（民商法学专业论文）论我国亲属制度的构建.pdf

中文摘要 中文摘要 亲属制度是一项重要的法律制度。我国的亲属制度有着悠久的历史，作为其 法律形式的亲属法是民法的重要组成部分。中国亲属法现在是以婚姻法和收 养法以及一系列调整婚姻家庭关系的行政法规和司法解释作为其表现形式。2 0 0 1 年婚姻法修正案使我国的亲属制度有了长足进步，但我国现行的亲属制度在 形式和内涵上都存在着一系列的问题。本文作者立足于我国国情及司法实践，借 鉴国外先进立法经验，提出了相应的对策。在形式上，建议将婚姻法归入到 民法中，采取“亲属法 名称；将收养法皈依到亲属法中，与扶养、监护等 制度单独列章。在内涵上，增设亲属制度通则性规定、同居和分居制度、亲子关 系设定制度；完善结婚制度、离婚损害赔偿制度、夫妻财产制、收养制度等。 关键词：亲属制度；立法反思；构建 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t k i n s h i ps y s t e mi sa l li m p o r t a n tl e g a ls y s t e m t h ek i n s h i ps y s t e mo fo u rc o u n t r y h a sal o n gh i s t o r y a sal e g a lf o r m ，r e l a t i v el a wi sa l li m p o r t a n tp a r to ft h ec i v i l l a w a si t sm a n i f e s t a t i o n ，r e l a t i v e sl a wc o n s i s t so fm a r r i a g e 肠w ，a d o p t i o nl _ x a va n da s e r i e so fa d m i n i s t r a t i v er e g u l a t i o n sa n dj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n sw h i c ha d j u s tm a r r i a g e a n df a m i l yr e l a t i o n s t h ek i n s h i ps y s t e mo f0 1 1 1 c o u n t r yg o tc o n s i d e r a b l ep r o g r e s sa f t e r a m e n d m e n t so ft h em a r r i a g el a wi n2 0 0 1w h i l et h ee x i s t i n gk i n s h i ps y s t e mo fo u r c o u n t r yh a sas e r i e so fp r o b l e m so nf o r ma n dc o n t e n t a c c o r d i n gt oc h i n a sa c t u a l c o n d i t i o n sa n dj u d i c i a lp r a c t i c e ，t h ea u t h o ro ft h i sa r t i c l ew h ol e a r n sf r o ma d v a n c e d f o r e i g ne x p e r i e n c e i nt h e l e g i s l a t i v e c o u n c i l p u t s f o r w a r d c o r r e s p o n d i n g c o u n t e r m e a s u r e s o nf o r m ，i ti ss u g g e s t e dt h a tw ep u tr e l a t i v e sl a wu n d e rt h ec i v i l l a w ，a n dc h a n g et h en a m et or e l a t i v el a w ；c o n v e r ta d o p t i o nl a wt om a r r i a g e 姚t o b e g i na sas e p a r a t ec h a p t e rp a r a l l e l i n gw i t ha d o p t i o na n dc u s t o d y o nc o n t e n t ，s e tu p t h ea d d i t i o n a lg e n e r a lp r o v i s i o n sr e l a t i v es y s t e m ，c o h a b i t a t i o na n ds e p a r a t i o ns y s t e m ， a n dt h es y s t e mo fp a r e n t c h i l dr e l a t i o n s h i p ；i m p r o v et h es y s t e mo fm a r r i a g