（民商法学专业论文）论成人监护中的意定监护制度.pdf

重庆大学硕十学位论文 中文摘要 摘要 成年人监护制度是为判断能力有缺陷而在法律行为的决定上有困难的人补充 判断能力的制度，从罗马法至今已有上千年历史。我国的成年人监护制度受大陆 法系及苏联民法的影响，一直具有浓重的职务性质，主要依靠家庭负担模式，侧 重保护市场交易安全和管理被监护人的人身及财产。 进入新世纪，当我国还处于发展中国家的同时，众多发达国家已率先面临了 社会结构的变化和社会老龄化的压力，也进入了人权事业发展的顶峰，在这些社 会问题的推动和观念的进步中，出现了对监护制度有决定性影响的理念，即“平等 化”“对自我决定的尊重”以及“活化尚存能力”，在这些理念的指导下，各国纷纷改 革完善成年人监护制度，把维护被监护人自由意志，尊重其剩余行为能力和造就 平等社会秩序做为立法的最高宗旨。在这种宗旨下，能充分体现被监护人自身决 定力的意定监护登上了历史舞台。本文前两部分从意定监护制度的缘起和发展，展 示了该制度产生的现实背景和法学理念，概括了大陆法系和英美法系在运用意定监 护时的三种典型模式，从分析典型模式出发归纳总结了意定监护制度的利弊。 相较之下，以社会发展的程度来说，随着我国经济的迅猛发展，科教文卫事 业也随之壮大，我们提前面临了社会老龄化等问题，不但成为了世界上老龄人口 最多的国家，而且由于社会发展的需要，家庭结构的变化更为明显，小家庭模式、 空巢老人越来越多。在经济发展和社会发展不平衡的阶段，社会的伦理道德力量 正在经受前所未有的冲击。但我们也在与世界的交往中，获得了更为先进的人权 观念和法治观念，使得我们对改革的愿望日益强烈。从制度构建来说，我国的成 年人监护制度的确存在不少问题，除了立法宗旨的落后，还有法律规范过于单一 和简单化、难以形成完善高效体制等缺陷。本文的后两部分阐述了意定监护制度 在应对我国现有相关社会问题、弥补现有制度应对空白等方面能发挥的作用。最 后从引入意定监护制度的角度，对成年人监护制度的改革提出了建议。 关键词：成年人监护，意定监护，人权观念，老龄化 a b s t r a c t a d u l tg u 刹i a i l s m pi st h es y s t e mt oc o m p l e m e n tt h ea _ b i l i t yo fj u d g e m e n tf o rw h o m i sd i m c u l tt om a l ( eac o n e s p o n d i n gd e c i s i o no nt h el e g a l la c t sb e c a u s eo ft h ed e f i c i e n c y i nt h ed e c i s i o n ，w h i c hh a sb e e nr n o r et h a i lat h o u s a n dy e a r so fh i s t o r yf 如mt h er o m a l l l a w a 髓c t e d b yt h ec 础l a ws y s t e ma n d t h es o v i e tu n i o nc i 、，i li a w ，a d u l tg u a r d i a j l s h i p i n s t i t u t i o ni no u rc o u n t uh a sas t r o n gn a t u r e0 ft h ed u t i e s ，w l l i c hr e l y so nf 枷l y m o d e l a n d 舭u s e so nt h et r a i l s a c t i o ns e c u r i t ya n dm a i l a g e m e n to fp e r s o n a la n dp r o p e r t y 1 i lt h en e wc e n t u 啦m a n yd e v e l o p e dc o u n t r i e sh a v et a k e nt l 赡l e a di nf a c i n gt h e c h a n g e si ns o c i a ls t r u c t u r ea j l ds o c i a lp r e s s u r eo nt h ea g i n g ，a sw e l la se n t e r e dt h ep e a l ( o ft h ed e v e l o p m e n to fh u m a l lr i 曲t s a sar e s u l to f t h e s ec h a i l g e sa j l da d v a n c e s ，s o m e i d e a ss u c ha s ”e q u a l i t y ”a i l d ”r e s p e c tf o rs e l f - d e t e n i l i n a t i o n ”a n d ”a c t i v a t i o no fm e r e l n a i n i n gc a p a c i t y ”h a v ee m e r g e d t h e