（民商法学专业论文）网络时代著作权默示许可制度立法研究.pdf

学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论 文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文 的研究作出重要贡献的个人和集体，均己在文中以明确方式标明。本 人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作，躲楗 日期：矽7 年j 月计日 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆、院系资料室被查阅，有权将学位论文的内容编入 有关数据库进行检索，可以采用复印、缩印或其他方法保存学位论文。 学位论文作者签名： 导师签名： 杏雾幻乜 日期：卅年r 月叶日 网络时代著作权默示许可制度立法研究 专 业：民商法学 硕士研究生：李慧 指导教师：李颖怡副教授 摘要 当前，网络环境的形成极大地影响着著作权制度，数字网络技术对著作权制度 造成了前所未有的挑战。默示许可使用制度在协调创作者、传播者和使用者之间多 元利益关系、维护个人利益与社会利益的平衡上发挥了不可代替的作用。本文采用 比较分析、历史分析以及案例分析的方法，以基本法律理论为依据，结合国内外典 型的案例，并参考国外的成功的立法经验和司法实践，从法律制度与数字信息技术 两个层面就网络环境中默示许可使用制度存在的必要性及其立法完善等问题作一深 度剖析。全文共分引言、第一章、第二章、第三章和结语五部分。 第一章“著作权默示许可制度概述”，从宏观上介绍了著作权默示许可的含义及 其性质，并从“信息网络传播权的默示许可使用 、“对价”、“与国际公约接轨的需 要”三方面分析网络环境中著作权默示许可使用制度的必要性。利益平衡分析贯穿 在著作权默示许可使用制度的必要性论证当中。通过分析得出信息网络传播权是一 个强大的权利束，其出现势必打破知识产权制度原有的利益平衡，故著作权的默示 许可有其存在的必要性。 第二章“我国著作权默示许可使用现状分析”，这部分主要从立法以及司法层 面分析我国著作权默示许可使用的现状。通过比较2 0 0 0 年最高人民法院关于审理 涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释两次修正得出我国法律 “在转载、摘编的适用主体上对互联网的对立态度；而2 0 0 6 年国务院信息网络 传播权保护条例亦有不足，主要表现为未明确转载、下载是否属于侵权以及没有 规定默示许可制度。由于立法的缺失，导致出现了很多本不是侵权的纠纷的产生。 第三章“网络时代我国著作权默示许可使用制度的完善”，界定了我国网络环境 中著作权默示许可制度的适用范围，包括“互联网网站对网下报刊已发表作品的转 载与摘编；网站对其他网站已发表作品的转载与摘编以及报刊对网上已发表作品的 转载与摘编”、“规定馆外默示许可使用数字图书馆作品”以及“明确规定默示许可 使用可作为侵权行为抗辩理由应用到具体个案中 。最后，为了保障默示许可使用的 有效实施，建议完善我国著作权集体管理制度。在此，笔者借鉴我国一些比较成熟 的著作权集体管理组织如中国音乐著作权协会的做法，比较中国音乐著作权协会 章程、中国文字著作权协会章程的规定，结合著作权默示许可使用的特点提出 相应的建议，并演示了如何利用集体管理组织管理系统完成著作权默示许可的工作 流程。 结语对全文进行了概括，认为网络技术的进步给著作权带来很多挑战，著作权 的保护始终离不开著作权人，使用者和公共利益之间的平衡。默示许可制度是贯彻 知识产权利益平衡原则的重要手段和体现，其在知识产权法中起到利益调节器的作 用。如何在保护私人利益与维护公共利益两者之间寻找出平衡点，实现对价，也是 整个知识产权立法的宗旨。个体创新与大众利益之间应实行怎样的“对价，如何简 化著作权使用程序是著作权默示许可制度着力解决的问题，也是默示许可制度的精 髓所在。网络时代我国著作权默示许可使用制度应该注重实效，应完善著作权集体 管理制度保障默示许可使用的实施。 关键词：网络环境，著作权，默示许可使用，立法，利益平衡 i i l e g i s l a t i v er e s e a r c ho ni m p l i e dl i c e n s es y s t e m o f c o p y r i g h ti nn e t w o r k t i m e s m a j o r ：c i v i l c o m m e r c i a ll a w n a m e ：l ih u i s u p e r v is o r ：a s s o c i a t ep r o f e s s o rl iy i n g y i a bs t r a c t n o w a d a y s ，t h ei n f o r m a t i o no fi n t e r n e te n v i r o n m e n th a sg r e a t l ya f f e c t e d t h ec o p y r i g h ts y s t e m d i g it a ln e t w o r kt e c h n o l o g yh a sm a d ea nu n p r e c e d e n t e d c h a l l e n g et ot h es y s