e ，d i v o r c e s y s t e m ，m a r i t a lp r o p e r t ys y s t e ma n ds oo n k e y w o r d s ：k i n s h i ps y s t e m ；l e g i s l a t i v er e f l e c t i o n ； c o n s t r u c t i o n 1 1 黑龙江大学硕士学位论文 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉江太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名：辱确 辩醐：1 钊，月纠日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉堑太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉江盔堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名： 细 j 答字醐：1 年厂驯日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 导师签名： 赫粕 签字日期：砌了年厂月引b 电话： 邮编： 绪论 绪论 亲属制度是社会制度的重要组成部分。恩格斯说：“夫妻、子女、兄弟、姐妹 等称谓，并不是简单的荣誉称号，而是一种负有完全确定的、异常郑重的相互义 务的称呼，这些义务的总和便构成这些民族的社会制度的实质部分。因而，世 界各国都很重视亲属制度的立法，通过对亲属权利义务的规定，以实现对社会生 活的有效调控。 我国是一个有着悠久文明史的国度，历来就十分重视亲属制度。自中华人民 共和国成立后，立即废除了国民党的亲属制度，开始建立与完善社会主义的亲属 法律制度。我国的亲属制度是以婚姻法和收养法为主要内容的。由于受 前苏联影响，我国亲属法以婚姻法命名，我国现行婚姻法即形式意义上 的亲属法。 1 、1 9 5 0 年的婚姻法对亲属制度的构建 新中国成立后，为了满足调整社会主义新型的亲属关系的实际需要，在总结 我国民主革命时期亲属制度改革历史经验的基础上，1 9 5 0 年4 月1 3 日中央人民政 府委员会第七次会议通过了婚姻法，并于同年5 月1 日施行。1 9 5 0 年婚姻法 共分八章：原则、结婚、夫妻间的权利和义务、父母子女间的关系、离婚、离婚 后子女的抚养和教育、离婚后财产和生活及附则，共2 7 条，其基本原则是：( 1 ) 废除包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益的封建主义婚姻制度。( 2 ) 实行男女婚 姻自由、一夫一妻、男女权利平等、保护妇女和子女合法利益的新民主主义婚姻 制度。此法以调整婚姻关系为主，同时也对家庭关系做了必要的规定，名为婚姻 法，实为亲属法。 2 、1 9 8 0 年的婚姻法对亲属制度的构建 1 9 8 0 年9 月1 0 日，第五届全国人民代表大会第三次会议通过了现行的婚 姻法，并自1 9 8 1 年1 月1 日起施行。1 9 8 0 年婚姻法的颁布，巩固、发展和完 善了社会主义亲属制度，保障了公民合法权益，促进了社会主义物质文明和精神 黑龙江大学硕士学位论文 文明建设。该法共分为总则、结婚、家庭关系、离婚和附则五章，共3 7 条。它结 合新的形势对1 9 5 0 年的婚姻法做了必要的修改和补充：( 1 ) 对基本原则的补 充。将保护妇女和儿童合法利益的原则扩大为保护妇女、儿童和老人合法权益的 原则，并增加了实行计划生育的原则。在保障原则实施的禁止条款中，增加了禁 止包办、买卖婚姻和禁止家庭成员间的虐待和遗弃的规定。( 2 ) 对结婚条件的修 改。将法定婚龄由原来的男2 0 岁、女1 8 岁，修改为男2 2 周岁、女2 0 周岁；将 兄弟姐妹以外的其他五代以内的旁系血亲间禁止结婚的问题从习惯，修改为三代 以内的旁系血亲禁止结婚；关于禁止结婚的疾病和结婚的程序，在提法上也作了 适当的修改，取消了禁止有生理缺陷不能发生性行为者结婚的规定。( 3 ) 扩大了 对亲属关系的法律调整。关于近亲属，将祖孙和兄弟姐妹也列入了调整范围；在 夫妻人身关系方面，将实行计划生育规定为双方的共同的义务；在夫妻财产制、 扶养、抚养、赡养、收养和继父母子女关系问题上，做了更为具体的规定；增加 了父母对未成年子女的管教和保护的规定。( 4 ) 离婚条款的修改和增补。在程序 上，规定男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离 婚诉讼；在判决离婚的理由上，规定如双方感情确已破裂，调解无效，应准予离 婚；在离婚后的子女、财产和生活等问题上做了一些修改，更加妥善地保护有关 当事人的合法权益。( 5 ) 在附则中增加了有关制裁办法和强制执行的条款。 3 、2 0 0 1 年的婚姻法修正案对亲属制度的构建 实践证明，1 9 8 0 年婚姻法的基本原则是正确的，对维护平等、和睦的亲 属关系，促进社会进步发挥了积极的作用。