nc o u n t r i e sh a v eb e e nr e f o 叫n ga n dp e 疵c t i n g t h ea d u l tg u a r d i a i l s t l i ps y s t e m ，p u t t i n gt h em a i n t e n 锄c eo ff r e ew i l l ，r e s p e c tf o rt h e r e m a i n i n gc a p a c i t y 锄dc r e a t i o no fe q u a ls o c i a lo r d e ra st h em g h e s tl e g i s l a t i v ep u 叩o s e c o n s e q u e n t l y ，i n t e n d e dg l l a r d i a i l s h i ps t e p p e do n t ot h et l i s t o r ys t a g e ， w h i c hc a l lf u l l y r e f l e c tt h es e l f - d e c i s i o np o w e ro ft h ep e r s o nu n d e rg u 砌i a n s h i p 。 t h ef i r s tt w op a i t so f t h i sp a p e ri n t r o d u c e st h eo r i g i na i l dd e v e l o p m e n to fm ei n t e n d e dg u a r d i a n s h i ps y s t e m ， d e m o n s t r a t e st h eg e n e r a t e db a c k g r o u n da n dl e g a lc o n c e p t so ft l l i ss y s t e m ， a n d s u m m 撕z e st h 觥t y p i c a lm o d e l sf r o mc i 、，i ll a ws y s t e ma n dc o i i 吼o nl a ws y s t e mt o g e n e r a l i z et h ep r o sa n dc o n so f t h ei n t e n d e dg u 砌i a j l s h i p c o m p a r e dt os o m ed e v e l o p e dc o u n t r i e s ，f o mt h ep e r s p e c t i v eo fe x t e n to f s o c i a j d e v e l o p m e n t ，w i t ht h er 叩i de c o n o 嘶c a ld e v e l o p m e n ta j l dp r o g r e s si nh e a l t hc a r e ，c l l i n a a d v a i l c et of a c et h ep r o b l e mo fa g i n gs o c i e t y i nf a u c t ，c l l i n ah a l s m em o s ta g i n g p o p u l a t i o na r o u n dt h e w o d d m o r e o v e r ， d u et 0t h en e e d so fs o c i a ld e v e l o p m e n t ， c h a l l g e si nf a i n i l ys t r u c t u r ea r em o r eo b v i o u s ， s m a l lf 枷l ym o d e l sa i l de m p t y 。n e s t e l d e r l vb e c o m em o r ea n dm o r e t i l o u g hu n b a l a j l c e de c o n o r n j ca n ds o c i a ld e v e l o p m e n t b r i n g s a 1 1u n p r e c e d e n t e dc h a l l e n g et os o c i a je t h i c s ，w ea c c e s st o am o r ea d v a n c e d c o n c e p to ft h eh u m 锄r i 曲t sa n dt h er u l eo f l a ww i t ht h ee x c h a i l g e si nt h ew o r l d ，w 1 1 i c h m m 汜sa ni n c r e a s i n g l ys t r o n gd e s i r et or e f o 吼f r o mp e r s p e c t i v eo fs y s t e mc o n s t m c t i o n ， t h ea d u l tg u 砌i a j