t e m i m p l i e dl i c e n s es y s t e mh a sp l a y e da nu n r e p l a c e a b l e r o l ei nc o o r d i n a t i n gb e n e f i t sa m o n gc r e a t o r s ，d i s s e m i n a t o r sa n du s e r s ， m a i n t a i n st h eb a l a n c eb e t w e e nt h ep e r s o n a lb e n e f i t sa n dp u b l i cb e n e f i t s h o w e v e r ，t h es y s t e mm u s tb ei m p r o v e d t h isp a p e rm a k e sr e s e a r c ht h a tt h e n e c e s s i t yo fe x i s t e n c ea n di m p r o v e m e n to ft h ei m p l i e dl i c e n s es y s t e mf r o m t e c h n o l o g ya n dl e g a ls y s t e m f i r s t ，i ti n t r o d u c e st h ei m p li e dli c e n s es y s t e m a n da n a l y z e st h en a t u r eo fi m p l i e dl i c e n s e ，e s p e c i a l l yd e m o n s t r a t e st h e n e c e s s i t yo fi m p l i e dl i c e n s ef r o m t h ei m p l i e dl i c e n s eo ft h er i g h tt o n e t w o r kd i s s e m i n a t i o no fi n f o r m a t i o n ，c o n s i d e r a t i o n ，a n dr e q u i r e d s t a n d a r d so fi n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n ”s e c o n d l y ，t h r o u g hl e g i s l a t i v e o v e r v i e wa b o u ti m p l i e dl i c e n s e ，p o i n t so u tt h ed e f e c t s ，i nt h i sp a r t ， w i l lb ei n t r o d u c e d f i n a l l y ，g i v es o m es u g g e s t i o n st h a th o wt o i i i d e f i n et h ee x t e n to ft h ei m p l i e dl i c e n s ea n da d j u s tt h ec o l l e c t i v em a n a g e m e n t o r g a n i z a t i o nt os e c u r et h ei m p l i e dl i c e n s e k e yw o r d s ：i n t e r n e te n v i r o n m e n t ，c o p y r i g h t ，i m p l i e dli c e n s e ， l e g i s l a t i v e ，b a l a n c eo fi n t e r e s t s i v 目录 摘要i a b s t r a c t i i i 目j i i v 弓i 言1 第一章著作权默示许可制度概述3 第一节著作权默示许可的含义及性质3 第二节网络环境中著作权默示许可使用制度的必要性分析8 第二章我国著作权默示许可使用制度立法分析1 3 第一节我国著作权领域默示许可使用制度立法现状1 3 第二节我国著作权默示许可制度立法分析1 9 第三章网络时代我国著作权默示许可使用制度立法的完善2 4 第一节网络时代我国著作权默示许可制度的法律适用范围2 4 第二节网络时代著作权默示许可制度实施保障：著作权集体管理制度3 4 结语4 0 参考文献4 l 后记z 1 5 v 引言 互联网已经深入到人们生活的各个领域。然而，目前却存在着著作权人因为害 怕其利益在网上得不到保护而不敢、不愿许可其作品上载于互联网，相应地信息 接受者无法获得和使用更加丰富的信息。信息网络传播权的产生扩大了著作权人 的权利，这种权利的扩张，必将造成著作权人、使用者和社会公众三者利益平衡 的变动。要使这一机制得到新的平衡，就必须对原有的制度进行重新评估、修订 甚至是创新。 默示许可制度长久以来存在于民法领域。我国著作权法规定法定许可使用由来 已久，当中某些“法定许可 标明“作者声明不得转载的除外 ，这与传统的法定许 可使用不同，因此这种带有禁止转载声明的法定许可使用被我国大多数学者认为是 “准法定许可使用 。笔者认为这些规定实质是“默示许可使用”。