同时，随着经济、社会的发展特别是 改革开放以来，人们的思想观念也发生了变化，在婚姻家庭关系方面出现了一些 新情况、新问题，而原有的法律对此缺少明文规定。为了进一步完善我国社会主 义亲属制度，符合社会发展的需要，反映广大民众的呼声，在总结司法实践经验 的基础上，针对存在的问题，2 0 0 1 年4 月2 8 日第九届全国人民代表大会常务委员 会第2 1 次会议通过了关于修改( 中华人民共和国婚姻法) 的决定。2 0 0 1 年关 于修改( 中华人民共和国婚姻法) 的决定的主要内容是：( 1 ) 关于重婚问题的 修改。在总则中规定了夫妻应当互相忠实，互相尊重；规定禁止重婚和禁止有配 2 一 绪论 l m m 一 i i 宣i i i i i i 叠 偶者与他人同居。( 2 ) 关于家庭暴力问题的规定。在总则中规定禁止家庭暴力。( 3 ) 关于结婚条件修改。在禁止结婚条件中删去了有关禁止麻风病患者结婚的规定。 ( 4 ) 增设了无效婚姻与可撤销婚姻制度。( 5 ) 关于夫妻财产制的修改和补充。增 设了个人特有财产制，完善了约定财产制。( 6 ) 关于离婚问题的修改与补充。诉 讼离婚的法定理由，采取了概括与列举相结合的方式。( 7 ) 关于保障老年人权益 的修改与补充。( 8 ) 关于法律责任的修改与补充。为了明确违反婚姻法的法 律责任，便于受害人行使权利，更好地保护其权益，专设救济措施与法律责任一 章。 4 、收养制度对亲属制度的构建 新中国成立后，在收养问题上实行习惯法。二十世纪九十年代，收养制度有 了比较完备的法律形式收养法。为了依法调整收养法律关系，我国专i - a 锘0 定了一系列的规范性解释，如关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确 已破裂的若干具体意见、关于适用( 婚姻法) 若干问题的解释( 一) 和关于 适用( 婚姻法) 若干问题的解释( 二) 等。这些行政法规和司法解释与婚姻立法 一起，调整社会主义亲属关系，使我国亲属关系领域中出现的新现象、新问题有 了法律的宏观调控，促进社会主义和谐社会的发展。 5 、其他 民法通则、未成年人保护法、妇女权益保护法等法律中都有若干亲 属制度的规范；继承法中的某些规定也同亲属制度有关。此外，各地和有关部 门相继颁行了一些有关婚姻家庭的规范性文件，其内容涉及婚姻登记、涉外婚姻、 涉港澳台婚姻、民族婚姻家庭、收养登记、以及妇女、儿童和老人合法权益等方 面。同时，最高人民法院对如何处理婚姻家庭纠纷的法律适用，制定了大量的司 法解释。这些法律法规都同亲属制度有关。 总之，在制定中国民法典的过程中，必定要将婚姻法回归到民法典中， 作为中国民法典的亲属法编。在亲属法进行的这个具有历史意义的变革中，应当 以完善亲属法的基本制度为基本的目标。为了完善亲属法律制度，许多学者纷纷 撰文发表自己的见解，大家对很多具体的问题存在不少分歧。与此同时，我国的 1 黑龙江大学硕士学位论文 葺ii i i i i i i 亲属制度在司法实践中发现了很多问题，本文试图通过对亲属制度的相关问题提 出自己的浅见，以期对完善我国的亲属制度有所裨益。 第一章亲属制度概述 第一章亲属制度概述 第一节亲属和亲属制度的界定 一、亲属的界定 “亲属”在我国古籍中早有记载。礼记大传日：“亲者，属也。自仁率 亲，等而上之祖。自义率祖，顺而下之至于祢。是故人道亲亲也，亲亲故尊祖， 尊祖故敬宗，敬宗故收族。”又日：“同姓从宗，合族属。”“六世亲属竭矣 。仪 礼丧服谓：“父至尊也。川夫至尊也。 “妻至亲也。外亲之服皆缌也。 汉 代儒家学者刘熙在释名释亲属中称：“亲者，衬也，言相隐衬也，”“属，续 也，恩相连属也”。上述解释意在说明，亲属是基于婚姻和血缘而产生，具有亲属 身份的人们之间具有“相称相续”的密切关系。亲属的种类包括因血缘而产生之 宗亲，因婚姻为中介而产生之外亲与妻亲。在我国古代典籍中，“亲 与“属 两 字连用，其含义合一。亲属关系堪称古代社会中最重要的社会关系。“进入阶级 社会以后，奴隶制和封建时代的宗法制度都是借助于亲属制度而确立的，亲属关 系、亲属组织在社会生活中起着极为强大的作用。近现代以来，亲属关系在社会 生活中的作用较古代有所淡化，但仍具有重要的作用。 国总之，不同的历史时期、 不同的社会制度，亲属的含义范围及亲属关系的内容是有所不同的。 “在当代法学中，亲属是指基于婚姻、血缘或法律拟制而产生的人与人之间 的社会关系。” 婚姻为亲属之源，血亲为亲属之流，姻亲则是以婚姻为中介而发 生的，亲属关系经法律调整，便在具有亲属身份的主体之间产生了法定的权利与 义务关系。亲属按其形成的特点不同，可以分为生物学上的亲属与法律上的亲属。 生物学上的亲属是指因遗传学规律自然形成的亲属，即以血缘为纽带的亲属，它 。谭桂珍，张胜先婚姻家庭法【m 】湖南人民出版社，2 0 0 4 年第1 4 7 1 4 8 页 。杨大文，龙翼飞婚姻家庭法学【m 1 中国人民大学出版社，2 0 0 6 年第8 0 页 杨大文亲属法【m 】法律出版社，2 0 0 0 年第2 页；余延满亲属法原论【m 】法律出版社，2 0 0 7 年第9 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 可以世世代代延至无穷。