l s m ps y s t e mi no u rc o u n t r yh a sm a n yp r o b l e m s 1 1 1a d d i t i o nt 0 b a c k w a r dl e g i s l a t i v ep u 印o s e ，t h e r ea r es o m eo t h e rw e a k n e s s e s ，f b fe x 锄p l e ，l e g a l n o m sa r et o os i m p l i s t i c 锄ds i n g l ea n di ti sd i f ! f i c u l tt of o mac o r n p l e t ea i l de f ! f i c i e n t i l s y s t e m t h el a s tt w op a n so ft h ep a p e rd e s c r i b e st h ef u n c t j o no fi n t e n d e dg u a r d i a n s h i p s y s t e mi nr e s p o n s et oc h j n a sc u 盯e n ts o c i a jp r o b l e m sr e l a t e da n dt om a l ( eu pf o rg a p si n t h ee x i s t i n gs y s t e m f i n a l l y ，f 的mt h ep e r s p e c t i v eo ft h ei n t e n d e d g u 2 u r d i a n s h i ps y s t e m ， t h ea u t h o rg i v e ss o m es u g g e s t j o n st oi m p r 0 v et h ea d u l t g u a r d i a n s h i pi no u rc o u n t u k e y w o r d s ：a d u l tg u a r d i a l l s l l i p ，i n t e n d e dg u a r d i a n s l l j p ，t h ec o n c e p to f h u m a n 一曲t s ， a g m g n i 学位论文独创性声明 本 人声明所呈交的殳 士 学位论文 堑亟熊煎刍妻豳幽蠹 是我个人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论 学位论文使用授权书 本人完全了解重庆大学有关保留、使用学位论文的规定。本人完全同意中 国博士学位论文全文数据库、中国优秀硕士学位论文全文数据库出版章程( 以 下简称“章程”) ，愿意将本人的盈士学位论文丝蓝墨蕉韭主璺兰趱捌童提 交中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社( c n ) 在中国博士学位论文全文数据 库、中国优秀硕士学位论文全文数据库以及重庆大学博硕学位论文全文数 据库中全文发表。中国博士学位论文全文数据库、中国优秀硕士学位论文 全文数据库可以以电子、网络及其他数字媒体形式公开出版，并同意编入c n l ( i 中国知 网上传播 可以采用 作者签名 备注：审核通过的涉密论文不得签署“授权书 ，须填写以下内容： 该论文属于涉密论文，其密级是，涉密期限至年一月一日。 说明：本声明及授权书：逝装订在提交的学位论文最后一页。 重庆人学硕十学位论文1 意定监护制度的缘起与发展 1 意定监护制度的缘起与发展 意定监护渊源于成人监护制度，是以尊重本人自我决定为立法理念的成果， 通俗地说它是指本人在具有完全的判断能力时，依自己的意愿选任监护人并与之 订立委托监护合同，由本人将有关自己监护事务的全部或部分代理权授予监护人， 在本人年老、精神障碍或其他丧失判断能力的事由发生之后，由代理人接手约定 事务，并由公权力直接或间接地对意定监护人进行监督的制度。 1 1 意定监护制度的缘起 日本学者清水诚认为，“成年人监护制度是为因有精神障碍缺乏判断能力而在 法律行为意识决定上有困难的人补充判断能力的制度【l j 。”行为能力欠缺者有两个 不足：一是经常无法进行法律关系的创造；二是在人身、财产方面都处于不能自 我保护的状态【2 】。有学者进一步指出：“所谓欠缺能力的人是那些基于各种原因， 要么不能做出决定，要么能做出决定但不能身体力行这些决定的人。因而需要监 护人或者保佐人来为他们作出决定或者执行决赳3 1 。” 监护制度产生于古罗马氏族社会的后期，近现代意义上的成年人监护制度是 在继受罗马法的基础上建立的。公元前4 5 0 年古罗马颁布的第一部成文法典十 二铜表法就设置了监护制度和保佐制度。监护的主要对象是未适婚人和妇女。 保佐的适用对象则是精神病人和浪费人，随后大法官将保佐对象扩张及精神衰弱 人、聋哑人、以及老弱不能处理自己事务的人。根据家父权，家庭成员包括奴隶、 妻、子女等均为家父权的客体，受家父一人之支配。所以不管是监护还是保佐， 其目的都在于维护有继承权的宗族成员的权益和保护家族利益。