在法律方面，著 作权法明确规定报刊等传统媒体转载、摘编作品适用默示许可，其后通过司法解释 将此种许可扩大到网络环境下。2 0 0 0 年1 1 月2 2 日最高人民法院审判委员会第1 1 4 4 次会议通过的最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若 干问题的解释中的第三条规定：已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作 权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编 的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。 但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。由此，在 司法解释施行前后，同一案件可能发生质的变化，如文中提及的王蒙等六位作家诉 世纪互联通讯技术有限公司案、陈卫华诉成都电脑商情报社著作权侵权纠纷案。这 一司法解释的出台无疑对减少我国著作权侵权纠纷，加速作品在网络环境下的传播 起到很好的促进作用。但随着信息网络传播权保护条例的颁布，又把网络服务 商默示许可转载、摘编已发表作品剔除在外。在著作权默示许可使用理论研究上， 目前大多数学者都将目光关注在著作权默示许可的性质，认为著作权默示许可是一 种权利限制。本文的创新点在于并不着眼于对著作权默示许可的定性问题，而是因 应网络时代的发展需要合理界定默示许可使用的法律适用范围，充分发挥该制度的 实效。本文正是将此作为切入点，分析我国著作权默示许可制度立法现状及相关法 律缺陷，并对网络环境下的著作权默示许可使用制度的完善提出相关的建议。 2 第一章著作权默示许可制度概述 第一节著作权默示许可的含义及性质 一、默示的意思表示 默示许可是相对于明示许可而言的一个法律概念。要理解默示许可的含义，首 先得掌握“默示 的内涵。在特定的情形下，沉默作为不作为的一种形式以及 其他任何一种不使用某些话语或符号的行为，也可能具有法律行为上的意思表示的 意义。有的学者称所有的这些情形为“默示的意思表示”。对此，我们应作出下列的 区分：。 ( 一) 在某种特定情况中通过沉默发出的表示 在通常的情况中，沉默、纯粹的不作为，是不能够实现行为人旨在使法律后果 发生效力的意思的。但是在有些情况中，沉默能“说话 ：谁在此种情况中沉默，即 消极地不作为，正是表明他想使某种法律后果发生效力。当然，确定这一点总是需 要具备特殊的情形，人们从这些情形中能够推导出对先前的某种表示、要求或通知 的沉默即意味着某种表示的手段。 ( 二) 通过其他“可推断的行为”发出的表示 有的人是从另外意义上来使用“默示的意思表示 这一概念的。他们认为，默 示的意思表示是指：某种行为或某种语言表述，虽然不能直接表达特定的法律行为 意思，但可以间接地表达这种意思，即可以从直接表述出来的内容或从事的行为中， 国【德】拉伦茨著，王晓晔等译德国民法理论北京：法律出版社，2 0 0 4 4 8 5 3 推知出行为人要表达的法律行为意思。 ( 三) 带表示的沉默( 规范化的沉默) 法律规定，在许多情形中，在某种特定情况下的沉默“视为”具有某种内容的 表示。这些法律规定并不是解释规则；作为解释规则，这些条款仅仅会作出这样的 规定：在发生疑问时，这种情况下的沉默，应理解为具有这一内容的意思表示。但 这些规定不是解释规则，而是任意性法律规范；它们以拟制意思表示的方式，对法 律后果作了规定。我国在这方面的规定如下：中华人民共和国民法通则第六十六 条规定“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的 追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人 知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”还有中华人民 共和国合同法第一百五十八条规定“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验 期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的， 视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在 发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买 受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标 的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不 适用该两年的规定。”第一百七十一条规定“试用买卖的买受人在试用期内可以购买 标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的， 视为购买。”以及第二百三十六条，“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租 人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。” 