（民商法学专业论文）论公司瑕疵设立的效力.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 内容摘要 作为现代市场交易的基本主体，公司在社会经济生活中发挥着重要的作用。而 公司在社会生活中作用的发挥，则以公司有效设立为前提，如果没有有效设立则公 司根本不能获得法人人格因而不得成为商人。公司设立，是指公司发起人为使公司 获得法人资格而依法完成法律所规定的各种要件的行为。问题在于，法律规则所体 现的立法者的目的与其在社会现实中所实际发生的功效绝非一致，因此，应如何对 待瑕疵设立的公司? 瑕疵公司是否可以保持其效力? 若肯定其效力，其瑕疵应该如 何补正? 若否定其效力，则如何否认? 本文对我国公司瑕疵设立的效力相关问题进 行了研究。 文章分为绪言和三个部分，绪言部分提出了公司瑕疵设立问题的存在和对其进 行研究的重要性。第一部分是对我国瑕疵设立效力的现行法的分析。该部分首先分 析了我国现行公司法立法关于公司瑕疵设立的主要规定，涉及了公司瑕疵设立的表 现形式、处理方式、补j 下机制以及责任承担方式，并在此基础上，分析了我国公司 瑕疵设立效力立法的特点与缺陷。 第二部分是对公司瑕疵设立效力的比较法考察。英美法系与大陆法系采取了不 同的效力原则，文章主要介绍分析了大陆法系的做法，为了明晰公司瑕疵设立原则 的选择和进一步采取具体措施，对两大法系的公司瑕疵设立效力立法从整体到局部 进行了详细的探讨。 第三部分则详细探讨了我国公司瑕疵设立原则的选择及其完善阎题。现行公 司法关于公司瑕疵设立的效力的立法对于瑕疵设立的公司人格的态度是不明确 的，同时，瑕疵设立的原因的过于单一、瑕疵公司撤销模式的行政主宰性以及相关 责任主体的民事责任的过于简单化等种种问题，都亟待完善。通过对大陆法系和英 美法系各国法律中公司瑕疵设立制度的比较分析，文章认为我国公司瑕疵设立无效 的方向，并应当在法律中具体地规定导致公司设立无效的原因，增设公司瑕疵设立 中的处理方式，并完善公司设立瑕疵中的自我补正制度，对于公司设立瑕疵的责任 方也应当确立其承担民事赔偿责任的模式等等。在当今社会，为了追求利益最大化， 越来越多的人希望通过设立公司来满足这一愿望，发起人必须根据立法者所给予设 立的坐标体系行事，不得违背公司法对公司设立所设置的诸多条件限制，以确保整 个商业社会的良性运行。 关键词：公司瑕疵设立瑕疵设立无效民事责任 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s a b s t r a c t c o m p a n y w l l i c hi s 硒am o d 锄m a r k e tt r a n s a c t i o n sf o rt h ep r i n c i p a l ，p l a y sav e 珂 i m p o r t a i l tr o l ei nt h es o c i a la i l de c o n o m i cl i f e i ns o c i a ll i f ea 1 1 dm er o l eo fp l a y ，w h i l em e e f r e c t i v ee s t a b l i s h m e mo ft h ep r e m i s e ，i ft h e r ei sn oe 蜀f e c t i v ee s t a b l i s l l l l l e n to ft h e c o m p a l l y c a i ln o to b t a i n l e g a lp e r s o n a l i t yt h u sc a nn o tb e c o m eab u s i n e s s m 柚 c o m p a n i e st 0s e tu p ，t h a tt h ec o m p a n ys p o n s o r sf o rt h ec o m p a l l ya c c e s st o1 e g a l p e r s o n a l i t ya n dc o m p l e t e di na c c o r d 龇c ew i t ht h el a wp r o v i d e db yt h el a wo ft h ev 耐o u s e l e m e n t so ft h ea c t t h ep r o b l 锄i st h a tt h er u l eo fl a w 雒锄b o d i e di nt h ep u 叩o s eo fi t s l e 百s l a t o r si nm es o c i a lr e a l i t yi nt l l ea c t u a le f f e c t i v e n e s si sn o tc o n s i s t e n t ，t h e r c f o r e ， s h o u l db eh o wt od e a lw i t ht h en a wt oe s t a b l i s ht l l ec o m p a n y f l a wi nt h ec o m p a n yc a n m a i n t a i ni t se 疵c t i v e l l e s s i fa f h m e di t se 仃e c t