（中国近现代史专业论文）论早期驻外使领的法律思想和实践.pdf

y s 9 之 9 8 二 中 文 摘 要 早期驻外使领是近代中国较早走向世界的一批官僚士大夫，也是晚清法律改 革的启蒙者。在晚清法律变革的酝酿和准备阶段，他们在反对领事裁判权的基础 卜 提出 “ 中西合律”的改革思路，并大力介绍、引进西方法律文化，果敢提出多 种改革建议，为晚清法律变革奔波不息。本文试图探讨旱期驻外使领的法律思想 及实践，并对其做出初步评判。 文章首 先简单介绍早期驻外使领这一群体的形成过程，并指明他们是晚清法 律改革的启蒙者。继而详细论述早期驻外使领的法律思想及实践，这是本文的重 点。早期驻外使领的法律思想主要包含两方面内容:一是主张废除领事裁判权; 再是提出 “ 中西合律”的改革思路，即通过引进西方法律来实现对传统法律的改 造。这些富有启蒙意义的思想，使他们成为晚清法律改革的启蒙者。他们在出使 期间，热衷介绍、引进西方监狱制度、警察制度、律师制和陪审制度，积极侣导 以法治国的法律观念，同时还针对形势的变化，建议清政府删除旧法，增订新法， 这对清末法制改革有着很大的启发意义。最后着重分析早期驻外使领的法律思想 及实践的积极意义，同时指出其不足，并再次明确早期驻外使领在晚清法律变革 中的贡献和作用。 关键词:驻外使领法律改革法律思想 ab s t r a c t t h e e a r l y m i n i s t e r s t o f o r e i g n c o u n t r i e s o f l a t e q i n g d y n a s t y a r e a b a t c h o f s c h o l a r - b u r e a u c r a t s w h o w a l k e d u p t o w o r l d e a r l i e r i n m o d e r n c h i n a a n d a l s o a r e t h e t o r c h b e a r e r s o f t h e le g a l r e f o r m o f l a t e q i n g d y n a s t y . d u r in g t h e g e s t a t i o n o f i t , i n o r d e r t o a b o l i s h t h e c o n s u l a r j u r i s d i c t i o n , t h e y p r o p o s e d t h e t h o u g h t f u l n e s s o f l e g a l i n n o v a t i o n . a t t h e s a m e t i m e , t h e y i n t r o d u c e d t h e w e s t e r n l a w s i n t o c h i n a a n d p u t f o r w a r d a s e r i e s o f s u g g e s t i o n s . t h e p r e s e n t d i s s e rt a t i o n a t t e m p t s a s t u d y o n t h e l e g a l t h o u g h t s a n d p r a c t i c e o f t h e e a r l y m i s s i o n s t o f o r e ig n c o u n t r i e s o f l a t e q i n g d y n a s t y , a n d g i v e s t h e m a p r e p a r a t o ry e v a l u a t i o n . a t t h e fi r s t p l a c e , t h e t h e s i s i n t r o d u c e s t h e f o r m a t i o n o f t h e e a r ly m i n i s t e r s t o f o r e i g n c o u n t r i e s , m e a n w h i l e , p o i n t s o u t t h a t t h e y w e r e t h e t o r c h b e a r e r s o f l e g a l r e f o r m i n t h e l a t e q i n g d y n a s t y . s e c o n d l y , i t d i s c u s s e s t h e l e g a l t h o u g h t s a n d p r a c t