监护人和被监护 人的法律人格并不平等，所以，在这个时期，法律对被监护人的利益是漠视的， 家长制下监护责任的履行只关系到监护人的利益。随着宗族制度的瓦解，监护制 度的功能逐渐改变，被监护人的权益获得重视【4 】。到罗马共和国末期，监护和保佐 演变为一种义务性质的公职。着眼于弥补被监护人民事行为能力的缺失，保护被 监护人的合法权益。随着商品经济和资产阶级的兴起，监护的社会公职性更为浓 重，被监护人有相对独立的财产，但监护的意义除了保护被监护人权益外，还负 有维护交易安全和市场秩序之责，所以监护的管制性极强。进入现代社会，自由 价值高于一切。成年人监护问题被重新审视，各国开始修改旧法，以适应新的人 权观刽5 1 。意定监护制度就起源于英美法系的持续性代理权授予制度。在2 0 世纪 5 0 年代之前，英美法系的成年人监护制度也是以剥夺当事人行为能力为核心的完 全管理模式。法院根据利害关系人的申请，裁断被申请人为欠缺行为能力人，并 重庆火学硕十学位论文l 意定监护制度的缘起与发展 为其指定监护人。监护人保护其合法权益，也对被监护人加以监督和管束，以确 保正常的社会秩序和与之交易的第三人的利益，被监护人几乎没有或完全没有决 定权。所以该项监护制度在公众看来是剥夺公民权利最彻底的民事惩罚制度。基 于以上原因，持续性代理权授予制度应然而生，意定监护也由此登上法律舞台。 1 1 1 现实背景 导致意定监护制度出现的现实推动力主要是社会问题对原有监护制度产生的 巨大冲击力。其中，最主要的矛盾是世界人口的老龄化。 联合国在维也纳举行了第一次老龄问题世界大会。在二十世纪里，人口寿命 发生了巨大变化。平均预期寿命从1 9 5 0 年延长了2 0 年，达到6 6 岁，预计到2 0 5 0 年将再延长l o 年。二十一世纪上半叶人口的迅速增长意味着6 0 岁以上的人口将 从2 0 0 0 年的大约6 亿增加到2 0 5 0 年的将近2 0 亿，预计全球划定为老年的人口所 占的比率将从1 9 9 8 年的1 0 增加到2 0 2 5 年的1 5 。人口结构方面的这种变化将 在本世纪中叶造成世界人口中年老的和年轻的各占一半的现象。就全球而言，2 0 0 0 年至2 0 5 0 年期间，6 0 岁以上的人所占的比例预计要增加l 倍，由1 0 增加到2 l ， 而儿童的比例预期将下降三分之一，从3 0 下降至2 1 。此外，在老年人口中增 长最快的群体就是最老的老人，即8 0 岁以上者。在2 0 0 0 年，他们总共7 0 0 0 万人， 预计在未来5 0 年内，这个数字将增至五倍以上。因为女性的预期寿命高于男性， 老年妇女人数超过老年男子，年岁越高超过地越多。在2 0 0 0 年，6 0 岁以上的人之 中，妇女比男人多6 3 0 0 万人。 世界人口老龄化的问题带来三个突出矛盾：第一，由于女性高龄的人比男性 多，在老年人口中每1 0 0 个女性有8 1 个男性，高龄部分，每1 0 0 个女性只有5 3 个男性。发达地区的这一比例( 每l o o 个女性有7 1 个男性) 较发展中地区( 每l o o 个女性有8 8 个男性) 低。随着寡居老人的增加，在法定或指定监护中作为第一顺 位人选的配偶已经不适宜或无法担任监护事务。第二，庞大的老龄人口给传统社 会保障制度带来前所未有的难度和压力。人口学用“潜在支持比”( p s r ) 指标反映 人口老龄化的影响，它计算每1 个6 5 岁人口相应的1 5 6 4 岁人口数，以表明劳动 年龄人口潜在的抚养负担。1 9 5 0 年至2 0 0 2 年，世界人口的潜在支持比已经呈持续 下降态势，每个老年人相应的劳动年龄人口从1 2 个下降到9 个，此趋势仍在延续 中。到本世纪中叶，潜在支持比将下降到4 ，也就是说每个劳动人口的负担将更重。 这对世界经济活力的提高无疑是一个坏消息，缓解的办法是，促使这个庞大的人 口群发挥出剩余的经济参与力。第三，老年人口参与经济活动的状况不容乐观。 在发达地区，6 0 岁以上男性人口中，经济活动人口只占2 1 ，在发展中地区，这 一比例达到5 0 。在多数发达国家，1 0 的老年妇女是经济活动人口，而在发展中 国家，这一比例达到1 9 。但发展中国家有较高的老年劳动参与率是由于在那里 2 重庆人学硕+ 学何论文 1 意定监护制度的缘起与发展 退休制度的覆盖面十分有限并且收入相对来说比较少。这些数据表明，呈弱势的 老年人口经济活力促使社会对监护的作用要求更多，监护不再只是保护交易安全 的栅栏，而是帮助更多被监护人参与到正常经济活动中的手段1 6 】。 1 1 2 法学理念 世界人权宣言讲到“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等”“每个人， 作为社会的一员，有权享受社会保障，并有权享受他的个人尊严和人格的自由发 展所必需的经济、社会和文化方面的各种权利的实现，这种实现是通过国家努力 和国际合作并依照各国的组织和资源情况。”不仅如此，智力迟钝者权利宣言残 废者权利宣言保护精神病患者和改善精神保健的原则联合国老年人原则 等等文件都表达了尊严、平等的人权理念。通过对这些理念的呼应，法学领域在 监护制度方面也产生了具有指导性的新观念。 “平常化”( n n o 蛐a l i z a t i o n ) ，这个理念在1 9 5 9 年由丹麦一个智力残疾人的父 母在社会活动中首先提出。