法律上的亲属是指法律规定和承认的亲属，它不仅包括 自然形成的亲属，而且包括法律所确认的亲属，即无血缘关系的亲属。因此，生 物学上的亲属并非都是法律上的亲属，而法律上的亲属也并非都是生物学上的亲 属。本文所探讨的是法律上的亲属。 亲属的概念有广义和狭义之分。“广义的亲属泛指一切由婚姻、血缘联结起来 的人际关系，范围极为广泛，包括受法律调整或不受法律调整的所有具有婚姻、 血缘或法律拟制关系的人。狭义的亲属，是指具有婚姻、血缘或法律拟制血亲 关系且彼此具有权利义务的人际关系。圆本文研究的亲属主要是在狭义概念的范 围之内。 二、亲属制度的界定 亲属制度的界定，学界有不同的观点。一种观点认为，“亲属制度反映人们的 亲属关系以及代表这些亲属关系的称谓的一种社会规范。又称亲属称谓制度。 另 一种观点认为，“一定的社会中经济基础对亲属关系的要求必然会在上层建筑包括 意识形态中相应地表现出来，这些要求既表现为有关亲属的意识和观念即亲属观， 也表现为有关亲属的各种社会规范所构成的制度，即亲属制度。 前一种观点认 为亲属制度是亲属之间相互称谓的总和，有失偏颇。后一种观点则比较科学、完 善，体现了历史唯物主义观点，强调了经济基础对上层建筑的决定作用。因此， 本文采纳后一种观点。 第二节亲属制度的起源与发展 亲属制度不是自始存在、永恒不变的，它是社会发展到一定阶段的产物，并 随着社会的发展变化而发展变化。从历史上考察，亲属制度的产生和发展与婚姻 家庭制度是同步的，是对不断发展着的婚姻家庭生活的制度的纪录，反映了当时 。余延满亲属法原论【m 1 法律出版社，2 0 0 7 年第9 3 页 。陈爱萍，姬新江婚姻家庭法学【m 】中国检察院出版社，2 0 0 6 年第3 5 页 中国社会科学院网站h t t p ：m y y c a s s c i l ，f i i e ，2 0 0 1 6 0 1 0 5 1 7 5 7 1 h t m l ，2 0 0 6 - 1 - 5 o 杨大文亲属法【m 1 法律出版社，2 0 0 0 年第6 页 第一章亲属制度概述 社会对两性和血缘关系的社会形式的客观要求。 一、前婚姻时代的血缘团体 在远古时代，人类脱离动物界还不久，当时生产力极其低下，人们共同劳动、 集体生活，他们没有血缘观念，群体内部成员之间过着毫无限制的两性生活。因 此，当时人与人之间的血缘关系无法用后世的亲属观念来判明，两性结合具有自 然的、朴素的性质。在漫长时代中，任何意义上的婚姻制度都不存在，也不具有 亲属制度赖以形成的社会条件。 二、群婚制下的亲属制度的萌芽 随着社会生产力的提高，从最初的毫无限制的两性关系逐渐演进为各种形式 的群婚制，人类开始了亲属制度的历史。群婚制分为血缘群婚制和亚血缘群婚制。 血缘群婚制是群婚制的低级形式，它已经排除了直系血亲之间的两性关系。亚血 缘群婚制是群婚制的高级形式，这种结合仍然是一种同行辈的男女之间的集团婚， 但是却在两性关系上排除了姐妹和兄弟。这种两性和血缘关系的社会形式必然导 致母系氏族的出现。圆 人类最早的亲属制度正是在群婚制的产生和发展过程中孕育和萌发的。它是 人们规范婚姻行为和确定血缘关系的客观需要。群婚制下的婚姻禁例和各种简单 的亲属称谓等，是亲属制度的最初内容。 三、个体婚制、父系家族制的形成和古代型亲属制度的确立 随着生产力的发展，私有经济的因素在氏族内部不断积累，“随着财富的增加， 它便一方面使丈夫在家庭中占据比妻子更重要的地位；另一方面，又产生了利用 这个增强了的地位来改变传统的继承制度使之有利于子女的意图。但是，当世系 还是按母权制来确定的时候，这是不可能的。因此，必须废除母权制，而它也就 。杨大文亲属法i m 法律出版社，2 0 0 0 年第3 页 o 杨大文亲属法【m 】法律出版社，2 0 0 0 年第3 _ 4 页 杨大文亲属法【m 】法律出版社，2 0 0 0 年第4 5 页 黑龙江大学硕士学位论文 被废除了。 回父系氏族制确立后，子女由母方氏族的成员变为父方氏族的成员， 实行按父方确定的世系的规则，以及由子女承袭其父财产的新的继承制度。后来， 随着私有经济的发展，氏族内部出现了以男性为中心的个体婚和与此相适应的父 权制的个体家庭。圆私有制的确立、父系氏族制和一夫一妻制个体家庭的形成，从 根本上改变了人们的亲属关系、亲属观念和亲属领域的各种行为规则。阶级社会 产生之初便出现了以男性为中心、以父系为基干的具有强烈的宗法性的古代型的 亲属制度，它历经了奴隶时代、封建时代的发展变化，直到资本主义时代才为近 现代型的亲属制度所替代。 封建社会的亲属制度与奴隶社会的亲属制度没有本质 区别，但在“父为子纲”、“妻为夫纲”的残暴程度上有所缓和。回 四、近现代型的亲属制度的逐步发展 总的说来，从古代型的亲属制度到近现代型的亲属制度的转变，是沿着从男 尊女卑到男女平等，从婚姻不自由到婚姻自由，从重父系轻母系到双系并重，从 家庭本位到个人本位的方向发展的。 在资本主义社会早期的亲属制度中，还保有 较多的封建残余，后来才被逐步破除。在当代世界，既存在着根植于私有制的、 与资本主义制度、婚姻家庭制度相适应的亲属制度，也存在着根植于公有制的、 与社会主义制度、婚姻家庭制度相适应的亲属制度。 