i c e o f e a r l y m i n i s t e r s t o f o r e i g n c o u n t r i e s i n t h e l a t e q i n g d y n a s t y , w h i c h i s t h e p i v o t s o f t h e w h o l e s t u d y . t h e i r l e g a l t h o u g h t s i n c l u d e t w o p a rt s : o n e i s t o i n s i s t t h a t t h e c o n s u l a r j u r i s d i c t i o n s h o u l d b e a b o l i s h e d , t h e o t h e r i s t o b r i n g f o r w a r d t h e t h o u g h t f u l n e s s o f r e f o r m i n g t r a d i t i o n a l l a w s w h i c h w a s t o i n t e g r a t e t h e w e s t e r n l a w s i n t o t h e t r a d i t i o n a l l a ws . t h e s e i d e a s wi t h d i d a c t i c i s m ma k e t h e m t o b e t h e t o r c h b e a r e r s o f l e g a l r e f o r m i n t h e l a t e q in g d y n a s t y . wh e n t h e y w e r e s e n t t o f o r e i g n p o l i c e c o u n t r i e s o n d i p l o m a t i c m i s s i o n , t h e y s a w a b o u t t h e w e s t e r n l a w s s u c h a s s y s t e m , p r i s o n s y s t e m , l a w y e r s y s t e m a n d j u r y s y s t e m a n d i n t r o d u c e d t h e m i n t o c h i n a . i n a d d i t i o n t h e y p u t f o r w a r d a l o t o f s u g g e s t i o n s a c c o r d i n g t o t h e c h a n g e s re f o r m o f t h e s i t u a t i o n b r a v e l y . t h e i r p r a c t i c e g a v e g r e a t i l lu m i n a t i o n t o l e g a l o f l a t e q i n g d y n a s t y . l a s t l y , t h e a u t h o r a n a l y s e s t h e a d v a n t a g e a n d d i s a d v a n t a g e o f t h e l e g a l t h o u g h t s a n d c o u n t r i e s , a n d a ffir m e s t h e i r c o n t r i b u t i o n s p r a c t i c e o f e a r l y m i n i s t e r s t o f o r e ig n t o t h e l e g a l r e f o r m o f l a t e q i n g d y n a s t y k e y w o r d s : t h e e a r l y m i n i s t e r s t o f o r e i g n c o u n t r i e s ; l e g a l r e f o r m , l e g a l t h o u g h t s 引 旱 期驻外使领是近代中国 较早 走向 世界的一批官僚士大夫， 他们集爱国 者、 改革者、启蒙者于一身，在近代中国社会的变迁中占据着不容忽视的地位。作为 近代中国走向世界的先驱，早期驻外使领在晚清外交史上占 据着重要位置，然而 其贡献并未局限于外交领域。他们以其独特的身份和出使西方的经历，不仅积极 参与近代中国政治、经济、外交等方面的改革，而且还是晚清法律变革的启蒙者。 