著作权默示许可的含义 对“默示的意思表示作出区分后，可以大致得出默示许可的基本表现为：当 著作权人未明示许可某人使用其作品，但是从著作权人的行为可以推定其对某人使 用其作品不表示反对。默示许可最初的含义是对民事主体的民事行为的一种认定。 最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第六十六条规定：“一方当 事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但 4 其行为表明已接受的，可以认定为默示。学者对我国目前著作权法有无对默示许可 的规定还存在争论。其中郑国辉认为我国著作权法第三十二条第二款规定：“作 品( 在报刊) 刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其它报刊可以转载或 者作为文摘、数据刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬 为“默示许可使用”， 另外他还认为该法中的第二十三条及第三十九条第三款也是默示许可。 学者陈继 华、张永平、汪玲将默示许可使用定义为：在著作权人可以作出“不得转载、摘编 的声明以阻止他人对其作品的有偿使用而有意识地不作为，或者在著作权人明知其 不作“不得转载、摘编”的声明其他人就可以、可能对其版权作品进行有偿使用的 情况下有意识地不作这样的声明，等于是默示了他人对其版权作品的有偿使用。 张 今指出，并非书面形式或正式授权才能达到许可使用的目的，通过行为发出具有某 种内容的意思表示，虽未作任何声明但从实际行为可以合理推定权利人已同意行使 其作品著作权，则这种行为表明权利人允许使用作品的意思存在，既可以作为使用 作品的根据，也可成为使用者在侵权诉讼中的一种抗辩。蒋志培法官认为，“默示 许可也可以称为默认许可或者推定许可。由于网络是一个极为充分开放的过程和载 体，作者将自己的作品上载、传输，应当被认为其对网络的这些特性以及网络中的 某些使用行为是明知的或是应推定为属默示同意的。对于网络作品权利人的行为、 举动或其他事实，有充足理由表明权利人意思表示的应当推定对其作品的默示许 可。 美国学者德雷特勒在其知识产权许可一书中指出“并非所有的许可都采 用明示和做成文件记录的书面协议方式，许可也可能是默示的。默示的许可可以仅 仅根据书面文件中的条款或者当时的情形而产生，也可以根据当时情形与明示条款 相结合而产生。 综合以上观点，笔者认为可将默示许可定义为：当著作权人未明示许可某人使 用其作品，但是从著作权人的行为可以推定其对某人使用其作品不表示反对，使用 人可以根据著作权人的这种行为来对其作品进行有偿或者无偿的使用。 o 吴汉东教授认为我国目前著作权法尚无对默示许可的规定，具体可参见吴汉东：中国知识产权制度评价与立 法建议，知识产权出版社，北京，2 0 0 8 年版，第9 l 页；而认为我国著作权法中存在默示许可制度的学者则有 李祖明、李永明、曹兴龙、郑国辉、陈继华、张永平、汪玲、张今等等，具体请参见李祖明互联网上的著作 权保护与限制，经济日报出版社2 0 0 3 年版，第2 4 8 、2 5 5 、2 5 8 页；李永明，曹兴龙：中美著作权法定许可制 度比较研究，浙江大学学报( 人文社会科学版) 2 0 0 5 年7 月第3 5 卷第4 期。 郑国辉数字图书馆中著作权“有限制”默示许可使用制度研究图书馆建设，2 0 0 8 ，6 固陈继华，张永平，汪玲网络时代著作权法定许可与默示许可的思考科技与出版，2 0 0 4 ，6 ：3 2 张今数字环境下恢复著作权利益平衡的基本思路科技与法律，2 0 0 4 , 4 ：5 8 蒋志培知识产权法律适用与司法解释北京，中国法制出版社。2 0 0 2 2 1 5 【美】德雷特勒著，王春燕等译知识产权许可( 上) 北京：清华大学出版社，2 0 0 3 1 8 3 5 著作权默示许可使用的性质 在论述网络著作权的有关问题中，关于默示许可的问题引起过一定的争论。有 专家认为默示许可与合理使用，法定转载并列构成网络环境中的版权权利限制。理 由是：虽然著作权法并未规定对作品使用的默示许可，但我国民法通则第五十六条 在规定民事法律行为的形式时，肯定除书面，口头形式外，还允许“其他形式 。最 高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第六十六条规定：“一方当事人 向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行 为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示是有在法律有规定或者当事人双 方有确定的情况下，才可以视为意思表示。而著作权法领域对作品使用的默示许可 实际上就是民法中一种民事法律的行为的表示方式。因此，应依据版权是一种民事 权利和版权保护的实际需要，将默示许可视为版权的一种新的权利限制。而另有学 者则认为：我国版权法制度一直未给予默示许可以正式的法律地位。理由是：根据 著作权法和著作权法实施条例的相关规定，除法律另有规定外，使用他人作品 应当同版权人订立许可使用合同；使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同， 许可使用的权利是专有的，应当采取书面形式，但是报社、期刊社刊登作品除外。 也就是说，根据我国著作权法的规定，只有版权人明示的而且是书面形式的许 可才有法律效力。