资本主义国家亲属立法的发展趋势是：亲属制度中的封建残余将进一步被破 除；夫妻在人身关系、财产关系方面的法律地位在形式上渐趋平等；在离婚问题 上由限制离婚主义走向自由离婚主义，过错离婚原则逐渐被无过错离婚原则所取 代；在夫妻财产分割问题上，承认家事的价值，以求达到公平合理的目的；在非 婚生子女的法律地位问题上逐渐取代了对非婚生子女的歧视态度，使其取得了与 o 【德】马克思恩格斯马克思恩格斯全集( 第2 l 卷) 【m 】人民出版社，1 9 6 0 年第6 7 页 o 杨大文亲属法【m 1 法律出版社，2 0 0 0 年第5 - 6 页 杨大文，龙翼飞婚姻家庭法学f m 】中国人民大学出版社，2 0 0 6 年第8 0 - 81 页 o 王歌雅。贺轶文婚姻家庭法【m 】黑龙江人民出版社，2 0 0 4 年第3 4 页 杨大文亲属法【m 】法律出版社，2 0 0 0 年第6 页 杨大文亲属法【m 】- 法律出版社，2 0 0 0 年第6 页 第一章亲属制度概述 宣置i i i i i i i i i i i i i i 暑ii kliii i i i i i i i i i i i i i 宣i i 暑i i i 宣i i i 宣i | 婚生子女同等的法律地位。回 社会主义中的亲属制度，是新的现代型的亲属制度。社会主义国家的亲属法 具有不同于资本主义的亲属法的特征：男女两性在婚姻家庭中的法律地位是完全 平等的；在保障婚姻自由的同时对离婚自由实行严格的法律监督；立法上有许多 特别保护妇女、儿童和老人的条款；在离婚程序上兼采协议离婚和判决离婚两种 方式，在离婚理由上一般不采取过错原则等。圆 第三节亲属制度与亲属法的关系 “亲属法，是指调整一定范围亲属间的人身关系和财产关系的法律规范的总 称。 亲属法是调整亲属关系的法律，是一定社会中的亲属制度的法律形式。 亲属法在不同的国家或不同的历史时期有不同的称谓。例如，在大陆法系国 家或地区通常称为亲属法；前苏联称为婚姻家庭法；前东德、罗马尼亚、阿尔巴 尼亚和俄罗斯联邦等称为家庭法。在我国古代称之为婚律、户律、户婚律或婚户 律。大清民律草案设亲属编，国民党政府指定的民法典从之。中华人民共和国 成立后，则称之婚姻法。回我国立法之所以称其为婚姻法，主要是根据革命根据地 时期形成的立法习惯，( 如1 9 3 2 年中华苏维埃共和国就颁布了中华苏维埃共和 国婚姻法) 加上受前苏联立法模式的影响。 亲属法分为形式意义上的亲属法和实质意义上的亲属法。形式意义上的亲属 法是指以亲属法命名的法律，如民法典中的亲属编。在有些国家中，对虽然不以 亲属法命名，但实际上起着亲属基本法作用的法律，亦可视其为形式意义上的亲 属法，例如我国现行的婚姻法。实质意义上的亲属法是指一定国家中调整亲属 法律关系的法律规范的总和，它不仅包括形式意义上的亲属法，还包括法律、法 规以及司法解释等，其中有关调整亲属关系的法律规范，如：收养法、妇女权 。余延满亲属法原论【m 】法律出版社，2 0 0 7 年第3 6 页 o 余延满亲属法原论【m 】法律出版社，2 0 0 7 年第3 6 页 余延满亲属法原论【m 】法律出版社，2 0 0 7 年第2 页 。余延满亲属法原论【m 1 法律出版社，2 0 0 7 年第l 页 o 余延满亲属法原论【m 1 法律出版社，2 0 0 7 年第l 乏页 9 黑龙江大学硕士学位论文 益保护法、未成年人保护法、婚姻登记条例等均属于亲属法的范畴。 形式上的亲属法中存在着大量的、集中而系统的实质意义上的亲属法规范， 能够从整体上反映一定国家的亲属法律制度的全貌。但是，其他规范性文件中的 亲属法规范同样也属于实质意义上的亲属法。例如：户籍法、国籍法、涉外民事 关系法律适用法、其他有关的民事单行法以及国际条约中，常有涉及亲属事项的 规定。另一方面，形式意义上的亲属法除了实质意义上的亲属法规范为其主要内 容外，为了立法上的方便和适用法律时的需要，其中亦有某些按其性质而言不属 于亲属法规范的规定，如附有若干行政法规范、民事诉讼法规范等，这在许多国 家的立法例中是很常见的。将亲属法一词作上述两种解释，是传统法学中的一种 主张，其他法律同样也不例外。亲属法学研究的内容应当扩及全部的亲属法规范 体系，而不应仅以形式意义上的亲属法为限。圆 各国形式意义上的亲属法，其亲属制度由诸多制度组成，大致包括婚姻制度 ( 内含结婚制度、夫妻财产制度、离婚制度、婚姻可撤销及无效制度等) ，监护制 度、收养制度、扶养制度等。 第四节本章小结 本章简要地对亲属制度进行概括。包括亲属、亲属制度概念的界定、亲属制 度的起源与发展和亲属制度与亲属法的关系。“亲属 一词由来己久，在当代法学 中，亲属是指基于婚姻、血缘或法律拟制而产生的人与人之间的社会关系。亲属 的概念有广义和狭义之分。对于什么是亲属制度，学界有不同的观点。原始社会， 群婚制下亲属制度萌芽了；阶级社会产生，个体婚制、父系家族制形成，古代型 的亲属制度确立；随着人类社会的不断进步，亲属制度先后经历了原始社会时代、 奴隶制时代、封建制时代、资本主义时代、社会主义时代，每个时代的亲属制度 都有其特征。亲属法，是指调整一定范围亲属间的人身关系和财产关系的法律规 范的总称。亲属法分为形式意义上的亲属法和实质意义上的亲属法。我国现行的 。余延满亲属法原论 m i 法律出版社，2 0 0 7 年第2 页 o 杨大文亲属法 m i 法律出版社，2 0 0 0 年第2 4 - - 2 5 页 第一章亲属制度概述 婚姻法是形式意义上的亲属法。