他们认为不要将身心有障碍的人和普通社会成员隔离 开来，而应该让他们全方位地参与社会活动，作为正常人有权过正常的生活。这 个理念的核心是不要用区别和异样的眼光看待身心有障碍的人，整个社会环境应 该全方位的接纳他们，让他们生活在普通社会中。“换句话说，障碍者作为人，其 自身的人类尊严，应当得到尊重，并有权获得帮助，以尽量求取自力更生，尽量 像正常人一样参与普通的生活、活动。能够为其提供这样生存环境的社会才是正 常的社会【_ 7 1 。”现在“正常化”理念已经成为国际共识，不但对身心障碍者适用，对 老年人也是一样。这是监护制度从意图“保护”到尊重“自立”的转变。当然，这并非 放弃保护的宣言，而是要将保护与自立融合起来，给与他们有尊严的生活。 “对自我决定的尊重”( 尊重自主决定权) ，依照人性尊严的理论，自我决定是 维护人尊严的基本方式，自主性是“个人为独立自主之本体，个人之存在绝非是为 他人完成某种目的之工具，个人自身即是目的，具有自主存在之尊严，有权决定 自身之一切事宜【8 】。”当然这样的理论直接放黄法学中，是有必要作一定修正的。 在传统大陆法系下，“自我决定权”指民事主体在不违反公序良俗等法律原则和法律 强行规定的限制下，对财产和人身之事务均可依照自己的价值观或喜好做出决定。 英美法学者也有类似结论：英国牛津大学的哈里士博士在财产和正义一书中 主张合理的财产权是权利的一种，而所谓“合理”具有三个基本条件：第一，承认自 然的平等；第二，接受选择自主地价值；第三，强调身体的尊严不受任何侵犯【9 】。 根据现代医学的发展，我们已经认识到完全丧失判断能力的人是非常少的，判断 力亦是随着年龄的增长而逐步减退，所以，简单粗略地将公民的行为能力划分为 两三个层次，是违背现实的。尊重本人的自我决定和尊重本人在具有判断能力时 对丧失判断力后的事情作出预先安排是维护个人尊严的需要，尊严则关系到个人 重庆人学硕十学位论文 1 意定监护制度的缘起与发展 生存生活的意义。这个理念的核心在于不剥夺能力耗损者的行为能力，充分依照 其本人的意思，借助其监护人之手，使其能够享有与普通人没有区别地对自己事 务的自主决定权。 “活化尚存能力”，同资产阶级革命相关联，民法制度“从身份走向契约”，要求 抽象的人格平等。这显然与现实中生产力的迅猛发展及经济社会的复杂性相矛盾。 于是，法律的力量在强调抽象人格平等的同时，加强对弱者的保护，才能抵消现 实的不平等。经医学研究证实：“精神疾病诊断与鉴定结论之间并不具有必然的因 果关系。精神病患者，即使处于不完全缓解期，甚至发病期，如对某种民事行为 的性质和意义能够辨认和理解，就应当认为其具有此种民事行为能力【l0 1 。”因而世 界精神卫生联盟1 9 8 9 年在埃及发表的卢克索尔人权宣言指出，精神病人享有 与其他公民同等的基本权利。在英国，精神卫生法规定，对精神病人的治疗和处 理应遵循自愿原则，强调非自愿病人住院治疗必须经过严格的程序。在美国，法 律承认精神病人的治疗决定权和拒绝治疗权以及“最少限制性选择权”。根据联合国 经社理事会人权委员会防止歧视和保护少数分委员会提出的保护精神病人和改 善精神卫生保健的原则和保证的报告，约束和隔离措施除非是为了即刻阻止精 神病人伤害自己或他人的情况下，才可以强制实施。当然，“活化尚存能力”同样适 用于其他行为能力耗损者，对缓解p s r 的压力有直接作用。 法学理念指导立法者和守法者，是对法律价值的认识和再认识。上诉法学理 念其实反映了现代法律制度对法律价值的追求。所谓法律价值，是指在法律作为 客体与人作为主体的关系中，法律对一定主体需要的满足状况以及由此所产生主 体对法律的评价，法律价值归根到底反映了人与法律的关系，在这个体系，亦有 层次的划分。正义是法律的最高价值。自由代表着人的最终追求和最大发展，平 等则是自由价值的外化形式，约束自由的标准，而秩序是一切价值的基本价值， 将其他价值表现为一种实际的准则，并在全社会形成共识。作为公权力一方，秩 序价值可能是首要的，但是作为独立的个人，自由高于一切，平等和正义都是个 人追求自由的需要。意定监护制度是公权力与私权利在价值取向中博弈的结果。 公权力有保障个人利益的义务，也有维护社会秩序的义务，所以意定监护是取个 人自由之法律价值并兼顾社会秩序与安全之保护的制度。上诉三大理念进入立法， 使法律价值由工具性转变到目的性，可能性转变到现实性。马克思说过，未来的 社会是以每个人的全面而自由的发展为基本原则的社会形式。所以，立法建立起 公众认可的权威必须通过两大原则：一是平等，人人平等，即为抽象的拟制的平 等，使得每个群体每个个体都能够合法并充分表达诉求和在同一个平台上获取诉 求。二是对弱势群体的保护。平等在现实中仅仅是拟制的，法律不能漠视不平等 的现实，否则就会堕入恶法。向弱势群体倾斜可以帮助他们在现实中实现较为真 4 重庆大学硕士学侮论文 1 意定监护制度的缘起与发展 实的平等，进而追求最大化的自由。不论是“平常化”、“对自我决定的尊重”还是“活 化尚存能力”都是人们根据不平等的现实，进而调整着法律规范，以求达到实质平 等所做的努力。 1 2 意定监护制度的发展 1 9 6 9 年美联邦开始制定统一的制定法统一遗嘱验证法典( u n i f o 咖p r o b a t e c o d e ) ，将持续性代理权的各种权利写入该法典之中。