中国法律的近代转型，即中国法律近代化，是一个艰难、曲 折的过程。这一 过程的基本内涵表现为在吸收西方法律理论和法律原则的基础上，对传统法律体 系进行一定程度的扬弃，从而确立具有近代意义的新的法律体系。它始于清末法 制改革，完成于南京国民 政府时期六法体系的确立。 中国法律的 近代化虽然以 清 末律例改革为开端，但在此之前还有一个长时期的酝酿和准各阶段。按照邱远酞 的说法，1 8 5 1 年到1 9 0 0 年是中国法律近代化的思想酝酿和准备阶段。 这一阶段的 主要特征就是西方法律文化东渐， 一 批先进的中国知识分子自 觉或不自 觉地以资 产阶级法律为武器，重新审视与批评古代传统封建法律，层次不同地提出法律近 代化的主张。 早期驻外使领，作为晚清社会一个特殊的知识分子群体，在中国法 律改革的酝酿和准备阶段，大力反对领事裁判权，并在此基础上提出“ 中西合律” 的改革思路。同时，他们还积极宣传、引进西方有关法律制度和法治观念，提出 多种富有见地的改革建议，从而成为晚清法律改革的启蒙者。 然而，遗憾的是，早期驻外使领在晚清法律改革中的贡献一直没有得到充分 。目 前学术界一 般把甲 午战争之前出 驻西方的使臣称为早期驻外使节，其依据是驻外公使的构成类型。 林琼 在 甲 午之前清政府驻外公使的任用 ( 广西师范民族学院学报) 2 0 0 0 年第 1 1 期) 一文中指出:甲 午之前 的驻外公使多为中国 传统知识分子类型， 而在此之后， 一大批受过西方教育的中国知识分子充任驻外公使 危兆盖也持同 样的 观点。详见危兆盖: 清季使节制度近代化后期的历史考察 ， 江汉论坛 ，1 9 9 7 年第7 期。 这种划分方法比较科学， 也得到一定的认可 本文所论及的早期驻外使节， 指的 则是 1 8 7 5 -1 9 0 0 之 问的 驻外使领，这主要根据他们在晚清法律近代化进程中的 贡献和作用来划分的 。目 前学术界对于中国 法律近代化这一概念做出种种不同的 界定，本文所采用的 是朱勇的说法。详见 中国 法 律的 艰辛历 程 一书的 序言， 朱勇: 中国 法律的艰辛 历程 ， 哈尔 滨: 黑龙江人民出 版社2 0 0 2 年1 月第1 版 邱远酞: 洪仁歼 一主张中国法律近代化的第一人 ， 淮北煤炭师范学院学报 ， 2 0 0 1 第5 期， 第6 1 页。 重视。提及晚清法律改革，人 们习惯把眼光集中在清末律例改革 二 ，忽视了此前 的酝酿和准备阶段。故日前有关晚清法律改革的研究多是论述沈家本、伍廷芳、 袁世凯、张之洞等与清末法制改革的关系。沈家本在清末新政中是一个引人注日 的人物。李贵连早在 8 0年代末，就明确指出他是清末法制改革的主持者， 这种 说法得到公认。后来著名法制史专家苏亦工，又撰文做出补充和修正。他通过充 分的史料证明:负责晚清修律的并非沈家本一人，伍廷芳也是清末法制改革的主 持者。 张之洞在清末法制改革中扮演了一个复杂的角色，他既是其支持者，又是 其阻碍者。 袁世凯作为晚清 一 名实力派官员， 在清末法制改革中也占 有一席之地。 楚双志撰文指出其具体贡献:他不仅大力举荐新式法律人才，积极推动预备立宪 事业，而且 在司法制度改革方面也有一定的建树。至于活跃在晚清法律改革酝 酿和准备阶段的早期驻外使领，尚未得到充分的研究。 早期驻外使领在中国近代史上的贡献和作用，早在 2 0 世纪9 0 年代初已 经引 起部分学者的重视。从笔者所接触的资料来看，以驻外使节这个群体作为研究对 象，应以夏泉的 中国早期驻外公使的群体研究 ( 1 8 7 5 -1 8 9 4 ) 为起点， 此 后又有多篇文章相继问世。这些文章论题广泛，不仅对早期驻外公使的国际法意 识、 爱国 主义意识和变革思想做出详细论述 ， 还探讨了 他们与戊戌变法和义和团 运动的 关系。 此外， 还有文章专门论 述早期驻外公使对近代中国 政治和经济变革 的影响。 。 不可否认， 有关早期驻外使领的研究己 经取得丰硕成果， 但总体卜 看， 李贵连: 沈家木与中国法律现代化 .北京:光明! 报出版社 1 9 8 9 年9 月第1 版n 迄苏 亦工: 重评清末法律改革与沈家本 之关系 ，载韩延龙主 编 法律 史论集 ，北京:法律出 版社 9 9 8 乍 ， 月第 版，第2 0 2 页。 。李国青: 张之洞与清末法制改 革 ， 东北大学学报 ， 2 0 0 2 年第3 期 。楚 双志: 袁世凯与 清末法 律现代化 ， ( 辽宁 教育学院学 报 ， 2 0 0 1 年第7 期 。夏泉: 中国早期驻外公使的群体研究 ( 1 8 7 5 - - - 1 8 9 4 ) ) ,南京大学档案馆 1 9 9 0 年藏 夏泉: 试论晚清早期驻外公使的国 际法意识 ， 江西社会科学 ，1 9 9 8 年第 1 0 期;夏泉: 晚清早期驻外 公使的爱国主义意识 ， 贵州文史从刊 ，1 9 9 9 年第6 期:夏泉: 晚清早期驻外公使变革思想述评 ， 湛 江师范学院学 报 ， 2 0 0 1 年第1 期 。