i v e i l e s s ，i t sn a w ss h o u l db e h o wt om a k e c o n c t i o n s i fd e n yi t se f f e c t i v e n e s s ，h o wd e i l i e d t h i sp 印c ro nc 陆n a sc o m p a n i e st o e s t 乏l b l i s ht h ee f f i e c t i v e n e s so ff l a w sr e l a t e di s s u e sw e r es t u d i e d t h i st h e s i sc o n s i s t so fi n t r o d u c t i o na n dt h r e ep a r t s h l t r o d u c t i o no ft h ep r o p o s e d e s t a b l i s l l l i l e n to faf l a wi nt h ec o m p 锄yo ft h e i re x i s t e n c e 肌dt h ei m p o r t a l l c e t h ef i r s t p a r ti st oe s t a b l i s ht h ee 舰c t i v e n e s so fc h i n a sf l a w e da 1 1 a l y s i so ft l l ee x i s t i n gl a w t 1 1 e f i r s tp a no ft h ec x i s t i n gc q m p a n yl a wo fc h i n a sl e g i s l a t i o n0 nt h ee s t a b l i s h m e n to ft h e c o m p a n y sm 萄o rn a w ，i n v o l v i n gt h ee s t a b l i s l l l n e i l to ft h ec o m p a i l y sd e f e c t i v ef o mo f e x p r e s s i o n ，p r o c e s s i n g ，t om a l ( ec o n e c t i o n sa n da c c o u n t a b i l i t ym e c h a i l i s m s ，a n do nt h i s b a s i s ，c h i n a sa i l a l y s i so ft h ee f r e c t i v e n e s so ft h ec o m p a n ys e tu pn a w sc o u n c i lo ft h e c h a r a c t e r i s t i c sa n ds h o n c o m i n g s t h es e c o n dp a ni sd e f e c t i v ee s t a b l i s 胁e n to ft h e c o m p a i l yc o i i l p a r e d t h e e 伍眈t i v e n e s so fi n s p e c t i o nl a w c o m m o nl a wa n dc i v i ll a wt ota ：k ee f f e c ti nad i 丘e 嘲l t p r i n c i p l e ，t h ea n i c l ei n t r o d u c e st h ep r a c t i c eo fc i v i ll a w ，i no r d e rt oc l e a rn a w i nm e c o m p a l l ye s t a b l i s h e dt h ep f i n c i p l eo fc h o i c ea n dt ot a k e 向r t h e rc o n c r e t em e a s u r e st o l i a j l g t a j f a x in a w i nm ec o m p a l l yi b mt h ee s t a b h s l l l l l e mo fe f 琵c t i v e1 e 百s l a t i o nl o c a lt o t h eo v e r a l lc o n c l u c tad e t a i l e ds t u d y t h et h i r dp a ne x 锄i n ei nd e t a i lt h ef l a w so fc 1 1 i n a t sc o m p a l l i e st oe s t a b l i s ha 1 1 d p e r f e c tm ep r i n c i p l e so ft h ec h o i c ei s s u e t h e ”c o m p a n yl a w o nt h ec o m p a n yt o e s t a b l i s hm ee 虢c t i v e n e s so ft h ef l a w e dl e g i s l a t i o nf o r t h ee s t a b l i s h m e n to ft h ec o m p a i l y p e r s o n a l i t yn a w sa t t i t u d ei s1 1 0 tc l e a r ，a tt h es 锄et i m e ，t h er e a s o n sf o rt h ee s t a b l i s l m l e n t i i 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 绪论 公司设立的主要目的是要创设一个新的法人实体，从客观上讲，公司的设立会 产生三种后果：公司的合法成立，公司设立失败或公司有瑕疵地成立。