在1 9 7 9 年，又将其修改为 统一持续性代理权与授予条例( u n i f o 锄d u r a b l ep o w e ro fa t t o m e ya c t ) 。2 0 0 6 年又颁布了统一代理权法，各州也逐渐接受承认了这种新的成年人监护制度。 英国的可持续性代理权授予制度，最初通过修订案( r e v i s e d ) 的形式存在，由普 通法及1 9 7 1 年和1 9 8 5 年代理权授予条理( e n d u m gp o w e ro fa t t o m e ya c t 1 9 7 1 1 9 8 5 ) 组成。2 0 0 5 年又颁布了意思能力法。继英国、美国之后，加拿大、 澳大利亚、瑞士等国相继展开应用。 加拿大于1 9 7 8 年通过统一代理权法( u n i f o mp o w e r so f a t t o m e y ) ，承认在 监护人财产管理中代理权存续及法定代理人和选任代理人的关系。1 9 9 6 年，加拿 大通过个人指示法令，将“所有非财务上的个人事宜例如健康护理、居住 地点、社交、娱乐及教育活动的参与，以及法律事务均纳入持续性代理权授 予范围之内”【l 。 澳大利亚的持续性代理权制度首先于1 9 8 9 年及1 9 9 2 年在首都特别区( t h e a u s t r a l i a nc 印i t a lt e r r i t o q ) 、1 9 9 0 年在昆士兰州( q u e e n s l a n d ) 以及西澳大利亚卅i m s ta u s t r a l i a ) 被采用，各州立法后，于1 9 9 2 年5 月2 8 同开始全面施行。后于2 0 0 0 年通过监护及管理法令，“综合、修订和改革了关于委任监护人及管理人以管 理行为能力受损的成年人的个人事务( 包括衣食住行等日常事务、成年人的健康 护理、于财产无关的法律事宜) ”，新西兰的大部分地区于1 9 8 8 年就有了类似的 持续性代理权制度2 。 大陆法系在近代创设了禁治产制度，禁治产监护具有显著的管理、保护功能。 但随着英美法系成人监护制度的改革，法国、德国、日本等主要大陆法国家也在 同样的理念召唤下改良了原有的监护制度，逐步容纳具有意定监护含义的内容。 重庆人学硕士学位论文2 意定监护制度立法模式的比较分析 2 意定监护制度立法模式的比较分析 意定监护制度在从英美走向世界的过程中，通过法律移植衍生出各具特色的 制度模式。下文试从归纳最为典型的应用模式入手，提炼意定监护制度的具体内 容，并分析其利弊两个方面。 2 1 意定监护的制度模式 意定监护模式主要有英美法系的持续性代理权授予模式，同本的法定监护和 意定监护并存模式，以及以德国为代表的法定监护改良模式。 2 1 1 英美模式 英国是最早承认、制定意定代理制度的国家之一。英国的持续性代理权授予 是典型的意定代理制度，该制度主要通过修订案( r e v i s e d ) 的形式存在，最初由 英国普通法及1 9 7 1 年和1 9 8 5 年代理权授予条例( e n d u 曲gp o w e ro fa t t o m e y a c t 1 9 7 l 1 9 8 5 ) 组成。主要内容包括： 第一，代理权的标的。英国的持续性代理权授予制度仅限于本人的财产权益， 涉及人身权益的监护仍然沿用原有制度。 第二，选任代理人的约束。一般来说，任何年满1 8 周岁的自然人和信托公司 都可以充当代理人，但代理人的资格要受破产之影响，任何情况下任何原因的破 产将导致代理人丧失代理资格。在代理人数量的确定上，本人可以选择多数代理 人，以便保障任何一个代理人不能执行代理行为时，本人利益免受不利影响。也 可利用不同事务交于不同专业之代理人保障代理的高效性。代理人在一定条件下， 可以委托他人行使事务，但受托人并非受领本人可持续性代理权，而仅仅作为代 理人之普通代理人。 第三，代理权授予的法定方式十分严格。在1 9 8 5 年的持续性代理权授予法 第一章第二节( c h 嬲l c t e r i s t i c so f 觚e n d u m gp o w e r ) 描述到，该代理权的授予必须 通过规定的格式进行，代理人行使代理权必须依照本人和代理人预先确定好的方 式进行，而本人对授予代理权的补充说明应当与双方的约定一起被执行。虽然是 平等法律地位下的双方协商，代理权的内容还是首先受到被代理人意志的约束。 体现出法律对弱势群体的制度关怀。 第四，监督制度。由于代理人行使的代理权发生在本人完全或部分丧失判断 力之后，并且关系到被代理人的财产权益，可以说在被代理人的生活中扮演了举 足轻重的角色。对于这样的授权，法律必须进行疏导和管理。英国1 9 8 5 年的持 续性代理权授予法就在第二、三章着重提及了代理权登记制度。登记主要分为 6 重庆人学硕士学位论文 2 意定监护制度立法模式的比较分析 两类，一种为不经由代理人递交申请的确认( c o u r t 研o rt or e 百s t r a t i o n ) ，当本人处 于行为能力缺失( m e n t a l l yi n c a p a b l e ) 或者面临这种状况，为保障其利益并且有必要 的时候，法院可以不经代理人申请直接对授权进行登记以确认其效力。