因此，如果用户依据我国法律主张版权人是以“默示”的形式许 可其网上浏览作品的，恐怕不会获得我国法院的认可。回同时，这位学者又承认“作 品的默示许可也是网络传播的作品版权人受到的权利限制之一。并举例论证，在电 子布告板、新闻组、聊天室里发的“帖子 也可算是版权的作品，但是一般他人在 网上转发，张贴这些作品属于“默示许可 的范围之内。前后两种观点在此相对达 成一致：即认为默示许可是版权在网络环境下的一种权利限制。 笔者认为默示许可是网络传播作品的著作权人权利受到的限制之一。我们运用 “三步检验标准 对之进行检验。 o 蒋志培论网络传输权的设定数字化技术下的知识产权保护北京：知识产权出版社，2 0 0 0 1 0 4 o 薛虹网络时代的知识产权法| 匕京：法律出版社，2 0 0 0 1 6 2 o 与贸易有关的知识产权协议第1 3 条明确规定：“全体成员均应将专有权的限制或例外局限在一定特例中， 该特例应不与作品的正常利用相冲突，也不应不合理地损害权利持有人的合法利益。”伯尔尼公约第9 条第 2 款以及1 9 9 6 年1 2 月2 0 日通过的世界知识产权组织版权条约第1 0 条与此规定几乎只字不差。而且第1 0 条的议定声明中允许缔约各方将其国内法中依伯尔尼公约被认为可接受的限制与例外，继续适用并适当地 延伸至数字环境中，同时，也可以被理解为允许缔约方制定对数字网络环境适宜的新的例外与限制。因此。在 因应数字技术带来的信息社会的需要，界定网络环境下版权的权利限制的标准上专家提出“三步检验标准”。 6 第一，全体成员均应将专有权的限制或例外局限在一定特例中。从上述对著作 权权利限制的性质分析，无论是一般权利限制还是特殊权利限制、其他权利限制， 其内容均是由国际公约、条约或各国国内法明确规定的，法定性是权利限制首要的 性质。我国著作权法已经规定了特定情形下适用默示许可制度，虽然适用范围还很 狭窄，但不能否定确实有所规定。因此，这里只存在着合理界定适用范围的问题。 第二，该特例应不与作品的正常利用相冲突。默示许可的本义在于著作权人对 他人就其作品的网络传输被推定是明知并许可的。在网络环境下，作者作为一个理 性人将自己的作品上载、传输，应当认为其对网络的充分开放性、广泛传播性等特 性具有充分的认识。在此情况下，作者还是选择将作品上载至网上并传输，供使用 者、社会公众浏览利用，至少说明作者是希望其作品被阅读甚至传播，如果他不想 别人传播他的作品，他可以直接把作品写在纸质日记本上或者个人电脑文档中。应 该注意的是“默示”并不一定产生“许可 的效果，默示许可是受特定环境制约的， 那种认为权利人在得知被侵权的事实后不作出反应就等于默示许可的观点是错误 的。笔者认为，在网络环境下，随着现代传播技术的发展，作品使用方式和途径的 扩大，作品的创作相对更容易，著作权人的创作成本相对降低，这时，默示许可就 可能成为作者为扩大作品的传播范围而进行适当让度的一种选择，但这种选择应该 是在法律明确规定的情况下产生默示许可的效果。通常情况下，沉默是不能够实现 行为人旨在使私法上效果发生的意思，不具有意思表示的效力。但是在有些情形下， 沉默能“说话 。谁在此种情况中沉默，即消极的不作为，正是表明他想使某种法律 后果发生的效果意思，构成意思表示。但这些例外情形必须具备一定的条件，使得 人们在这种情形下能够直接感知到沉默人对先前的某种表示、要求或通知的沉默即 意味着是某种表示的手段。不作为的沉默只有在法律规定或者当事人双方有约定的 情况下，才可以视为意思表示。如果不存在协议，则默示许可也可以仅仅从当事人 的行为中产生。例如，当某一著作权所有人向他人提供一份有著作权作品的复制件， 意图将之按规定目的使用，并明知其将得到使用，那么，接受该复制件者通常就应 当享有默示许可，可以为此目的使用作品，而不能为其他目的而使用作品。默示许 可是在特殊情况下复制有关作品，作品在网络环境下传播过程中产生的复制是网络 关于“三步检验标准”适用的范围，世界知识产权组织指出：适用于任何限制。任何限制，甚至属于轻微的保 留一类的限制，均不得超出三步检验标准规定的限度。 。【美】德雷特勒著，王春燕等译知识产权许可( 上) 匕京：清华大学出版社，2 0 0 3 1 8 6 7 技术应用中不可或缺的环节，没有这些复制，著作权作品也不可能在网络上传播， 所以此种复制行为不是侵权而是网络技术之必须。默示许可下产生的复制与作品的 正常利用不相冲突。 第三，没有不合理地损害作者的合法权益。默示许可下的作品使用行为并不会 影响到著作权作品的销售额、市场竞争力等，对著作权人的经济利益几乎无任何不 利影响。根据“无传播即无权利”，可以预想大部分著作权人是乐于扩大其作品的影 响力的，同时，作品也只有在不断传播的过程产生影响力，从而增加著作权人收益。 畅销书制作成电影搬上大银幕，当中不乏作品广泛传播的功劳。试问没有广大的读 者群，一本名不经传的小说能得到大电影制片商的青睐吗? 因此，按照国际公约中规定的“三步检验标准”验证，默示许可应是版权限制 的一种。 第二节网络环境中著作权默示许可使用制度的必要性分析 一、信息网络传播权默示许可使用的必要性 知识产权制度的宗旨是给智力成果所有人以充分的独占权，尊重知识、尊重智 慧，同时提供一个良好的法律机制，使智力成果能充分地被传播和利用，以回报权 利人的智力投入，促进社会科技文化的进步。但是，在知识产权的理论中，始终存 在一个矛盾：如何既能保护权利人对知识产权的独占以承认其智力劳动价值，同时 又能使知识产权得以为社会充分利用。