公司合法成 立与公司设立失败属于公司设立中的常态，然而公司设立的效果也存在着一种介于 二者之间的一种非常态的形式公司有瑕疵地成立。所谓公司设立瑕疵，指己被 公司登记机关核准登记为公司并获得营业执照后，发现存在有设立过程中并未完全 按照法律规定的条件或程序设立公司的情形。公司能够有瑕疵地成立的原因是多 方面的，但若概括起来不外乎公司设立中的实质条件瑕疵或者程序条件瑕疵。由于 公司有瑕疵地设立在形式上介于合法成立和设立失败之间，属于公司设立中的非常 态，在法律上也必然处于一种有别于正常公司的地位与状态，具有很强的不稳定性， 并且公司设立瑕疵是在公司成立以后才发现，由于成立后的公司极有可能与第三人 进行交易，故涉及的法律关系比较复杂，处理不当很有可能会影响到善意第三人的 利益和社会经济秩序的稳定。 基于上述情况，公司瑕疵设立是任何国家的公司法都必须加以重视的问题，而 我国的相关立法却差强人意，原公司法第二百零六条对这一情况有所涉及，但 因其简单、粗糙而倍受国内学者的诟病。2 0 0 5 年1 0 月，我国新公司法出台， 但是对于公司瑕疵设立的现象却并没有给予更多的关注，在大体上仍与原公司法 的规定一致，对瑕疵设立及其救济措施的规定十分简单，完全忽视了长期以来司法 实践的需要。在中国入世已经若干个年头，经济发展日益与世界经济融为一体的今 天，这种过于简单的立法已经不能满足的我国经济发展的需要。 在我国建立公司瑕疵设立制度，首先应该解决的问题是瑕疵设立有效主义和瑕 疵设立无效主义之间的选择。瑕疵设立有效主义理论主要为英美法系国家所采用， 这一理论认为，只要公司获得公司注册机关所颁发的设立证书，无论公司在设立过 程中是否存在瑕疵，原则上均视为公司已依法成立。公司股东或公司债权人都不得 以公司设立存在瑕疵为由而向法院提起诉讼，要求法院宣告公司设立无效。只有在 法律有明确规定的情况下，才可以通过法定程序否定公司设立的效力。公司瑕疵设 立无效主义理论则主要为大陆法系国家所采用，这一理论认为，如果公司设立存在 瑕疵，则公司的设立行为是无效的行为，公司股东或董事等可以提起公司设立无效 陈书睿：公司设立瑕疵问题浅析，中国商法评论，北京大学出版社2 0 0 6 年版第1 1 3 页。 赵旭东主编：新公司法制度设计，法律出版社2 0 0 6 年版，第3 “3 8 页。 l 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 或撤销之诉。国内学者关于这一问题展开过激烈的讨论，都提出了具体的理由，但 是，通过考察我国的具体国情和法制环境，本文认为应当在借鉴大陆法系和英美法 系的立法经验和态度的基础上，综合考虑，采用公司瑕疵设立无效主义。并在此基 础上，进一步探讨我国公司法如何完善公司瑕疵设立方面的缺陷方面的具体制度。 2 一、公司瑕疵设立效力的现行法评析 ( 一) 我国现行公司立法关于公司瑕疵设立的主要规定 我国现行的公司法对公司设立采取的是严格准贝i j 制，在这种制度下，以立法 形式规定的公司设立条件是设立人设立公司所需要满足的惟一条件，根据我国公 司法的规定，公司发起人要设立公司，必须具备这些条件：股东符合法定人数； 股东出资必须达到法定资本最低限额；股东必须制定公司章程，规定公司名称、公 司经营范围、公司注册资本等内容；建立公司组织结构。公司发起人在具备这些设 立条件的同时还应当遵行公司法所规定的设立程序，包括公司股份的发行与认购、 公司资本的检验与证明、公司设立的注册申请、公司设立申请的审批。一旦公司符 合设立条件、遵循设立程序，有关登记机关必须予以登记并授予公司营业执照，不 得以政策上或其他任何理由拒绝登记，否则将承担一定的法律责任。公司获得法 人人格，即可以对外从事商事活动。如果公司在不具备或不完全具备公司法所规定 条件的情况下被公司登记机关注册登记，或者公司虽然具备公司法所规定的条件但 是没有完全履行公司法所规定的程序，公司仍然被有关公司登记机关注册登记，公 司即存在设立瑕疵。 公司设立瑕疵是否必然导致公司的设立无效，若公司设立无效，应当采取什么 方式；若公司设立有效，那么公司设立过程中的瑕疵要如何解决，相关责任人应承 担什么法律责任? 我国公司法中有关规范公司瑕疵设立的条文比较简单，粗糙，对 公司瑕疵设立带i j 度没有专门的、明确的规定，相关的规定集中在公司法第三十 一条、第九十四条及一百九十九条，这些规定也仅仅涉及公司瑕疵设立的表现形态、 处理方式、补正机制、和责任承担问题等。