o 【美】昂格尔现代社会与法律 m i 吴玉章，周汉华译，中国政法大学出版社，1 9 9 4 第4 6 页 黑龙江大学硕士学位论文 ii 复着一些事情，但并没有觉得自己有义务去这样做，因为这样做是理所当然的。 人们对习惯法的遵守是不加思考的，因此对于习惯法，政府无需强制实施。而制 定法则是另一种情形。一部新法律的实施需要有一个公示的过程，需要一个法律 普及的过程，因此实施成本较大。新法是否能够得到预期的效果，还有待实践的 检验。对于广大民众来说，制定法是来自外部的法律，与已经内化的习惯法相比 较而言，人们多少会对它有些恐惧和排斥，会对它有一种漠然的态度，因此实施 效果较差。通过对习惯法和制定法的比较可以发现，习惯法所具有的内化性和在 先权利性使英格兰王在法下的传统成为可能。 习惯法来源于社会，来源于广大民众，而不是来源于国王的命令，习惯法的 这种先于王权的特性，从一开始就构成对王权的限制。不管是英格兰早期分裂割 据的习惯法，还是统一之后的普通法，都是国王所必须遵守和服从的，为王权的 行使划定了范围。 二、大宪章法律至上原则的确立 c k 宪章是英国历史上著名的宪法性文本，是英国人民第一次用成文法的 方式对国王的权力全面进行制约，是英国宪政的渊源。 大宪章的签订是反约翰贵族大起义的成果。11 9 9 年约翰王即位后，违背 封建契约关系，横征暴敛，任意侵犯贵族的利益，激起了贵族的激烈反对。约翰 对教会同样实行专制政策，迫害教会人士，侵占教会财产，迫使许多教士逃往国 外。坎特伯雷大主教逝世后，又因大主教的任职问题与教皇结怨，正值教皇权力 鼎盛时期的英诺森三世毫不妥协，坚决进行报复，宣布解除英国人民对国王的效 忠，解除约翰王的教籍。约翰王对普通市民也毫不留情，经常以各种借口征收名 目繁多的苛捐杂税。 约翰王的残暴统治激起了社会各界的反对，一场贵族领导的，全民参加的大 起义爆发了。国王军队在战斗中失败，众叛亲离，失道寡助的国王无奈地在贵族 们提交的一份协议上签字，这就是英国历史上著名的大宪章。 大宪章共6 3 项条款，条款内容具体明确，多数条款是对贵族传统封建权 第二章英国法律职业阶层产生的原因 利的确认，对国王法外权力的限制，因此可以说它是一份封建契约，是国王与贵 族的一份封建协议。“在大宪章的6 3 条内容中，除少数几条外，绝大多数只 是重申了人所共知的封建习惯，其中，关于贵族们的封建权利，特别是有关免役 税、领地继承税、助钱、未成年人的监护权等问题占有最突出的地位。” 不论是从签订大宪章的目的来说，还是从它的具体内容来看，它都是一 个封建味十足的封建契约。但是它已经具备了宪政的意义。从参加起义的主体来 说，虽然它是由贵族领导的，但它的参加主体具有广泛的社会性，包括了除农奴 之外的社会的各个阶层，有教俗贵族，普通自由民，工商业者等。从它所保护的 具体权利来说，除了对贵族的封建权利进行确认外，也包括了一些对普通自由民 权利的保护。大宪章规定，除传统的封建赋税外，国王开征新税须征得大会议的 许可，该项规定催生了议会的产生，带来了民主。大宪章也体现了对权力进行制 约的原则。为保障大宪章的实施，成立一个2 5 人委员会进行监督，如果国王违反 协定，可以要求其改正，直至使用武力。 大宪章是对诺曼历代统治者权力扩张的一个限制，是英国社会各阶层力量对 比转化的体现。大宪章的颁布向人民宣示：国王也应当在法律的范围内行使权力， 法律高于国王。大宪章成为了英国人民日后与专制王权斗争的有力思想武器和精 神依据。王在法下，法律至上思想的形成，赋予了法律更大的权威，有利于普通 法的独立存在和发展。虽然大宪章所确立的王在法下的法指的是封建惯例和习惯， 但是经过后人的阐释，法的含义已经演变为以普通法为主体的英国法律。