本文以我国形式意义上的亲属法为主线，对 我国亲属制度做探讨。 黑龙江大学硕士学位论文 第二章我国亲属制度的改革 第一节我国亲属制度的历史沿革 作为亲属制度的法律形式，亲属法历史悠久，较其它法律发达。随着氏族制 的崩溃和国家的产生，原始社会中有关亲属和婚姻家庭的习惯、禁例等，就被注 入了新的阶级内容，转化为调整上述社会关系的法律。考察我国亲属制度及亲属 法的历史发展，其经历了如下历史沿革： 一、原始社会时期 早在原始社会父系家长制时期，家庭由父权支配，血缘按父系计算，女嫁男 家，妻从夫居等有关亲属制度的原则已经确立起来，只因当时尚无法律，这些原 则仅仅属于习惯规范。 二、奴隶社会时期 中国奴隶制社会，成文法典的制定和公布较晚，亲属关系主要是由维护奴隶 主贵族的宗法等级制度的礼以及为统治阶级所认可的习惯来调整的。有关亲属制 度的礼，实际上起着法的作用。其最重要的渊源是奴隶制的“婚礼 和“家礼”， 中国古代亲属法中的许多制度都发端于此，如确定亲属关系的服制制度，嫁娶方 面的“六礼”程序，婚姻离异方面的“七出 、“三不去”。 三、封建社会时期 与亲属有关的成文法的制订和公布始于战国时代。 在我国封建社会，成文法 虽己制定，但法律并不是调整亲属关系的主要手段，而是采用礼法并用的原则。 李蓓完善我国婚姻法) 中亲属制度的立法研究f d 】中国知网优秀硕士学位论文 h t t p ：d l i b c n k i n e t k n s s 0 i n d e x a s p x 湖南师范大学2 0 0 2 年第7 页 o 余延满亲属法原论【m 】法律出版社，2 0 0 7 年第3 l 页 杨大文亲属法i m 】法律出版社，2 0 0 0 年第1 2 页 第二章我国亲属制度的改革 就其立法的形式来看，主要是户律、婚户律或户婚律中加以规定的，且采用统一 的国家立法。就其内容来看，是建立在地主阶级的生产资料私有制和生产经济基 础上的，以儒家思想为指导思想，以维护宗法统治为目的，受着政权、神权、族 权、夫权联合支配的亲属制度，其有包办买卖婚姻、男尊女卑和夫权统治、剥削 阶级的一夫多妻制，以出妻为主要方式的专权离婚以及家长专制和漠视子女利益 等基本特征。圆 四、半殖民地半封建社会时期 中国的封建主义亲属制度在历史上存在了两千多年，一直延续到半殖民地半 封建时代的旧中国。亲属法近代化的尝试发端于清朝末年。1 9 11 年起草完成的大 清民律草案中有亲属一编。北洋军阀政府于1 9 1 5 年曾制订民律亲属编草案， 1 9 2 6 年制订的民律草案中也设有亲属编，但上述草案均未颁行。1 9 3 0 年中 华民国民法亲属编的公布，从法律形式上实现了从古代型亲属法到近现代亲属 法的转变。 但是，这个亲属编在很大程度上是对资产阶级国家亲属立法的模仿和 搬用，在当时所起的作用是极其有限的。 五、社会主义社会时期 从法律上废除封建主义的亲属制度，建立和发展新的、民主主义的和社会主 义的亲属制度，是新中国法制建设的一项重要的任务。早在全国解放前的革命根 据地时代，中国共产党领导的民主政权，以废除封建主义亲属制度，实现新民主 主义亲属制度为宗旨，就开始了亲属制度方面的法制建设。固第二次国内革命战争 时期，当时的中华苏维埃共和国中央执行委员会先后颁行了婚姻条例( 1 9 3 1 年) 和婚姻法( 1 9 3 4 年) 。抗日战争和解放战争时期，各革命根据地颁布了许多调 整亲属关系的地方性的婚姻条例，如陕甘宁边区婚姻条例、晋西北婚姻暂 。余延满亲属法原论【m 】法律出版社，2 0 0 7 年第3 l 页 。余延满亲属法原论【m 】法律出版社，2 0 0 7 年第3 l 页 杨大文亲属法【m 】法律出版社，2 0 0 0 年第1 9 页 。余延满亲属法原论【m 】法律出版社，2 0 0 7 年第3 l 页 黑龙江大学硕士学位论文 行条例、晋冀鲁豫边区婚姻暂行条例、晋察冀边区婚姻条例、晋察冀边区 在外工作人员申请离婚程序、修正山东省婚姻暂行条例等。上述条例在内容 上以调整婚姻关系为主，家庭关系和其他亲属关系的调整则较少涉及。这些法律 有力地推动了革命根据地的婚姻家庭制度改革，为新中国的亲属立法奠定了坚实 的基础。 中华人民共和国成立后颁布的两部婚姻法( 包括1 9 5 0 年婚姻法、1 9 8 0 年婚姻法) ，体现了我国的亲属立法具有自身的历史传统和鲜明的民主主义和 社会主义本质。 第二节域外法对我国亲属制度改革的影响 中国亲属法改革的历程，是不断改革创新、不断完善发展的历程。中国亲属 法在改革进程中，其立法模式、立法内容、立法原则等均受到了国外先进立法经 验的影响，具体时段如下： 一、欧陆法对我国亲属制度改革的影响 欧陆法对我国亲属制度改革的影响，在百余年来的历史变迁中从未消减。但 就欧陆法对我国亲属法改革具有导向作用的影响而言，当属清末民初的婚姻法改 革和南京国民政府的婚姻法改革。法国民法典和德国民法典中的亲属法是 大陆法系各国亲属立法的重要典型。他们所提供的立法模式，后来为许多国家所 采用。1 8 9 8 年的日本民法典亲族编，1 9 3 0 年的国民党政府的民法亲属编，都 是借鉴、仿效德国等大陆法系国家的亲属法制订的。