知识产权的权利人希望他人在利用其智力成 果时给以更多的回报，从而希望法律给以较多的独占权利；知识产权的利用人却希 望用最小的投资去使用智力成果，从而希望法律给以更多的权利限制。这一矛盾从 知识产权制度诞生之日起即表现出它的尖锐性，而随着每一次新技术革命的发展又 在不断加剧。印刷和印刷术、录音和电影、广播和电视、复印机和传真机、录音带 和录像带的发明是著作权制度发展过程中的里程碑，每一种新技术的产生，都开辟 了新的使用作品的途径，也使上述矛盾激化，促使著作权制度作出调整，矛盾达到 暂时平衡。 8 计算机革命给知识产权制度的冲击更为猛烈，第一次计算机革命是计算机主机 的发展，它使大量的发明专利产生，专利制度进一步发挥作用；第二次革命是个人 电脑的出现，它促进了著作权法和专利法对计算机软件的保护；互联网的产生带来 了第三次计算机浪潮，网上作品传播速度之快，传播范围之广，传播手段之简便都 是以往任何技术无可比拟的。网络环境下知识产权制度的老矛盾更加尖锐化，上一 次技术革命伴随法律调整后的暂时利益平衡又被打破了。最为显著的表现就是出现 了信息网络传播权，其设定既是满足科学技术的发展需要，同时也是权利扩张的结 果。信息网络传播权即是通过互联网向公众提供作品，使公众可在其个人选定的时 间和地点获得作品的权利。具体来说，网络传输权，包括下列权利：( 1 ) 作者有权 禁止他人未经许可，擅自将其网下作品上载到互联网上进行任何形式的使用，即禁 止他人上载使用的权利；( 2 ) 作者有权禁止他人未经许可，擅自将其网上作品在网 下进行各种形式的使用，包括改编、翻译、注释、发行、表演、播放等等，即禁止 他人下载使用的权利；( 3 ) 作者有权禁止他人未经许可，擅自将其网上作品在互联 网上进行任何形式的使用，即禁止他人在网络上转载的权利；( 4 ) 作者有权禁止他 人未经许可，在互联网上或网下侵犯其署名权、保护作品完整权等精神权利。信息 网络传播权所要规划的是信息在网络上进行传播的行为，这些行为从物理上按时间 顺序可以分解为数字化、上载、传输、下载、浏览等多个过程。与此相对应，信息 网络传播权人也就享有控制作品上载、转载、复制、传播等一系列的权利，这种独 特的组合而成的权利，被有的学者称为“从板块保护到集成保护。 由此可见，“网 络传输是一项综合性很强的权利，它是原有著作权中的任何一项权利都无法比拟和 取代的”。 既然法律给予了著作权人如此强大的权利束，根据利益平衡机制，此时 应当相应地限制此类权利，以达致新的平衡。由于默示许可要求从权利人的特定行 为中推定其对信息网络传播权的自由使用或处分，所以只要在法律将默示许可限制 在一定范围内，则不会影响对信息网络传播权的保护。 总而言之，网络时代的知识产权法律保护应当注意依法兼顾社会公众的利益， 注意有利于良性社会经济秩序的建立和维护。在立法和执法各个环节上，不应造成 毋张平网络时代知识产权保护的利益平衡思考数字化技术的知识产权保护_ 匕京：知识产权出版社，2 0 0 0 1 2 5 一 一1 2 6 。娄耀雄建立网络传播权的新视角从版权的板块保护到版权的集成保护北京大学学报( 哲学社会科学 版) ，2 0 0 2 ，2 ：8 2 9 0 李扬网络知识产权法长沙：湖南大学出版社，2 0 0 2 5 2 9 “遍地都是知识产权地雷阵，到处都有知识产权的高压线，一迈步就触雷，一举手 准触电”的客观形势和社会效果。中国有句古话说“过犹不及”，如果一味强调保护 知识产权权利人的利益，而忽视社会公众利益，忽视社会经济秩序的良性运行，使 得社会公众举步维艰、无所适从，动则得咎，其后果可能造成全面压抑知识创新和 阻碍知识的扩散，与知识产权保护之初衷南辕北辙。 二、从“对价”看默示许可的必要性 进入知识超速扩散、知识加速创新的网络技术背景下的知识经济时代，一方面 知识产权权利人的可期利益和实际权益随着知识扩散超速度和信息传播高密度而显 著增加，同样的智力成果或者知识投入在网络环境下很可能收益倍增或者十倍增、 百倍增。更多新、快以及内容丰富的资讯可以通过互联网获得，著作权人的创作灵 感以及作品发表渠道亦得到前所未有的丰富与便利。那么，作为一种对价应当对知 识产权权利人之权利的专有性进一步加以限制和弱化。网络时代知识产权之“地域 性”特征淡化的同时应当因应其“专有性”特征而弱化。弱化知识产权“专有性 的呼唤之起因主要不是“网上无国界、网上无法律、网上难控制”等技术因素所致， 而是知识产权保护制度之激励知识创新，推进知识扩散和追求利益平衡本旨使然。 日本北海道大学的田村善之教授围绕效率性、多样性和自由性三种基本理念和价值 追求，论述了在网络时代怎样在法律体系中达到既适应新时代的权利保护又确保使 用人的自由之间的利益平衡。他认为，在网络时代，未来的著作权立法应该考虑到 高效性、多样性和自由性三者之间的关系。“这种技术上的以及社会环境的变化，意 味着人类的活动领域正在扩大，所以如果要让著作权法的内容回到以前的状态上去 的话，就难保它不会过度地限制人们的自由。既然在互联网上发表作品变得容易了， 那么可以说，不妨降低对著作权的物质刺激。”圆网络环境下知识产权保护的“强化 与“淡化”应当是相辅相成、相得益彰的。正因为网络提供的知识扩散超速度和信 息传播高密度的技术背景，以及知识产权保护制度促进信息传播、推动知识扩散的 基本功能，所以应当通过立法或者修法程序弱化权利人的相关“专有权 限制其知 。陶鑫良知识经济时代的知识产权保护面向2 l 世纪知识产权保护制度国际研讨会论文集，中国知识产权研究会 和美国知识产权法律协会主办，1 9 9 8 。