普通法 至高地位的确立为法律职业阶层的产生和独立发展提供了保障。 第二节司法的相对独立性 一、多元利益集团使得王权有限 中世纪的英国是国王、贵族和教会进行角逐的大舞台，利益这个指挥棒使三 者在不同时期进行不同的组合。后来市民阶层也加入其中。公元5 9 7 年，奥古斯 。程汉大英国法制史 m j 齐鲁书社，2 0 0 1 第2 1 2 页 黑龙江大学硕士学位论文 丁奉罗马教皇之命率领4 0 名教士到英格兰传教，基督教开始传入英国，并很快取 得成果，很多人都皈依了基督教。国王和贵族为取得教会的支持，也为了在末日 审判的时候取得通往天堂的钥匙，纷纷将大量土地捐赠给教会，到了9 世纪，教 会拥有的土地已占到全国土地的十分之一。1 0 8 6 年土地调查时，“全国土地，大约 1 4 属国王，1 4 属教会，1 2 属世俗贵族。 诺曼征服后，威廉一世加强了对 教会的控制，任命了大批诺曼人为教士，从英吉利人手中接管了教会，并牢牢地 控制着教士的授职权。威廉二世是一个同性恋者，口吃脸红，对宗教极不信任， 大肆剥夺教会利益。他曾使坎特伯雷大主教职位虚置达四年之久，以取得教会的 利益。到斯蒂芬时期，国王体弱多病，软弱无能，国内又陷入战乱，教会乘机扩 大自己的权利。亨利二世时期，强势的国王和顽固的大主教贝克特为教士案件管 辖权爆发了激烈的冲突，并以贝克特的殉难而结束。亨利二世不得不做出让步， 教会从而取得了案件的管辖权。到约翰王时期，英诺森三世恰为罗马教皇，他使 教皇的权利达到鼎盛。由于贵族的叛乱，国王处于劣势，被迫签订大宪章承 认教会的自由。1 1 世纪末的教皇革命，使得教会独立于世俗政府，并且认为教会 高于世俗政府。而且建立了普通教士、主教、大主教、教皇金字塔式的权力等级 体系，教皇成为跨越国界、民族的世界性君主。 教皇对国王权力的控制和制约是通过以下几个方式进行的。 任何一种宗教要想获得人们的加入都会设有一个诱饵，即一种理想的目标。 这种目标要么是一种绝妙的精神体验，而更多的是一种现实之外的令人神往的彼 岸世界。没有这个诱饵，没有人会加入某个宗教。基督教的高明之处在于，它不 但设了一个诱饵，还施加了一种威胁，即大法官耶稣的“末日审判 。当末日到来 的时候，“他要将所有的人分为两部分：那些在人世间曾对耶稣的饥渴、疾病、衣 着、行旅和被监禁时给予照料的人将被给予永生，而那些未做这些事情的人们则 要投入永久的狱火和永罚之中。”圆如何才能进入天堂昵? 就要赎罪，就 要照上帝的旨意去做，而教皇就是上帝在人间的代表，对教皇的服从在很大程度 。马克矗英国封建社会研究【m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 5 第1 3 2 页 。【美】哈罗德j 伯尔曼法律与革命【m 】贺卫方，高鸿钧等译，中国大百科全书出版社，1 9 9 3 第2 0 2 页 第二章英国法律职业阶层产生的原因 上就是对上帝的服从。这就是宗教权威的基础，教会的一切权力就是由此引发出 来的。教皇就利用这种优越的地位试图对“世俗之城”进行干涉。 教皇对付国王的一个常用的手段就是革除教籍，并解除臣民对国王的效忠， 不论是德王亨利四世跟教皇格列高利七世的斗争还是约翰王跟英诺森三世的斗 争，教皇都利用过这个杀手锏。在全民信教的世界，革除教籍将面临被孤立的危 险，王位难保，对国王是一种巨大的威胁。亨利四世跟约翰都无一例外地被迫屈 从于教皇。 教士是那个时代唯一受教育的阶层，作为知识的传承者和保存者，文化水平 较高，而世俗贵族多为文盲，因此教士阶层就成为国王政府吸纳成员的首选。教 士贵族可以在贤人会议或御前会议上对国王