我国公司法第三十一条规定：“有 限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司 我国公司法第6 条规定：“设立公司，应当向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的， 由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限 责任公司或者股份有限公司，法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准 手续。” o 公司法第2 0 9 条规定：“公司登记机关对不符合本法规定条件的登记申请予以登记，或者对符合本法规 定条件登记申请不予登记的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。”第2 l o 条规 定：“公司登记机关的上级部强令公司臀记机关对不符合本法规定条件的登记申请予以登记，或者对符合本法 规定条件的登记申请不予登记的，或者对违法登记进行包庇的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依 法给予行政处分。” 3 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 章程所定价额，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担 连带责任。”第九十四条：“股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴 足出资，应当补缴；其他发起人承担连带责任。股份有限公司成立后，发现作为设 立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额，应当由交付该出 资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。”第一百九十九条规定：“违反 本法规定，虚报注册资本，提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得 公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资 本金额百分之五以上百分之十以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段 隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公 司登记或者吊销营业执照。”这些规定主要集中在以下几点： 1 公司瑕疵设立的表现形态 目前我国公司法关于公司瑕疵设立的表现集中在“虚报注册资本 、“提交 虚假证明文件”或者“采取其他欺诈手段隐瞒重要事实”几个方面。 2 公司瑕疵设立的处理方式 根据公司法第三十一条和第九十四条的规定，公司在因未达到最低注册资 本的情况下，可通过由股东补足出资差额的方式使公司达到合法设立的状态。同时， 根据第一百九十九条，若虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段 隐瞒重要事实取得公司登记，情节不严重的，公司设立依然有效。只是在情节严重 的情况下，采取瑕疵设立公司的强制解散制度，即“情节严重的，撤销公司登记或 者吊销营业执照。” 3 公司瑕疵设立的补正。丰几制 依据第三十一条和第九十四条的规定，公司成立后，发现未按公司章程的规定 出资，或出资的实际价额显著低于公司章程所定的价额的，应当由交付出资的股东 补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。 4 公司瑕疵设立的责任承担方式 公司法关于公司瑕疵设立的法律责任。主要规定了公司瑕疵设立的行政责 任和刑事责任，对民事责任的规定极少。公司法第一百九十九条规定了公司瑕 疵设立的行政责任和刑事责任，关于瑕疵设立的民事责任问题，只有第二百一十五 。有学者称为矫正。 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s t s 2 公司瑕疵设立的原因过于单一 一般来说，公司瑕疵设立的原因包括发起人或股东人数不足法定要求、公司发 起人或股东欺诈设立、公司资本不符合法定要求、公司章程严重不合法定要求、公 司设立目的违反强行法或社会公共利益、公司设立欠缺法定程序等。而根据我国公 司法的规定，公司设立瑕疵设立则仅仅只有两种原因，主要是关于公司资本方面 的，即办理公司登记时虚报注册资本和提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段欺 瞒重要事实取得公司登记。而对于其他方面却缺乏明确、具体的规定，比如对于公 司同样重要的设立人、章程和设立程序等方面。这种立法方式的过于简单化，远不 能涵盖公司设立过程中出现的各种瑕疵。同时，公司法对于这两种瑕疵原因也没有 具体的标准，使得在司法实践中难以把握，缺乏现实可操作性，法律的相关规定远 远不能满足司法实践中处理复杂公司瑕疵设立现象的要求，在面对司法实践面前， 法律无法应对。 3 瑕疵设立公司自行补正制度的架空 不论是公司法第三十一条的规定“应当由交付该出资的股东补足其差额 还是第二百条的规定“由公司登记机关责令改正”，主要的内容只有一个，即当公 司存有资本、股东或其它各类瑕疵时，应当首先由公司登记机关责令改正。