第二种登 记即为代理人提交申请，通知本人及其亲属，若本人或其亲属对申请有异议时， 法院必须对此进行审查，主要审查方面为代理人的代理资格，代理授权的具体内 容是否为双方一致的意思表示，被代理人授权时是否具有行为能力，授权内容是 否合法、可行以及是否符合该制度的目的等等，其中，包括了确定的无效条件和 可容忍的无效条件，在违反确定无效的条件时，法院将拒绝代理人的申请登记， 在违反可容忍的无效条件时，法院可以拒绝登记。 第五，代理人辞职的限制。代理人一旦开始代理事务，就表示本人已经无能 力再进行代理权的另行授予。此时，代理人随意辞职，将严重影响本人利益。所 以，非经法院允许，代理人不能抛弃代理权或更改代理范围。 但英国自1 9 8 6 年持续性代理权授予条例实施后，也暴露出诸多弊端。例如： 持续性代理权的授予，经登记正式生效的件数仅占授予件数的二十分之一。所 谓任意创设的持续性代理权，还是需要经过筛选程序才能最终确定。没有真j 下符 合“尊重本人自主决定权”。法律规定持续性代理人申请登记之时，应向本人及亲 属通知登记的意思，但对能力耗损之本人的通知显然不合适，对亲属的通知也没 有明确亲属的范围。持续性代理权授予只限于财产管理，但实际上财产管理与 身体监护之间没有明确的界限。最起码的一点，身体监护离不开对财产的使用、 利用。保护法院的监督机制薄弱，无法有效管制登记代理权限的适当行使【l 引。 基于以上原因，英国法律委员会在征询各界意见后，于1 9 9 5 年月出版第2 3 1 号有 关无意思能力法报告，并再经英国政府进一步征求意见后于1 9 9 9 年到2 0 0 3 年政 府和国会进行了一系列的审查和修改。最终在2 0 0 3 年l o 月由国会公布其修j 下报 告，英国政府亦于2 0 0 4 年2 月迅速作出回应，于2 0 0 5 年4 月完成了整个意思 能力法。2 0 0 5 年意思能力法取代了英国1 9 8 3 年精神卫生法第七部分与 1 9 8 5 年的持续性代理权授予法。 在意思能力法中，持续性代理的定义为，年满1 8 岁，并且具有签约能力 的人可以预先选任年满1 8 周岁并且未受破产宣告的自然人，或者没有受破产宣告 的信托公司，按照法定的方式，授予代理人身体上的照护和财产上的管理权限。 该授权首先要申请保护法院的登记，本人一旦丧失意思能力，由保护法院裁决生 效。意思能力法对持续性代理权的规定较原代理权授予条例有了一个重大 改革，即将代理标的扩大到人身照顾。基于这个改变，持续性代理权的内容也进 行了一些变更1 4 】： 第一，代理人的条件与旧法大致相同，但代理事项涉及身体照护内容的，代 7 重庆火学硕十学位论文 2 意定监护制度立法模式的比较分析 理人只能由具资格的自然人担任。代理人可以由本人选择，也可以由保护法院指 定。 第二，授予方式方面，确定了书面形式和登记要件。保护法院的公设监护人 还要向申请登记人以及其他利害关系人发出通知，询问是否异议。异议期间届满 没有人提出异议或者异议被驳回的，即可授予持续性代理权。 第三，代理权限主要指本人财产及一般日常事务或与本人财产有关的特定事 务；本人的个人福利和与个人福利有关的特定事务，以及为完全丧失意思能力的 本人做出决定的权限。只能由本人实施的与人身有关的事项不能设定代理。 第四，对代理人的约束。代理人要做到制作报告，移交报告。虐待、疏忽构 成犯罪的，将会受到：简易判决，判处低于1 2 个月的有期徒刑或判处罚金；起诉 审判，判处低于5 年的有期徒刑或判处罚金。 英国的意定监护制度经历了单一的财产事务代理权授予到修改后的财产、人 身可持续性代理权授予形式。增加了保护法院对意定代理的管理制度和监督力度， 弥补了旧法在实践中监督机制薄弱等弊端，进一步体现了公权力对监护的适当介 入。 美国在2 0 世纪5 0 年代由维琴尼亚州首先制定了自愿性质的成年人监护法 持续性代理授予法。1 9 6 9 年联邦政府开始拟订统一的制定法，到1 9 7 9 年，修 改为持续性代理权与授予条例( u n i f o n l ld u r a b l ep o w e ro fa t t o m e ya c t ) ，1 9 8 4 年，包括哥伦比亚地区在内的全部州开始实行该制度，同时，财产的持续性代理 授权书( d u r a b l ep o w e ro f a t t o m e yf o rp r o p e r t y ，d p a ) 也成为遗嘱的重要组成部分。 在1 9 9 3 年以前，美国的持续性代理权授予制度与英国旧法基本一致，仅限于财产 事务方面的授权代理，1 9 9 3 年8 月，美国统一州法全国委员会颁布实施了统一 健康护理决定法令，将人身事务的内容纳入了该项制度。2 0 0 6 年，美国又颁布统 一代理权法进一步确认本人所授可持续性代理权的效力。现在，该制度主要体 现于财产永久授权书和健康护理永久授权书两个内容。通过当事人签署授权书， 任命代理人或事实律师，即便是在当事人失去行为能力之后，代理人也应该为本 人的利益代替其处理事判b j 。 财产永久授权书： 财产永久授权书( d u r a b l ep o w e ro fa t t o m e yo fp r o p e r t y ，d p a ) 是一份涉及财 务问题和法律问题，供本人授权指定的代理人作出相关决策的法律文件。