翟中鞠“网络时代的著作权保护”国际研讨会综述法商研究，2 0 0 4 ，4 ：1 4 2 i o 识产权权利。这种“弱化 或“限制”主要应当体现在打破阻碍知识扩散与信息传 播的环节上，包括打破从纸到网、网到网、网到纸的各种知识扩散与信息传播的瓶 颈环节，而同时保障权利人相应的经济收益。譬如对所有网上合法传输的数字化了 的作品的下载，除权利人在上载时明确申明不准擅自下载者外，一概赋予“默示许 可的法律直接“授权”，下载者不必征得授权，只需照章付费。从著作权人的角度 来看，默示许可使用实质上是一种授权许可使用，只不过这种授权许可使用是一种 通过不作为方式表示的，且是针对不确定的主体，类似于一揽子授权许可。这从根 本上解决了法定许可使用制度置著作权人意志于不顾，否认著作权人的精神权利， 不尊重其人格的情形。既兼顾了著作权人的精神权利，又兼顾了著作权人的经济权 利。从使用者的角度看，默示许可制度类似于法定许可使用制度。只要著作权人未 做出禁止转载、摘抄的声明，使用者就可以根据法律的直接规定，以特定的方式使 用已发表的作品，但应向著作权人支付报酬，并应注明作者姓名、作品名称及出处。 这就从根本上解决了互联网上海量的许可上载和海量的许可使用的问题。有了源头 活水的不绝供应、更新，公众作为饮水人，作为处于信息消费地位的信息接受者， 就可以获得和使用更加丰富、全面、新颖的信息。在默示许可使用制度之下，著作 权人、公众双方的利益之和达到最大值，达到了经济学意义上的帕累托最优。这样 既保障了知识产权权利人适当的经济权益，又打破了网络条件下可能不合理、不合 情的权利滥用和过度垄断。因此，在网络技术背景下的知识经济时代，知识产权保 护制度在保护权利人之权利的同时，应当促进或保障知识扩散和信息传播，必须协 调好知识产权权利人和社会公众的利益平衡。 三、与国际公约接轨的需要 一直以来，法定许可报刊转载、摘编作品这项中国特色规定备受争议，学者纷 纷指责其违背国际公约。我国已经加入的伯尔尼公约和与贸易有关的知识产 权协议都明确规定对著作权专有权的“限制与例外”应局限于一定特例中，不应 与作品的正常利用相冲突，也不应不合理地损害著作权人的合法权益。 其中，关于 。陶鑫良网络时代知识产权保护的利益平衡思考数字化技术的知识产权保护| 匕京：知识产权出版社，2 0 0 0 1 4 4 1 4 8 o 伯尔尼公约第九条第二款；与贸易有关的知识产权协议第二部分第十三条。 许可报刊转载的内容，伯尔尼公约还具体规定其范围为：“报刊上已经发表的讨 论经济、政治或宗教的时事性文章 ；并且，要以著作权人“对这种复制，未明确予 以保留的”为限。 由于将作品数字化本身就是一种复制行为，而作品的信息网络传播权也属于著 作权人的专有使用权之一，因此，按照上述国际公约的原则，在网络环境下也应该 是在不与作品的正常利用相冲突，也不会不合理地损害著作权人的合法权益的情况 下，并且作为一种“特例”时，才能法定许可使用他人作品。由于默示许可网站使 用报刊上和其他网站上已发表的特定作品，是著作权人的“自我限制”，表现为一种 权利的让渡，充分尊重著作权人的意愿，使我国法律与公约接轨，遵守国际公约的 承诺，改变以往违背公约精神的做法。 回伯尔尼公约第十条之二的第二款 1 2 第二章我国著作权默示许可使用制度立法分析 第一节我国著作权领域默示许可使用制度立法现状 一、我国著作权默示许可使用制度法律现状 ( 一) 以司法解释形式作出规定 在司法解释方面，2 0 0 0 年1 1 月2 2 日最高人民法院审判委员会第1 1 4 4 次会议 通过的最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题 的解释中的第三条规定：已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声 明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外， 网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转 载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。在2 0 0 3 年1 2 月2 3 日最高人民法院审判委员会第1 3 0 2 次会议修改了这一条，但其实差别不大：第三条 修改为“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者报社、期刊 社、网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编的以外，在网络进行转载、 摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但转载、摘编作品超过有 关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。 但2 0 0 6 年1 1 月2 0 日最高人民法院审 判委员会第1 4 0 6 次会议对该解释进行第二次修正时，却彻底地把这条规定删除了。 ( 二) 以法律形式作出规定 通常认为2 0 0 1 年修订的著作权法第二十三条、第三十二条第二款以及第三 十九条第三款是默示许可使用条款。这些条款中均规定“著作权人不许使用的不得 使用”。