但公司 登记机关在实践中，却并没有对所有应当给予补正机会的公司给予自行补正的机 会，而是多依据公司法第一百九十九条中“情节严重的，撤消公司登记或者撤 消营业执照”的规定径行作出撤销公司登记以及吊销营业执照的决定。即在判断是 否“情节严重 的基础上决定是否给予瑕疵设立公司自行补正的机会，至于何为“情 节严重 的瑕疵，则皆由公司登记机关自由裁量之。很显然，在我国公司法的实践 中，公司瑕疵设立的自行补正的权利是被架空了的，许多应当给予自行补正机会的 瑕疵设立公司，却被简单而粗暴地撤消了公司登记。公司登记机关大量地运用撤销 公司登记以及吊销营业执照的做法，从而使我国的瑕疵设立公司更多地面i 临人格被 否认的境地，以致于瑕疵设立公司原本所拥有自行补正的权力，既不能为公司登记 机关以及司法机关所尊重，更不为社会普遍法律意识所认知。 4 瑕疵设立公司人格的撤销模式的行政主宰性 公司法第一百九十九条规定“情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执 照”，瑕疵公司的法人格通过行政手段的方式加以撤销，而并没有规定通过诉讼程 序撤销公司，阻碍了法院的审判权，也阻碍了利害关系人寻求救济的途径，对利害 6 硕士学位论文 m a s t e r st i i e s i s 二、公司瑕疵设立效力的比较法考察 ( 一) 英美法系国家公司瑕疵设立效力立法 在英美法系，公司设立需要具备各种实质性要件和程序性要件，只有同时具备 这些要件，公司才能有效设立。根据英美公司法的有关规定，设立公司需要具备最 低人数的股东，需要具备明确的授权资本，需要具备最低的法定资本，这些都是公 司设立的实质性要件。而设立公司需要股东制定公司章程，需要股东在公司章程上 签名，并且需要办理公司的申请注册登记，这就是公司设立的程序要件。在公司设 立有瑕疵时，英美法系国家倾向于承认公司人格，以稳定经济秩序，维护社会公平， 以英国、加拿大为代表；也有国家在承认公司瑕疵设立效力上采取的个尉承认主义， 以美国为代表。 1 公司瑕疵设立原则上采取有效主义 公司瑕疵设立原则承认主义，又称“结论性证书规则”，是指公司注册机关 所颁发的设立证书具有结论性证据功能，一旦公司获得该设立证书，公司在设立过 程中是否存在瑕疵在所不问，原则上均被视为公司己依法成立。即使在存在有公司 设立瑕疵的情况下，公司股东和公司债权人等在原则上都不得以公司设立存在瑕疵 为由要求法院宣告公司设立行为无效，否定公司的法人格。公司在获得了设立证书 的情况下，公司在设立过程中仍然可能存在不符合公司法所规定的条件和程序的地 方，公司法人格是否因为设立瑕疵而受到影响，公司是否因此而无效? 根据现代英 美公司法，公司设立证书的公信力表现在三个方面。第一，公司设立证书对公司已 经获得独立的法人格具有确定性地证明作用，获得设立证书的公司可以像自然人那 样从事商事活动。虽然英国法以公共持股公司只有在同时获得公司从商证书时始可 从事商事活动为由，对公司设立证书获得后即刻从事商事活动作出了某种限制，但 是，这种规定在实际商业交往中并不会对公共持股公司自其获得设立证书之时起从 事商事活动造成妨害。这是由于，英国的公共持股公司大多是由私营公司转换而来， 而私营公司具有自其设立证书获得之日起即刻从事商事活动的权利。其二，公司设 立证书确定性地证明公司已经遵行了公司设立之前法律所规定的在公司设立过程 。赵旭东主编：新公司法制度设计，法律出版社2 0 0 6 年版，第3 8 页。 8 硕士学位论文 m 人s t e r st h e s i s 不能阻止公司成立，即依照法定的条件和程序而组建的公司，它具有完整的法律 人格，不受个人、州政府和国家的干预。反之，公司的设立如果没有遵守法定的条 件和程序，则原则上州政府和当事人可通过诉讼程序阻止其非法行使法人的权利。 但是，严格贯彻这一原则将会产生对社会不利的后果，法院往往对此采取比较务实 的态度。即将法律上的公司所依存的“法定条件和程序 解释为“实质性的条件和 程序”，只要公司设立人实质性地遵守了设立公司的法律，公司即具有合法的性质， 即成为法律上的公司。这一修正实质上是扩大了法律上的公司的外延。法院往往将 强制性条件和程序视为实质性的条件和程序。所谓强制性条件和程序，是指与公共 利益有关联而由法律强行要求必须遵守的条件和程序。至于与公共利益没有多大关 联的条件和程序则属于注册程序中次要的“枝节性 问题，如未列明董事或创办人 的地址等。若创办人只是未能遵守“指导性 要求，习惯法将这种有“枝节性”缺 陷的公司作为法律上的公司对待，并给予股东有限责任的保护。 第二，事实公司。事实公司是指未能完全依法设立但其地位与法律上的公司几 乎相同的公司。其理论基础是：尽管公司还没有完成注册手续，但是已经为注册作 了足够的工作，除州政府之外，任何企业或个人都不得对公司的存在提出异议。事 实公司原则主要用于弥补业已行使公司特权，但未能遵守法定的设立要求的公司的 人格缺陷。判断事实公司的存在标准通常有：其一，公司设立有制定法的依据；其 二，公司设立人有企图合法的善意( g o o df a i t h ) ：其三，实际上已用公司名义进 行活动。 例如，一家“公司”在注册证书上签字后即开始营业，律师耽误了一段 时间才将注册证书呈州务卿办公室备案。法庭认为，在签字和登记之间“事实公司” 已经存在，该“公司”在表面上已经为遵守公司法的规定作了足够的努力。事实公 司原则反映了公司的实质对公司形式的一种胜利。 