郭双 林 驻外使领与维新运动 ， 河南大学学 报 ，1 9 9 9 年第5 期:郭双林: 驻外使领与义 和团 运动 ， 史学月刊 ， 2 0 0 1 年第2 期。 祖金玉: 早期驻外公使对晚清经济变革的贡献 ， 史学集刊 ，1 9 9 9 年第 l 期: 祖金玉: 论早期驻外公 使对西方民主 政体的认识与 传播 ， 南 开大学学报 ， 2 0 0 0 年第6 期:祖金玉 早期驻外使节与晚 清侨务 政策 ， 天津社会科学 ，2 0 0 2 年第3 # r 以往的研究多集中于早期驻外使领对晚清经济、政治变革的影响，较少论及他们 在晚清法律改革中的贡献;而有关早期驻外使领法律思想和实践的研究则多属个 案研究，并 未从整体上 进行探讨 。 事实上， 在郭高 、 黄遵宪和伍廷芳 之外， 薛 福成、曾纪泽、崔国因等在晚清法律改革中也做出一定贡献。所以本文试图从整 体上探讨早 期驻外使领的法律思想和实践，并对其做出初步评判。 一、 早期驻外使领:晚清法律改革的启蒙者 旱 期驻外使领是晚清社会中一个特殊的知识分子群体， 它的出现是鸦片战争后 中外关系演变的必然结果，具有复杂的历史背景。传统朝贡体系的动摇为清政府 派遣驻外使领提供了必要前提，而日益复杂的中外关系，以及国际法知识的输入 和传播则加速了其进程。 清政府派遣驻外使领是以传统外交体制的动摇为前提的。鸦片战争之前，清 政府所奉行的外交体制是所谓的朝贡体系。它是中国中心主义的产物，是封建尊 卑观念在外交事务上的反映，与西方通行的互派使节制度格格不入。鸦片战争后， 中国与世界的关系发生了急剧变化，传统外交体制在西方炮火冲击下开始动摇。 对于 西方向北京派遣驻华公使的要求， 清政府总是断然拒绝。早在1 7 9 3 年英使马 戛尔尼来华时，就提出互驻公使的要求，但乾隆皇帝以“ 不合天朝体制”为借口 拒绝其请求，“ 至尔国王表内恳请派一尔国之人住居天朝，照管尔国买卖一节，此 则与 天朝体制不合，断不可行。 ” 1 8 5 8年天津谈判， 英国又提出此要求，并成为 谈判的焦点之一。英国代表李泰国坚持必须以允许公使驻京为谈判的先决条件， 而且以挥兵入京相威胁。清政府拒不让步，中方代表桂良全力阻止外国公使入驻 ，张家国、 张静: 郭高 烹在 晚 清法律 近代 化进程中的 历史贡献 ， 法商 研究 ， 2 0 0 2 年第6 期: 遵宪法律思想与实践初探 ， 学术研究 ，1 9 9 9 年第9 期:熊秋良: 论伍廷芳的法律思想 ， 学学报 ，1 9 9 4 年第1 0 期 杨胜华: 黄 四川师范大 m 法 阿 兰 佩 雷 菲 特 著， 王国 卿等 译: 2 版，第3 3 1 页。 停滞的 帝国 一两个世界的撞击 ，北京:三联书店1 9 9 5 年8 月第 北京。然而，清政府还是抵挡不住西方炮火的轰击】 在西方列强的威逼下，外国 公使驻京被明文写入 大津条约 。 天津条约签定后，吏部尚书周祖培、翰林 院侍讲许彭寿等纷纷上折指明公使驻京的弊端。咸丰帝也把公使驻京列为 天 津天约的四害之首，甚至不惜以豁免全部关税为代价来取消此项规定。尔后， 咸丰帝即授意臣下准备在上海税则谈判中设法取消公使驻京的规定，并积极筹备 继续以武力与联军抗衡，终因军事失利而放弃。1 8 6 0年以后，西方列强纷纷在北 京建立使馆，派遣驻华公使。公使驻京这一难题在西方武力的威迫 卜 最终解决， 传统朝贡体系受到强大的挑战。清政府被迫开始重新选择一种新的外交体制，而 派遣驻外使领则是其重要一步。 朝贡体系的动摇为清政府派遣驻外使领提供了必要前提，而中外关系的日益 频繁与复杂则有力推动了其进程。随着列强侵略的日益深入与猖撅，中外交往愈 加频繁，传统外交体制已无法适应现实需要。清政府被迫建立一套近代外交体制， 以适应日 益复杂的中外关系。使领制度作为近代外交体制的重要组成部分，一方 面为国家对外政策的有效贯彻提供了有力保证，同时又有助于保证其合理性和科 学性。清政府内部的洋务派对世界秩序的变局已有一定认识，基于亲身实践及对 时局之省察，他们也逐渐意识到对外遣使的必要性和迫切性。洋务派首领奕折注 意到 “ 中国之虚实，外国无不洞悉” ，而 “ 外国之情伪，中国一概茫然” ，他还指 明原因: “ 因彼有使来，而我无使往” ， 因此奏请派遣驻外使领。 国际法的输入和传播也加速了晚清对外遣使的进程。具有独立体系的国际法 是西方近代文明的产物。中国在鸦片战争之前 并不存在真正意义匕 的国际法， 直 到鸦片战争前夕，国际法才开始传入中国据有关研究，鸦片战争前夕，林则徐 在广州接触到瑞士法学家瓦特尔的国际法著作 万国法 ，并请美国传教1伯 。