代理人 拥有比一般代理更广泛和全面的财产事务代理权，包括购买财产、参与投资、签 署合同、纳税和管理政府福利金等，但公共政策性事务( p u b l i cp o l i c y ) 和依据合 同要求必须由当事人本人亲自实施的事务除外。财产永久授权书通常在当事人出 现行为能力耗损后，由医生或其他受指定的人提供相应证明，授权书才可以生效， 8 重庆入学硕十学位论文 2 意定监护制度立法模式的比较分析 有效期间到被代理人逝世为止。该永久授权可以分为即时生效的代理权和弹性的 代理权。即时生效的持续性代理权是本人即刻将代理权授予代理人或者事实律师， 从签署即时生效的授权书之始，纵使本人有能力作出决定，其代理人或事实律师 也要以被代理人的最大利益行使代理权。而弹性的代理权在订立合同的当下并不 将事务即时委托给代理人，而是约定在将来本人判断能力衰退之后，授权书生效， 代理人才得行使代理权。本人认为，即使是在即时生效的代理权下，代理人真正 行使监护事务亦是从本人判断能力衰退之后，此前的代理行为实与普通委托代理 无异。 健康护理永久授权书： 健康护理永久授权书( d p a h c ) 授权指定的健康护理代理，在本人失去语言 能力时依据其预先指示为其作出健康护理方面的决定。健康护理代理人的权利通 常包括：选择或辞退护理人员或护理机构；接受或拒绝治疗；了解医疗记 录；撤消或保留维持生命治疗；决定解剖捐献。美国每个州都承认健康护理 永久授权书的法律效力，只不过，各州对于指令的法律规定不同【l6 1 。有的州将健 康护理永久授权书与其他预先指示融为一体，有的则规定当事人只能择其一。 美国的持续性代理权与授予条例，同样地，也修改了普通法的一个传统原 则代理权授予者的意思能力丧失，则代理权当然失效。根据该法的规定，代 理人要获得持续性代理权，契约的成立必须具备三个法定要件：一是须以书面形 式订立，订立内容包括委托人的社会保险号、各当事人基本情况，代理人职责， 声明授予持续性代理权的明确表示和安全语言、即时生效代理权或弹性代理权 的选择、公证人签名、对第三人的免责条款等。二是应在保护法院登记备案。三 是在本人意思能力丧失时，委托代理人应向法院申请，通知本人的近亲属监督委 托代理权以防止代理权滥用。当权利滥用出现时，当事人可撤回授权，当事人无 法撤回授权的，任何当事人的财产受益人可以申请遗产法院介入，通过任命当事 人的监护人来处理事务。监护人可以要求代理人说明和报告，甚至延缓或收回持 续性代理权。换句话说，传统意义上的监护人此时作为一种救济方式出现。值得 一提的是，美国的持续性代理权授予制度在第三人保护上有明确表示：第三人处 于信赖，在收到确切的撤消代理权通知之前做出的法律行为是被认可的。如果对 国主要指预设医疗指示，美国密歇根医疗体系大学( u n i v e r s i t yo fm i c h i g a nh e a l t hs y s t e m ) 给预设医疗 指示的概念足：“预设医疗指示是关于你将来的医疗护理的书面指示。只有往你不再有能力作出决定之时，这 些指力才会生效。预设医疗指，j ；有几项功能：这些指示容许你颅先决定拟想接收或f i 想接收的医疗程序。这 通常足关乎使用呼吸仪器、施行心肺法和提供食物、水份及药物的决定；这些指示用于帮助你的家人作f i ；决 定；若你在医疗方面的意愿与你家人的意愿小同，这些指，j 罐：确保你的意愿扶得依循。” 圆即“代理权的效力不受当事人将来失去行为能力所影响”或“代理权在当事人失去行为能力之后仍然具有 效力” 可间时适用于即时生效的持续性代理授权书和弹性的持续性代理授权书 9 重庆大学硕十学位论文 2 意定监护制度立法模式的比较分析 此提出诉讼，第三人免责。这里充分说明了该制度在最大限度保障本人自由和利 益的同时，兼顾了市场秩序的维护。 综上所诉，英美的持续性代理权制度，并没有冠以监护制度之名。代理人与 监护人也实有区别，但在实际应用中，所谓监护人是出现在代理人滥用权利且本 人已丧失自我救济能力之时。以美国为例，法律制度为行为能力欠缺的成年人提 供了多种保护措施，但最主要的还是持续性代理权授予制度【l7 1 。实质上，代理人 所负权利义务即对应传统意义上的监护事务。所以，本文把持续性代理权授予制 度归为意定监护制度的一种应用模式。该模式的突破性意义在于利用代理制度与 监护制度的某些相似性，将代理作为一种手段，利用到监护制度中来。 2 1 2 日本模式 在说到同本模式之前，不得不提到瑞典。瑞典是世界上高龄人口比率最高的 国家。预计到2 0 2 5 年，瑞典的高龄化比率将达到2 2 。在2 0 世纪最后l o 年里， 瑞典8 0 岁以上的老年人口在老年总人口中所占的比率已高达4 0 。瑞典经过了 1 9 7 4 年、1 9 8 9 年两次监护制度改革。对禁治产宣告制度进行了修改，将禁治产宣 告对象尽量缩减，对任何人不得宣告其为无能力人，不能剥夺任何成年人的一般 选举权。能成为禁治产宣告的对象仅限于因精神障碍不能管理自己的身体或财产 的人，对其他行为能力欠缺的人则通过选任特别代理人进行保护、管理。这使成 年人监护制度富于弹性。 瑞典成人监护制度由特别代理监护制度和管理监护制度构成： 特别代理监护制度：也就是自愿意义上的