但是，事实公司原则对一个法律上不应承认的公司作为公司看待，是对事实的 弯曲，并且“善意”的标准很难把握，许多学者对此提出了批评意见。有学者认为， “事实公司”理论难自圆其说，已经过时。但学者n o r w o o dp b e v e r i d g e 认为， 该法理在近代法的发展史上经历了“从试图取消到重新恢复 的反复，“其对法庭 在审理瑕疵设立公司案件中的指导作用，为商人们提供了合理的商业预期。” 第三，禁反言公司。禁反言( e q u i t a b l e e s t o p p e l ) 是一个非常古老的“衡平法” 赵旭东主编：新公司法制度设计，法律出版社2 0 0 6 年版，第3 9 页。 圆胡果威：美国公司法，法律出版社1 9 9 8 年版，第7 9 页。 赵旭东主编：新公司法制度设汁，法律出版社2 0 0 6 年版，第3 9 页。 胡果威：美国公司法，法律 f 版社1 9 9 8 年版，第7 8 7 9 页。 西房绍坤、王洪平：公司瑕疵设立的法人格规制，中国法学2 0 0 5 年第2 期。 l o 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 概念，“禁止反言”既可以被公司使用也可以被其他与公司交易的相对人使用，该 理论采取灵活的态度，在一定条件下禁止因公司设立中的瑕疵而主张公司无效，从 而维护衡平法上的公平与正义。“禁反言 有两个基本构成要素：言者所述与事 实不符或者隐瞒事实真相，意在使不知情者信其不实之词；不知情者的确相信了该 不实之词。即使不实陈述者日后发现被歪曲的事实对自己有利，亦不允许其改口， 只能自食其果。该原则旨在惩罚不实陈述者。禁反言公司与禁反言原则有所不同， 并非主要用于惩罚注册不完全的公司，在很多情形下是法庭为保护疏忽大意的公司 创办人或股东，而创设的一种理论。禁反言公司包括两层含义：其一是禁止股东反 言。即若股东在某种特定的交易中声称拥有公司的地位，则其在以后的交易中不能 再宣称自己的公司不存在。其二是禁止第三人反言。即当第三人在与瑕疵公司交易 时己将其作为一个公司来对待，且公司的股东有理由相信公司已经成立，则第三人 不能再否定公司的存在。正是从第二层含义而言，禁反言公司与衡平禁反言原则有 较大的不同。此处被禁反言的第三人从未做过任何使他据以行为的虚假陈述。 禁反言公司有三个成立要件：( 1 ) 该组织表示自己为一家公司；( 2 ) 另一方当 事人( 通常是债权人) 对该表示产生了合理信赖；( 3 ) 主张禁反言的一方当事人的公 平合理的行为。例如，一个未适当成立的公司试图逃脱合同责任而主张自身非法人 地位而使合同无效，则对方当事人可援用该原则主张公司一方是禁反言公司：或者 与某些公司订立合同的人想要借主张公司非合法存在来逃避合同责任时，公司可援 用此原则主张自身是禁反言公司。 然而，法庭创设禁反言公司理论旨在保护疏忽的公司创办人或股东，是故意将 错就错，与事实相违背。而且，创办人可能滥用该理论，严重损害要求公司“注册 成立”的法律政策。因此，美国法律界对该理论有着激烈的争论。在纽约州，除非 事实公司已经存在，法庭不承认禁反言公司的理论。罾 虽然美国法在传统上采用的做法是对瑕疵设立的公司予以有条件的承认，但是， 可以看到，瑕疵设立个别承认主义在承认个别公司之人格时使用了一些极具开放性 的词语，致使法院的裁判难以预测，极大地损害了现代商事交易所要求的确定性和 便捷性。美国现代公司法已经抛弃了此种理论，普遍采纳结论性证据规则来判断公 司是否存在 。目前绝大多数州的公司法都规定公司之存在或者始于公司组织章程 回赵旭东主编：新公司法制度设计，法律出版社2 0 0 6 年版，第3 9 页。 胡果威：美国公司法，法律出版社1 9 9 8 年版，第7 9 8 2 页。 美国法最初选择瑕疵设立个别承认主义，但近年来一些评论家认为，美国公司法中的“事实规则”和“禁反 言公司理论”对瑕疵公司人格的承认，使法人是否存在设雹瑕疵变得难以确定，这必将损害商事交易的预期性。 这一评论导致r 公习法的修正。示范公司法修朗本改采瑕疵设立原则承认主义。英美法系对瑕疵设莎予以 概括承认似乎已成普遍性趋势。这是在调和交易效率和交易安全时，偏重效率并贯彻企业维持理念的结果。参 陈书睿：公司设立瑕疵问题浅析，中国商法评论2 0 0 6 年卷，第1 1 5 页。 i l 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s 归档之日，或者始于设立证书颁发之日，除了由州政府提起诉讼否定公司存在之外， 州务卿接受公司章程或颁发注册证书是公司的组建已满足所有条件的确定性证据。 美国修正标准商事公司法第2 0 3 条也作了类似的规定。因此，如果州务卿接 受了公司设立证书的备案或颁发了设立证书，一个“法律上的公司即告成立，即 使设立证书存有错误或疏漏也不例外。 但是，严格坚持以公司章程的接受备案作为判断公司存在与否的标准，将使公 司章程未获准的“公司的股东和发起人对公司债务承担类似于合伙人的责任，这 可能对善意当事人造成不公平损害。例如，因发起人甲提交公司组织章程的疏忽， 可能致使相信公司章程业已归档而向公司投资的乙承担责任。为此，示范公司法修 订本委员会以一种现实主义的态度重新安排了股东和发起人之间的责任。认为只有 明知根据本法某家公司尚未组建而仍以该公司名义从事商务活动的股东，才必须连 带地和个别地承担因从事上述商务活动而引起的个人责任。