贾祯编: 筹办夷务始末( 咸丰朝) ， ( 第3 册) ，北京:中华书局1 9 7 9 年7 月第2 版，第9 5 2 - 9 6 1 页 志刚 初始泰西 记附录奕新上奏. 长沙 湖南人民出版社1 9 8 1 年1 月第1 版，第4 页 关于中国 古代有无国际法这个问 题上，存在两种观点。 孙玉荣认为在中国古代社会里存在国际法， 万国 公法的 翻译者丁11$ 良 持类似观点。与之相对立的 是，多数学者普遍认为中国古代并没有真正意义的国际 法， 笔者同意第二种观点 驾和其译员袁德辉节译了 部分章节，然而，这只是国际法输入中国的开端。 到了 1 9 世纪6 0 年代，国际法才开始系统输入中国，它以 万国公法的问世为标志。 万国公法原名为 国际法原理 ，美国著名法学家惠顿所著，是当时最新、最 流行的国际法著作，由美国在华传教士丁匙良 翻译至中国。该书对国际法的渊源、 主体、平时法、战时法等作了详细阐述，较系统地介绍了近代国际法的基本知识。 西方国家一再要求中国派遣驻外大使。继马戛尔尼之后，法使拉尊尼又与两 广总督省英谈及互派使臣， “ 伊国当遣使进京朝见，中国亦遣使至伊国都驻扎，庶 两国消息常通，方可互相帮助。 ” 后来， 天津条约又明 文规定中国有派使驻外 这一权利， 但中国对此并不热心，这 是碍于礼仪问题，再是受中国中心主义观 念的影响。派遣驻外使领本是清政府一项应有的权利， 但当时的统治者并没有意 识到，直到 万国公法问世后，清政府对其才有了一个较为理性的认识。 万国 公法明确规定互派使节是近代国际交往的一种常规，也是任何一个主权国家应 有的权利， “ 自 主之国，若欲互相和好，即有权可遣使、受使，他国不得阻抑。 ” 它所传达的主权、平等观念促使晚清有识之士摆脱了中国中心主义的束缚，消除 了对礼仪问 题的顾虑， 晚清对外遣使的障碍因素得到一定程度的扫除。 万国公法 问世后不久，清政府进行了三次临时遣使的尝试:1 8 6 6年斌椿随赫德的观光性访 问;1 8 6 8 - 1 8 7 。 年蒲安臣 使团的世界性出使;1 8 7 。 年崇厚的法国 之行。 继临时遣使后，清政府在1 8 7 5 年正式迈出对外遣使的第一步。1 8 7 5 年2 月， 马嘉理事件爆发。 英国公使威妥玛以此要挟清政府遣使驻外， 以赴英惋惜“ 滇案” 清政府谕令通晓洋务的郭高煮肩负起赴英出使的重任，郭篙迈出国门，成为晚 清第一任驻英大使。接着清政府又相继任命长驻美国、西班牙、秘鲁、日 本、德 国、 法国、 俄国公使，1 9 世纪8 0 年代又设置驻意大利、 荷兰、 奥地利、比利时等 国公使。与此同时，清政府还陆续在一些国家及其属地设立领事，早期驻外使领 在国际法输入中国的时间上，学术界有四 种观点:1 , 1 7 世 纪4 0 年代由传教士马士 世纪8 0 年代中 俄签订 尼布楚条约时传入; 丁肚良 传入。 笔者同意第三种观点 3 , 1 8 3 9 年由 林则徐组织翻译时传入: 马 提尼传入: 2 , 1 7 4 , 1 9 世纪6 0 年代由 齐思和等整理q 筹办夷务始末( 道光朝)( 第6 册) ，北京: 王铁崖: 中 外旧 约章汇编( 第一册) 北京:三联书店1 9 5 9 【 美1 惠 顿: 万 国 公 法 ， 近 代文 献 从 刊， 上 海: 上 海 书 店2 0 0 2 5 中 华书局1 9 6 4 年3 月第1 版，第2 8 6 9 页 年9 月第1 版， 第9 6 页 年 1 月第t 版，第7 7 页. 这一群体逐步形成。 早 期驻外使领是较旱 走向世界的先进中国人行列中的一个突出群体，他们的 活动远远超越了 外交范围，与晚清社会变革紧密相连。在晚清法律改革中，早期 驻外使领扮演了一个启蒙者的角色。 在晚清法律改革的过程中， 清末律例改革占有重要位置。 它标志着传统中华法 系的解体和西方大陆法系的初步确立，中国法律由此也 摆脱了孤立状态，开始与 世界法律相衔接。清末律例改革在晚清法律改革，乃至整个中国法律近代化中的 地位都是公认的，但它还不足以涵盖晚清法律改革的整个过程。晚清法律改革是 一个漫长、曲折的过程，在清末律例改革之前，它已经过了长期酝酿。事实上， 晚清法律之所以能够在清末的法律改革中初步实现其从传统到近代的转型，很大 程度 卜 得益于在此之前的长期酝酿和准备。 在晚清法律改革的酝酿和准各阶段中，ffl _ 期驻外使领发挥了重要的启蒙作用， 这与他们的独特身份和出使西方的经历密不可分。早期驻外使领是清政府派遣到 西方各国的官方代表，他们与国内洋务大员颇有渊源。使节出洋，多经由 洋务大 员推荐。驻外期间，又与这些洋务大员多有联系，互道声气，洋务大员的思想程 度不同地受其影响，进而影响到整个士大夫阶层，或更为) 一 泛的领域，这是传教 士和在野知识分子所无法比拟的。此外，出使西洋的经历，也使早期驻外使领成 为晚清法律改革过程中一个引人注目的群体。