上述立法例对我国亲属制度 改革的影响巨大，我国亲属制度具体改革内容如下： 1 、立法模式：一是清朝末年将婚姻法编入民法典。二是婚姻法以亲属法的形 式在民法典中独立成编。 2 、立法内容：我国亲属法在改革进程中对欧陆亲属法的学习与仿效，包括亲 属制度( 如亲属的范围及亲等计算法) 、结婚制度、家庭关系、离婚制度。 。杨大文亲属法【m 】法律出版社，2 0 0 0 年第1 9 页：余延满亲属法原论【m 】法律出版社，2 0 0 7 年第3 l 页 。杨大文亲属法【m 1 j ! 麦律出版社，1 9 9 7 年第1 6 页 第二章我国亲属制度的改革 3 、立法原则：南京国民政府的亲属法改革具体仿照的蓝本主要为德、日、瑞 士等资本主义国家亲属法的立法原则。其原则改革表现为以下几项：( 1 ) 逐步渗 透个人本位原则。( 2 ) 逐步移植私法自治原则。( 3 ) 婚姻自由原则开始取代家长 专制原则。( 4 ) 男女平等原则逐渐取代男尊女卑原则。( 5 ) 一夫一妻制原则取代 一夫多妻制原则。圆 二、苏联法对我国亲属制度改革的影响 社会主义国家的亲属法，最早产生于十月革命后的前苏联。1 9 1 8 年的俄罗 斯联邦户籍登记、婚姻、家庭和监护法典和1 9 2 6 年的俄罗斯联邦婚姻、家庭 和监护法典，为社会主义的亲属制度奠定了法律基础。此外，前南斯拉夫于1 9 4 7 年制定的婚姻基本法、亲子关系基本法、收养基本法和监护基本法 等都对我国亲属法改革( 包括革命根据地时期的婚姻法改革及1 9 5 0 年婚姻法的制 定、立法内容的架构、立法模式、基本原则的设计) 产生了很大的影响。固其中， 立法原则的影响较为明显，较具影响的亲属法原则如下：( 1 ) 男女两性在婚姻家 庭关系中的法律地位是完全平等的。( 2 ) 在保障结婚自由的同时对离婚自由实行 严格的法律监督。( 3 ) 立法上有许多特别保护妇女、儿童和老人的条款。( 4 ) 在 离婚程序上兼采协议离婚和判决离婚两种方式，在离婚理由上一般不采取过错原 则等。( 5 ) 一夫一妻制原则。( 6 ) 个人利益与社会利益相结合原则。 上述原则对革命根据地亲属法改革的影响，则体现为对基本原则的吸纳和对 本土婚俗改革的关照，并促使革命根据地形成了较具特色的基本原则。例如，苏 区亲属法的基本原则有两项：一是“确定男女婚姻，以自由为原则，废除一切封 建的、包办强迫和买卖的婚姻制度，禁止童养媳。”二是“实行一夫一妻，禁止一 夫多妻。 边区婚姻法的基本原则有三项：男女平等、婚姻自由及一夫一妻制。解 。王歌雅中国亲属立法的伦理意蕴与制度延展【m 】黑龙江人民出版社，2 0 0 8 年第2 5 8 2 6 4 页 。杨大文亲属法t m 法律出版社，2 0 0 0 年第1 2 页；王歌雅中国亲属立法的伦理意蕴与制度延展【m 1 黑龙江 人民出版社，2 0 0 8 年第2 6 3 2 6 4 页 余延满亲属法原论【m 1 法律出版社，2 0 0 7 年第3 6 页 。余延满亲属法原论【m 】法律出版社，2 0 0 7 年第3 6 页 黑龙江大学硕士学位论文 放区婚姻法的基本原则为民族健康、男女平等、婚姻自由及一夫一妻制。 三、欧陆法与英美法对我国亲属制度改革的影响 自2 0 世纪8 0 年代以来，中国的亲属立法逐步摆脱了苏联等东欧社会主义国 家的影响，对国外亲属法采取扬弃的态度，并构筑具有中国价值内蕴的亲属立法。 1 9 8 0 年婚姻法根据新时期、新情况，对1 9 5 0 年婚姻法作了修改和补充。 将“家庭财产 修改为“夫妻共同所有的财产 ；改“一般共同制 为“婚后所得 共同制 ；法定离婚理由得以确立。上述立法改革，得到了肯定。2 0 0 1 年婚姻法 修正案，则将亲属法改革推向进入，具体表现为：夫妻双方忠实义务、婚姻无效 与可撤销制度、夫妻特有财产制、探望权、离婚理由的列举化、离婚损害赔偿等 制度的确立。 第三节我国现行亲属制度的反思 一、我国亲属制度的现状 新中国亲属立法开始于1 9 5 0 年5 月1 日颁行的婚姻法，自此旧中国遗留 下来的封建主义婚姻制度将被彻底废除，而新民主主义婚姻制度将普遍实行于全 国。立法后，通过1 9 5 3 年全国范围的贯彻婚姻法运动，使旧的婚姻家庭制度 彻底崩溃，新婚姻家庭制度迅速建立起来，自主婚姻显著增加，民主和睦的家庭 大量涌现，婚姻自由、男女平等观念深入人心。1 9 8 0 年9 月1 0 日修订了婚姻法， 使我国的亲属法制建设进入了一个新阶段。修订的目的是将调整的重点由改革婚 姻家庭制度转移到稳定婚姻家庭关系、保障和发展婚姻家庭建设上来。 从2 0 世纪8 0 年代到9 0 年代，我国的亲属立法较前有了显著的发展。婚姻 法在实际生活上起着亲属基本法的作用；收养制度有了比较完备的法律形式一 一收养法； ：民法通则、未成年人保护法、妇女权益保护法等法律中都 有若干亲属法规范；继承法中的某些规定也同亲属法有关。此外，各地和有关 部门相继颁行了一些有关婚姻家庭的规范性文件，其内容涉及婚姻登记、涉外婚 。王歌雅中国婚姻家庭立法研究【m 】黑龙江人民出版社，2 0 0 4 年第1 1 6 页 第二章我国亲属制度的改革 姻、涉港澳台婚姻、民族婚姻家庭、收养登记、以及妇女、儿童和老人合法权益 等方面。同时，最高人民法院对如何处理适用法律、处理婚姻家庭纠纷等问题， 制定了大量的司法解释。 