有学者认为上述条款规定的是法定许可使用制度，但承认我国的法定许可使 用制度规定了一个前提条件作者声明保留权利者除外。这与国际上通行的法定 许可使用有较大的区别。 笔者认为上述法律条文是默示许可制度的体现，但适用的情形过于狭窄。其实， 法定许可与默示许可两者之间还是存在较大差别的。区别如下： 法定许可使用是直接根据法律的规定有偿使用作品而无需经过著作权人同意。 而在默示许可使用中，他人能否有偿使用著作权人的作品实际上仍然取决于著作权 人本人的意志，只要著作权人做出“不得转载、摘编”的声明，他人即无权对其作 品进行使用。因此，在著作权人可以作出“不得转载、摘编”的声明以阻止他人对 其作品的有偿使用的情况下有意识地不作为，或者在著作权人明知其不作“不得转 载、摘编”的声明其他人就可以、可能对其著作权作品进行有偿使用的情况下有意 识地不作这样的声明，即表示著作权人“默示许可”他人对其著作权作品进行有偿 使用。这种“默示许可使用 既然是经著作权人“默示同意”的，就不应属于法定 许可使用的范畴，从性质上说，它更近似于著作权人的授权许可使用，是著作权人 的一种默示授权许可使用。而从实现权利人的作品经济价值来说，由于默示许可是 授权许可，并不象法定许可那样“象征性地收取微薄的使用费，所以更能保障权 利人的经济利益。在民法、知识产权法及诉讼法理论和实践中，这种当事人在一定 情况下的“默示”行为都代表着当事人的一种明确的意思表示。圆其法律依据和法理 根据就在于中华人民共和国民法通则第五十六条的规定“民事法律行为可以采 取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定是特定形式的，应当依照法律规定。” 以及最高人民法院关于贯彻执行 若干问题的意见第 六十六条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者 文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有 在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”著作权法领 域对作品使用的默示许可，实际上就是民法上一种民事法律行为的表示方式。只不 过对作品使用的默示，在著作权法领域中意义更显重要了。 ( 三) 以条例形式作出规定 。吴汉东等知识产权基本问题研究北京，中国人民大学出版社，2 0 0 5 3 1 7 o 比如中华人民共和国民法通则第六十六条规定“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只 有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人 以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。” 1 4 2 0 0 6 年国务院颁布的信息网络传播权保护条例是规范网络上作品使用的法 规，条例第二条明确规定了一般情况下他人行使信息网络传播权应当获得权利人授 权许可，由此看出，该条例并没有将默示许可使用作为信息网络传播权的一般使用 规则。而在立法上它更侧重于网络上著作权的合理使用以及法定许可使用，其中第 六、七条规定了九种情形下的合理使用 ，并且依照第十条的规定，只有“向公众提 供在信息网络上已经发表的关于政治、经济问题的时事性文章”和“向公众提供在 公众集会上发表的讲话 这两种合理使用才能适用作者声明禁止使用。笔者还注意 到，该条例的第九条 的规定更类似于“默示许可 。在整个为扶贫助困使用他人特 定作品的过程中，首先由有意向使用者发出使用公告，这相当于一方向权利人提出 权利要求，然后权利人在异议期没有异议，相当于以不作为的方式“默示许可”此 种使用。 二、涉及著作权默示许可使用的典型案例 司法实践中由于著作权默示许可使用的法律缺位，造成了不少本应可以避免的 纠纷。下面简要介绍一些著名的典型案例，以帮助我们更好地了解著作权默示许可 使用制度立法不足造成的侵权纠纷问题。 o 该条例第二条规定：权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护。除法律、行政法规另有规定的外 任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可。并支付报 酬。 圆第六条规定“通过信息网络提供他人作品，属于下列情形的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬：( 一) 为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品；( 二) 为报道时事 新闻，在向公众提供的作品中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；( 三) 为学校课堂教学或者科学研究， 向少数教学、科研人员提供少量已经发表的作品；( 四) 国家机关为执行公务，在合理范围内向公众提供已经发 表的作品；( 五) 将中国公民、法人或者其他组织已经发表的、以汉语言文字创作的作品翻译成的少数民族语言 文字作品，向中国境内少数民族提供；( 六) 不以营利为目的，以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表 的文字作品；( 七) 向公众提供在信息网络上已经发