在出使期间，他们悉心考察西方法 律文化，对其有了近距离的观察和切实的体验，这也是国内知识分子所无法企及 的。 正是凭借这种独特的身份和经历，早期驻外使领成为晚清法律改革的启蒙 者。无论是郭篙煮、黄遵宪还是薛福成、伍廷芳，抑或是崔国因、曾纪泽等， 都坚持不懈为晚清法律改革奔走呼号。 他们不仅极力主张废除领事裁判权，并 在此纂础上提出 “ 中西合律”的改革思路。更为重要的是，他们还努力将 自己 的思想付诸实践。在出使期间，他们不但积极向国内宣传、引进西方司法制度 和法治观念，而且还果敢提出种种富有见地的改革建议。 二、早期驻外使领的法律思想 早期驻外使领在出使期间， 认真考察了西方丰富的法律文化。 在中西法律文化 的冲突和融合中，他们的法律思想逐步实现了从传统向近代的转变。旱 期驻外使 领的法律思想主要包含两方面内容:一、主张废除领事裁判权;二、侣导 “ 中西 合律”的改革思路。 ( 一)主张废除领事裁判权 领事裁判权是西方列强从中国所攫取的一项非法特权，它严重损害了中国的 司法主权，给中国带来极大灾难。对于领事裁判权的危害，早期驻外使领有着清 醒的认识。同时，他们又以国际法为武器对其猛烈批判，并提出废除西方在华领 事裁判权的主张。 1 、领事裁判权的确立和危害 中国近代史上的领事裁判权， 从本质上说， 是种非法的治外法权。因为国际法 所认可的治外法权，单指外交特权和豁免权，其享有对象也仅局限于外国国家元 首、 外交使节和外国军舰。 而历史上的领事裁判权，却将其享有对象扩大到所有 在华外人，这就违背了国际交往中的平等原则。尽管领事裁判权与国际法中的外 交特权和豁免权是两个截然不同的概念，但西方列强在向中国索要治外法权时故 意将二者混为一谈，企图将非法的领事裁判权在他们所谓的国际法名义下变为合 法。 最早在中国取得治外法权的是英国。1 8 4 。年，英国首先以武力打开了中国的 大门，并于1 8 4 2 年强迫清政府签订了 南京条约 ，继而又在 1 8 4 3 年签订了 中 英五仁 】 通商章程:海关税则和 五口 通商附粘善后条款 ，作为 南京条约的 。中国 近代史上的领事裁判权是一种非法的治外法权，并不是国际法所认可的外交豁免权， 象将所有的在华外人都包括进去详见 康大寿、潘家德: 近代外人在华治外法权研究 出 版社2 0 0 2 年1 月第1 版，第8 - 9 页 因为它的享有对 成都:四川人民 补充 中英五曰通商章程:海关税则对华洋交涉词讼做出如下规定; “ 其英人 如何科v i，由英国议定章程、法律发给管事官照办华民如何科罪，应治以中国 之法， 均应照前在江南原定善后条款办理。 ” i 这里的管事官即指英国的在华领事， 英国通过条约形式攫取了在华领事裁判权。 英国开创了西方在华领事裁判权的先河，美国则将其进一步完备化、扩大化。 1 8 4 4 年7 月3日， 清政府在美国的威逼下，签订了 五口贸易章程:海关税则 ( 即 望厦条约 ) 。 望厦条约中的2 1 , 2 4 , 2 5 条规定了美国在华领事裁判权， 其中第 2 1条规定: “ 嗣后中国民人与合众国民人有争斗、词讼、交涉事件， 卜 国 民人由中国地方官捉拿审讯，照中国例治罪;合众国民人由领事等官捉拿审讯， 照本国例治罪。 ” 据此中国既无权审判在华美国人，也无权逮捕他们。继英美之 后，法国又强迫清政府与之签订了 黄埔条约 ，西方在华领事裁判权逐步确立起 来。 领事裁判权既是中国半殖民地化的表现，也是中国司法独立主权丧失的重要 标志，它直接助长了外国侵略者的嚣张气焰，加深了中国人民的苦难。当时的在 华外国人在其庇护下，无视中国法律，粗暴干涉中国司法，肆无忌惮走私鸦片、 军火，贩运苦力。 在 干 涉中 国 司 法 方 面 ， 在 华 传 教 士的 表 现 最为 突出 。 他 们依 恃 领 事 裁 判 权， 抗 拒官府，庇护入教华民，严重影响了中国地方司法的正常运行。鸦片战争之前， 清政府明文禁止外人在华传教。鸦片战争之后，各国相继通过不平等条约取得在 华传教权。一些外国传教士在中国横行不法，引起民众的强烈不满，尤其在 “ 天 津教案”以后，民教纠纷更为突出。因此清政府向各国驻华使馆提出 商办传教 条款八条，希望通过此条款把外国传教士纳入到中国法律的管辖中，但遭到列 强的一致反对。清政府在其压力下，被迫放弃对外国传教士的法律管辖。但在入 教华人的法律地位上 ，清政府的态度一直很明确:他们必须接受中国地方官和法 律的管辖。然而当中国地方官对不法教徒进行法律管理时，常遭到外国传教士的 王铁崖: 中外旧 约章汇编( 第 一册) ，北京气 联协 店1 9 5 7 年9 月第1 版， 第4 2贞 同上，第5 4 -5 5 页。 抵制和抗拒，“ 凡教中犯案，教士不问是非，曲庇教民。 ”外国传教士之所以敢公 然包庇教民，干涉中国司法，就是因为有领事的庇护， “ 领事亦不问是非，曲庇教 士。 ”0 鸦片走私在近代中国愈演愈烈， 其主要根源也在于领事裁判权的存在。 清政府 一直禁止鸦片输入，这一态度并未因鸦片战争的爆发而改变。即使在鸦片战争之 后，对鸦片的禁令仍未解除，但其实际功效却因领事裁判权的存在而大打折扣。 鸦片战争之前，从事贩卖鸦片的外国商人蔑视中国法律，但他们毕竟还要接受其 管辖和约束。而领事裁判权则使外国的不法商人逃脱了中国法律的管辖。在其庇 护下，他们肆无忌惮地向中国输入鸦片，造成中国社会更为严重的鸦片泛滥。马 克思在 鸦片贸易史中指出:“ 虽然鸦片贸易为条约所禁! 卜 ，可是从1 8 4 3 年起， 鸦片贸易实际上还是不受法律制裁o x 1 8 5 8 年 1 1 月清政府同英国签订 通商章程 善后条约 ，允许鸦片纳税进口，鸦片贸易取得合法性地位。不过外商为了逃避关 税，依然热衷走私，所以鸦片走私并未因为鸦片贸易的合法化而有所下降。据马 建忠的记载，鸦片 “ 自 港偷运入中国口岸者，漏税岁约百万两。 ” 中国海关也经 常查获鸦片走私案件，但总因各国领事的庇护，诸多走私商逃脱了应有的惩罚， 所以说 领事裁判权的存在为西方不法商人提供了种种方便，导致鸦片走私的泛滥。 军火 走 私 商 也同 样以 领 事 裁 判 权为 护 身 符， 大 肆 走 私军 火， 这以1 8 9 1 年的 梅 生一案较为典型。此案是由上海、镇江两海关在 1 8 9 1 年 8 月所查获的一起私运军 火案，主犯系英国人梅生。他是镇江海关的一名帮办，1 8 9 1 年 8 月从香港购买了 大批军械，以供哥老会使用。在返回途中，被上海海关查获，后镇江海关又从其 行李中搜出重达2 5 磅的炸药。 梅生一案虽由中国海关查获， 但清政府既无权逮捕 梅生，更无权独立审判此案，因为条约规定涉外案件只能由 “ 外国官员审撇，从 西律科断” 。 经上海公堂审定，梅生最终被判处九个月监禁，并不做苦工，这显 然是重罪轻判。中国朝野普遍认为此案惩办不当，清政府也与英国领事进行争论， 筹办夷务始末( 同治朝) 第7 6 卷， 近代中国史 料丛刊第6 2 辑6 1 1 ，台 北:文海出 版社，第4 0 页。 马克思恩格斯选集( 第二卷) ， 北京: 人民出版社1 9 7 2 年5 月第 1 版，第2 8 页。 马 建忠: r 适可斋纪言纪行 ，近代中国史料从刊1 5 3 ，台北:文 海出版社，第2 5 8 页 丁 风麟、王欣之: 薛福成选集 ，上海: 上海人民出 版社1 9 8 7 年9 月第1 版， 第4 3 6 页 9 但毫无结果。于是，南洋大臣刘坤一建议由驻英公使薛福成与英国外务部进行交 涉。尽管薛福成所提供的法理依据和事实依据充分地证明了 梅生的种种罪行，但 他依然在英国领事的偏袒下逃脱了法律应有的惩罚。 除走私鸦片、 军火之外， 各国不法商人还在领事裁判权的庇护下从事拐骗、 贩 卖华工的罪恶活动。咸丰九年 ( 1 8 5 9年)十二月，美国米心扎船在黄埔长洲湾装 载被拐骗的 5 0 0余名华工。时任两广总督的劳崇光于初十日前往查办，并命令将 该船所载华民全数解送广州讯办，但 “ 美领事不准按名查起带回，反欲在船 卜 讯 问，并不准带来传话之人上船，勒用船上通事，即系猪仔头所用之人代为传话” 。 在美国 领事的 纵容下， 美国船只不仅不开去广州，反于 1 3日 夜用小火船把该船 所载华工转移走。中国地方政府也曾经强烈要求惩办罪犯，但美国领事却以需将 此事察明美国公使相推，致使该案拖延一月之久。各国驻华领事对西方不法商人 的庇护，助长了其嚣张气焰，给中国人民带来极大灾难。 2 、早期驻外使领对领事裁判权的批判 对于领事裁判权所带来的种种危害， 早期驻外使领有着清醒的认识。 郭高熹 针见血地指出领事裁判权的存在削弱了地方官的管辖权， “ 自 始通商，即分别各国 民商归领事馆管理，地方官权利尽失。 ” 薛福成对于中国司法主权的丧失痛心疾 首，认为领事裁判权是中国立约以来所蒙受的最大损失之一， “ 中国立约之初，有 视若寻常而贻患无穷者，一则曰一国获利，各国均沽” ;“ 一则曰洋人居中国，不 归中国官管理也” 。 他以人命案为例， 将华人、 洋人所受的不同处罚加以 对比: “ 即 以人命论，华人犯法，必议抵偿，议抚恤，无有能幸免者;洋人犯法，从无抵偿 之事， 洋官又多方庇护，纵之回国。 ”并 指出其根源: “ 有司无权之故也。 ” 黄遵 宪在 日 本国志中也痛陈领事裁判权的危害， “ 既己许之，不许地方官管辖” ， 则 “ 彼外人者，盖利极矣，而我之不肖 奸民，冒险贪利，图脱刑纲，辄往往依附 陈翰笙主 编: 华工出国 史料汇编第一辑，第一册，北京:中华书局1 9 8 5 年2 月版，第2 6 页。 郭篙 煮 郭篙 熹奏稿 ，长 沙: 岳麓书社1 9 8 3 年7 月 第1 版， 第3 8 1 页。 丁风麟、王 欣之: 成 薛福成选集 ， : 海: 上海人民出 版社 1 9 8 7 年9 月第1 版， 5 2 8 页 同上第5 2 9 页 影射，假供便者也” 。 