根据这一规贝i j ，不知情 的股东可免于承担个人责任。圆 3 结论性证书规则的例外一瑕疵设立的强制解散制度 尽管公司设立证书理论所体现的公信力符合现代商事法所贯彻的企业维持理 论的要求，同时对刺激公司股东设立公司的积极性和维护商事交易的安全具有重大 意义。但是，公司设立证书并不具有使公司违法行为合法化的效力。如果公司在设 立过程中存在严重违法的行为，虽然设立证书排除了利害关系人主张公司设立无效 的可能性，但是，并不能排除利害关系入主张公司解散的可能性。也就是说，虽然 公司设立证书能够确定性地证明公司符合公司法所规定的设立条件和程序，但是， 公司仍然可以因为某种诉讼程序的提起而被解散。英国司法完全认可这一例外，根 据英国公司法，如果公司之设立是为了从事非法的目的，则即便公司已经获得了设 立证书，法院也可以基于公司债权人或公司股东的申请而强制性解散公司；如果英 国贸易部所指定的调查员在调查公司事务之后提交的报告认为，公司设立不是基于 合法的目的，则英国贸易部可以向法院提出申请，要求法院颁发命令强制公司解散。 此外，英国公司法还认为，英国检察总长也有权向法院起诉，要求法院颁发命令解 散公司。无论是由公司债权人起诉还是由公司股东起诉或是由英国贸易部或检察总 长起诉，只要法院颁发命令，责令存在瑕疵的公司解散，则公司解散仅向将来发生 法律效力，公司解散之前所从事的交易仍然有效，公司不会溯及既往地消灭。 可见，英美法系公司立法普遍地对已经成立的瑕疵公司人格予以概括性承认。 卞耀武主编：当代外国公司法，法律出版社1 9 9 9 年版，第1 4 页。 。蒋大兴：公司法的展开与评判方法判例制度，法律出版社2 0 0 1 年版，第3 8 7 3 9 3 页。 1 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 英美法系国家对公司瑕疵设立采取的立法态度是原则承认主义，美国经历了个别承 认主义到原则承认主义的转变，相比之下，英国模式更为严格，美国模式更为务实。 但是现代英美公司法的立法态度是一致的，即只要公司取得了设立证书，公司的成 立就被推定为是合法有效的；没有取得设立证书的，公司的成立是不合法的，不能 取得独立人格。因而，在英美法系，虽然存在公司瑕疵设立的问题，但不存在否定 其人格的问题。英美法中的公司设立瑕疵制度认为：只要公司成立，它就成为社会 交易网中的一个结点，若宣告公司设立无效必将使以此点为中心的众多利益受到损 害，因此在一般情况下不允许当事人对已成立的公司独立人格提出质疑。 ( 二) 大陆法系国家公司瑕疵设立效力的立法 与英美法系国家对公司瑕疵设立的态度相反，大陆法系国家大多采取的是公司 设立无效或撤消公司设立的做法，即对公司瑕疵设立采取否认的态度。 1 瑕疵设立原则否认主义 瑕疵设立原则否认主义，指当公司设立存在瑕疵时，由于其不符合公司设立的 法定实体条件或程序条件，原则上否认瑕疵公司取得法人人格。根据各国对瑕疵公 司人格否认的方式不同，可分为瑕疵设立无效否认主义、撤销否认主义和区别否认 主义 。 第一，瑕疵设立无效否认主义。瑕疵设立无效否认主义，是指公司成立后法定 期间内，由于存在法定的客观性瑕疵，原则上公司设立无效。德国、法国、比利时、 意大利等采此立法模式。德国实行的是严格的客观瑕疵无效否认主义。当公司设立 中存在公司章程中没有规定公司的资本数或者公司章程没有明确公司的目的范围 的客观性瑕疵时，利害关系人可要求法院宣告公司设立无效。在法国，公司设立可 能因为存在法定瑕疵或者因为调整契约无效的法律的明确规定而无效。在法国，公 司设立无效事由不仅包括客观性瑕疵，也包括部分主观性瑕疵。 第二，瑕疵设立撤销否认主义。瑕疵设立撤销主义是指当公司设立存在法定瑕 疵时，原则上应撤销公司设立，使其法人资格归于消灭。以我国台湾地区立法为典 型。依台湾地区公司法规定，若已成立之公司存在法定的设立瑕疵，“中央”主管 机关得依法撤销其违法不当的行政处分，从而否定瑕疵公司的法人格。依据台湾地 回赵旭东主编：新公司法制度设计，法律出版社2 0 0 6 年版，第3 9 页。 国蒋大兴：公司法的展开与评判方法判例制度，法律出版社2 0 0 1 年版，第4 0 0 4 0 8 页。 1 3 硕士学位论文 m a s t e r st h e s t s 区公司法第9 条和第1 7 条的规定，这些瑕疵包括：公司负责人进行设立登记时有 违法情事；公司负责人对设立登记以外的其他事项作虚伪记载；股东并未实际缴纳 股款，而公司负责人以申请文件表明已经缴足；从事特定目的事业未经主管机关许 可的。由于行政否认是公权利的行使，因而台湾地区公司法对撤销期间、瑕疵 补救程序和撤销的效力，均未作明确规定。多数学者认为“本于公益之理由，顾 及社会交易安全，亦应以嗣后无效始妥。” 第三，瑕疵设立区别否认主义罾。公司瑕疵设立区别否认主义，指公司设立存 在法定瑕疵时，原则上区别公司类型和瑕疵类型，分别采取宣告公司无效或撤销公 司的办法予以处理。以闩本、韩国和中国澳门为典型 。在日本，公司瑕疵设立区 别否认主义主要表现在：其一，对公司瑕疵设立的处理区分公司类型进行。对无限 公司、两合公司和有限公司，若存在设立瑕疵，可分别情形宣告公司设立无效或撤 销公司设立；而对存在设立瑕疵的股份有限公司只能宣告公司设立无效。其二，根 据公司设立中的瑕疵的类型进行。