2 0 0 1 年4 月2 8 日，我国婚姻法修正案正式实施。该法对夫妻共同财产和 个人财产范围予以的规定。关于人民法院准予离婚的法定理由的规定，改1 9 8 0 年 的概括式立法表述方式，采用列举式立法表述方式。另外，此次修订增补了不少 法律规范，如“禁止有配偶者与他人同居 、“禁止家庭暴力 、无效婚姻制度和可 撤销婚姻制度；离婚后父母对子女的探视权制度；第五章增加规定了违反法律的 救助措施和法律责任等。 新中国成立后，在收养上实行习惯法。为了依法调整收养法律关系，我国专 门制定了一系列的规范性解释，如关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感 情确已破裂的若干具体意见、关于适用( 婚姻法) 若干问题的解释( 一) 和关 于适用( 婚姻法) 若干问题的解释( 二) 等。这些行政法规和司法解释与婚姻立 法一起，调整社会主义亲属关系，使我国亲属关系领域出现新问题得以解决，促 进了社会主义和谐社会的发展。 二、我国亲属制度的不足 ( 一) 我国亲属制度形式存在的问题 1 、独立于民法之外不当 亲属法与人格权法、合同法、物权法、继承法和侵权法等同属于私法的范畴， 是一个完整的民法系统。我国的婚姻法是形式意义上的亲属法，将其独立于 民法之外，使之成为国家立法中的一个独立的基本法。将亲属法与民法相分离， 使其成为一个独立的法律部门，割裂了民法的有机构成，影响了民法的整体性。 2 、命名不当 以婚姻法命名亲属法，沿用的是前苏联的立法模式，使调整亲属关系的 法律名称局限于一个调整婚姻关系的名称，无法概括亲属法的全部内容。如收养 。杨大文亲属法【m 】法律出版社，2 0 0 0 年第2 l 页 黑龙江大学硕士学位论文 问题，由于亲属法命名的不适当，称亲属法为婚姻法，在立法时又使用了收 养法的名称，使亲属法下属的一个单行法在名称上与亲属法成了相并列的法律， 损害了法律体系的内在逻辑性。国 3 、内容体系不完整 尽管两部婚姻法的具体内容不同程度地规定了一些亲属法的内容，但结 婚、离婚作为其主要内容占有大量的篇幅，而相关的收养、监护等制度均未规定， 致使亲属法内容体系不完整。 ( 二) 我国亲属制度内涵存在的问题 1 、欠缺有关亲属制度的通则性规定 在大陆法系法典化历史传统中，亲属法通则具有举足轻重的作用，民法典亲 属编都规定一般性规则。我国亲属制度中虽然也规定了一些亲属关系的规则，但 很多重要的亲属制度，如亲属的概念、亲属的范围、亲属的种类、亲等及其计算 方法、亲系等都没有规定，使亲属法的基本原则没有表现出来。 ( 1 ) 我国法律系统中亲属范围界定混乱 依最高人民法院关于适用 民法通则) 若干问题的意见第1 2 条的规定： 民法通则中规定的近亲属与婚姻法的规定相同，即包括配偶、父母、子 女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等。而刑事诉讼法第 8 6 条第6 款规定：“近亲属是指夫、妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹”。继承法 第1 2 条关于法定继承人范围明确规定：“丧偶儿媳对公婆，丧偶女婿对岳父、岳 母尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。 这一规定将一定范围的姻亲纳入 了法律调整的范围。 ( 2 ) 我国婚姻法缺乏亲等的规定 亲等是当代各国民法在身份法方面使用的统一概念，用来表示亲属关系的亲 疏远近。在涉及亲属法律关系时，可以用统一的称谓表示出来，用“亲等”这一 概念，十分简洁明了。大多数国家采用罗马法的亲等计算法，少数天主教传统根 杨立新完善我国亲属法律制度的六个基本问题【1 浙江工商大学学报2 0 0 8 ，( 6 ) 第二章我国亲属制度的改革 深蒂固的国家采用寺院法的亲等计算法。我国婚姻法缺乏亲等的规定，不利于处 理涉外婚姻家庭法律关系。8 0 年代中期，台湾地区当局开放大陆探亲政策，探亲 的条件就是按一定范围内的亲等来规定的。 2 、“宜粗不宜细刀原则导致某些具体的亲属立法尚属空白 ( 1 ) 未规定夫妻同居和分居制度 夫妻同居义务，是婚姻生活中最基本的义务。该义务能否履行，直接关系到 婚姻的稳定及配偶权利的保障。我国现行婚姻法只在离婚制度中，规定“因感情不 和分居满二年 是视为“感情破裂 的情形之一，此外没有关于分居的具体规定。 由于缺乏分居制度，不符合法定离婚条件的，基于一种事实推定，即夫妻双方能够和 好，法官判决不准离婚。然而现实生活中，法院判决不准离婚后，夫妻能够自行和好的 情况较少，大多数处于事实上的分居状态。这种事实上的分居由于缺乏法律的规范， 在人身关系、亲权、财产关系方面都存在着棘手的问题。这些矛盾一旦激化，会加 速婚姻关系的彻底破裂，也不利于下次离婚案件的审理。分居尤其是在离婚诉讼期 间或判决不准离婚后的事实分居现象，已成为不容忽视的社会现实，在我国建立分 居制度具有重要的法律意义。 ( 2 ) 未规定亲子关系设定制度 亲子关系设定制度包括婚生子女推定制度、婚生子女否定制度和非婚生子女 认领制度。父母子女关系的设定是父母对子女抚养的前提，无论是在亲权制度下， 还是在监护制度中，保护未成年子女的利