日本公司法对公司设立无效的法定原因没有明确 的规定，只能取决于解释，通常认为有以下原因：( 1 ) 遗漏章程的绝对记载事项或 其记载内容违法；( 2 ) 股份发行事项未经全体发起人同意；( 3 ) 发行股份总数的认 购及股款的缴纳有严重不足；( 4 ) 未召集创立大会；( 5 ) 设立登记无效；( 6 ) 资本金 不足1 0 0 0 万日元时。日本商法典第4 2 8 条规定撤销公司设立主要在以下情况 下发生：股东明知设立公司对债权人有害仍设立公司，则后者可请求撤销公司。锄而 韩国的瑕疵设立区别否认主义模式主要表现在：第一，区另l 公司类型进行处理，对 无限公司、两合公司和有限公司等人合公司根据设立瑕疵之不同，分别主张公司设 立无效或撤销公司设立；而对股份有限公司等资合公司只能主张公司设立无效。第 二，区别瑕疵类型进行处理。在无限公司、两合公司和有限公司中，对于章程记载 事项不全、设立登记无效等客观性瑕疵，只能主张公司设立无效；而对于主观性瑕 疵，则根据其内容，有的可主张公司设立无效，有的可主张公司设立撤销。但对股 份有限公司，唯有存在设立程序上的客观性瑕疵，即违反强行性规定或违反股份公 司本质，才能主张公司设立无效。 2 瑕疵设立法人格之否认途径诉讼 除我国台湾地区以外，大多数国家均规定公司设立无效或撤销公司设立须以诉 。周忆武：公司法论，台湾三民书局有限公司1 9 9 8 年版，第1 0 2 页。 有学者认为，在并列规定公司设讧无效和撤销公司设立的国家中，公司设立无效与撤销公司设立并无本质区 别。参赵旭东主编：新公司法制度设计，法律 l 版社2 0 0 6 年版，第3 9 页。 顾功耘主编：中国商法评论，北京大学出版社2 0 0 6 年版，第1 1 5 。 【日】末永敏和，金洪玉译：现代日本公司法，法律出版社2 0 0 0 年版，第5 8 页。 1 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s 讼方式进行。这可以在一定程度上减少不加限制地主张设立无效或撤销引起的社 会经济秩序的混乱。关于公司设立无效或撤销诉讼，需要明确以下几点： 第一，关于诉因。因各国立法者价值判断上的差异，公司设立无效的事由也就 有所不同。“欧盟第一号公司法指令”第1 1 条第2 款基于确保公司与第三人间、 股东相互间关系方面法律之稳定性考虑，规定：“法院只能基于以下理由宣告公司 设立无效：( 1 ) 没有签署任何公司设立文件，或者没有遵守预防性控制规范或者必 需的法律手续；( 2 公司目的范围违反了法律或公共政策；( 3 公司设立文件或者 公司章程中没有载盼公司的名称、每个股东分别认购的资本数额、已经认购的资本 总额、公司的目的范围：( 4 ) 没有遵守成员国关于实际缴纳的最低资本额的规定； ( 5 ) 所有发起人均不具备特定的权利能力：( 6 ) 违反管辖该公司的成员国法律的规 定，公司发起人低于两人。圆而日本法上没有明确规定公司设立无效的具体事由， 一般认为仅限于客观上的原因，仅有表意瑕疵的个别的股份认购行为，并不直接构 成设立无效的原因，但若具有从根本上会动摇公司作为一个法律实体存在的重大原 因，则构成设立无效事由 。 第二，关于诉的当事人。依各国立法通例，公司是瑕疵设立诉讼的被告，因为 该诉讼的判决涉及公司设立的无效和撤销。关于公司设立无效或可撤销的原告，各 国立法例上是有差异的。或者认为所有利害相关人皆可提起公司设立无效之诉，如 法国和中国澳门；或者认为只有特定的利害主体方能成为适格的原告，如公司的股 东、董事、监事、债权人，如德国、日本、韩国等。韩国商法规定无限公司和两合 公司设立无效之诉只能由社员提起，设立撤销之诉只能由债权人或其他根据民法第 1 4 0 条规定享有撤销权的人提起；股份有限公司设立无效之诉只能由股东、董事、 监事提起；有限公司的设立无效之诉只能由社员、董事、监事提起。设立撤销之诉 只能由债权人等有撤销权的人行使。上述差异反映出立法者对瑕疵设立公司社会 危害性的价值判断存在差别。 第三，关于判决的效力。无效或撤销判决针对不同主体具有不同法律效力。在 这一效力体系中，最重要的是判决的对世效力和溯及力问题。设立无效或撤销之诉 判决的对世效力因原告胜诉或原告败诉而不同。当原告胜诉时，胜诉判决产生对世 效力，任何其他人不必再提起诉讼主张公司设立无效，任何人也不得再提起诉讼主 张公司设立有效。当原告败诉时，判决无对世效力，公司不得以此胜诉判决对抗原 。赵旭东主编：新公司法制度设计，法律m 版社2 0 0 6 年版，第4 0 页。 圆刘俊海译：欧盟公i 日法指令全译，法律 ；版社2 0 0 0 年版。 卞耀武主编：当代外国公司法，法律出版礼1 9 9 9 年版，第2 2 7 页、第3 1 8 页。 吴日焕译：韩国商法，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第1 4 9 页。 1 5 硕士学位论文 m a s t e r st h e s t s 告之外的第三人。在诉讼时效期间内，第三人仍可提起针对该公司的无效之诉。其 原因在于，公司的个案胜诉与其法人格的无效与否没有证明关系。 3 瑕疵设立人格否认之救济机制 第一，瑕疵设立补正机制。瑕疵补正机制是法律为存有瑕疵的法律行为而设计 的一种矫正挽救制度。从各国的规定来看，补正机制分为以下两类：第一类，瑕疵 补正作为公司法人格继续维持的前置条件，瑕疵若不能被依法补正，则公司法人格 将被取消。此种情形下的补正是在公司法人格可