认识到领事裁判权的危害后，早期驻外使领又以国际法为武器对其严加斥责。 国际法的输入是晚清西学东渐的重要内容之一，对近代中国产生了深刻而全面的 影响。早期驻外使领是晚清社会中一个新型的知识分子群体，对国际法的输入给 予极大关注。他们在其影响下，逐渐萌发了国家主权观念。国际法所遵循的基本 原则即为主权至上，同时它也明确规定了国际主权的范围。 万国公法对国家主 权做出详细解释，它认为国家主权分为内权和外权两个部分， “ 治国之上权，谓之 主权。此上权或行于内，或行于外。 ” 同时它又强调立法权、司法权是国家内治 之权的重要组成部分， “ 自 主之国莫不有内治之权，皆可制律有权可管辖疆内 之人， 无论本国 之民 及外国 之民，并审罚其所犯之罪案， 此常例也。 ” 早期驻外 使领在与国际法的长期接触中，敏锐地捕捉到它所传达的主权观念。伴随着主权 观念的觉醒，他们要求废除领事裁判权、收回司法主权的愿望更加强烈。 国际法的输入不仅给驻外使领带来全新的主权观念，还为他们提供了批判领 事裁判权的武器。早期驻外使领在国际法的影响下，逐渐意识到领事裁判权不仅 严重侵犯了中国的司法主权，而且也违背了国际法主权至上的原则。第一任驻美 大使容闲，在经丁日昌转寄清廷的条陈中明确指出:传教士干涉民刑诉讼案件的 行为严重危害了中国司法权的行使， “ 教徒遇有民刑诉讼案件， 竟由教会自由裁判， 不经中国法庭讯理。是我自 主之权，己于法律上夺取一部分也。 ”出驻西洋多年 的黄遵宪则一再申明凡自 主国家，应不分大小、强弱都有权对本国的外国人进行 法律管辖 ， “ 夫天下万国，无论强弱，无论大小，苟为自 主，则践我之上，即应 守我之令。 ”在早期驻外使领中，薛福成对国际法的认识最具代表性，他对领事 裁判权的批判也相对比较深刻。薛福成对于在华外人 “ 居此地而不受制于 有司” 的现象痛恨不己，并且利用国际法知识来证实领事裁判权的非法性。在他看来， 黄 遵宪: 日 本国 志 邻交志近代中国史料从刊续编第1 0 辑%，第2 1 1 页。 味 惠 顿: 万国 公 法 近 代 文 献 丛刊上 海: 上 海 书 店2 0 0 2 年1 月 第1 版， 第1 2 页 同 上，第4 4 页。 容阂 : 西学 东 渐 记 ， 长 沙 : 湖 南 人 民 出 版 社1 9 8 5 年7 月 第1 版， 第1 2 3 页 。 黄遵宪: 日 本国 志 ， 近代中国史料丛刊 续编第1 0 辑%，台北: 文海出 版社，第2 1 1 页。 对居住在本国的外国人实施法律管辖是国际通例， “ 夫商民居何国何地，既受制于 此地之有司，亦地球各国通行之法” ，刁 在华外人理所当然要接受中国法律的管制。 崔国因也极力坚持在华外人应接受中国的司法管辖， “ 因查条约内中国实未有允洋 人任意违背中国法律之条，洋人居中国者，则应以中国之章与华民一体遵守。 ” ( 二)倡导 “ 中西合律” 的改革思路 旱 期驻外使领在批判领事裁判权的同时，还积极谋划收回中国司法主权的策 略。在如何废除领事裁判权这一问题上，早期驻外使领提出种种意见。这些建议 在具体实施方法上有一定的差别， 但其基本指导思想却比较一致， 都主张通过“ 中 西合律”的方式来收回领事裁判权。薛fi f 成倡导在通商口岸设立理事衙门，并参 用中西律例，制定出通行之法， “ 凡通商口 岸，设立理事衙门，有各省大吏遴选干 员，及聘外国律师各一人主其事，凡有华洋讼件，均归此衙门审办。其通行之法， 宜参用中西律例，详细斟核。 ” 黄遵宪在 日 本国志中也详细论述 了 收回领事 裁判权的三个步骤: “ 举各国通行之律，译采各其书，别设一诉讼之条，我采彼法 以治吾民，则彼以是施，我以是报” ;待上述法律 “ 行之一二年， ”在与列强共商， “ 订一公例，彼此照办” ; “ 待吾国势既强，则仿泰西通行之例，援南京初立之约， 悉使商民归地方官管辖” 。 为了废除西方在华领事裁判权，收回中国司法主权，早期驻外使领提出 “ 中 西合律”的主张。具体来说，就是以西方法律为参照来改革中国传统的法律，它 所强调的是西方法律的引进。 与国内那些顽固守旧的士大夫所不同的是，早期驻外使领挣脱了传统 “ 夷夏 大防”的束缚，继承了鸦片战争之后的“ 师夷”思想，而这正是 “ 中西合律” 这 一改革思路形成的思想基础。鸦片战争之后，晚清经世派的少数精英人物，如林 丁凤麟、 王欣之:之 薛福成选集 ，上海: 上海人民出版社1 9 8 7 年9 月第1 版，第5 2 8 页 崔国因: 出 使美、 丁凤麟、王欣之: 日 、 秘国日 记 ， 近代中国史料丛刊第2 8 辑2 7 5 ，台北:文海出 版社，第 1 2 9 页 薛福成选集 ，上海:上海人民出 版社1 9 8 7 年9 月第1 版， 黄遵宪: 日 本国志 ， 近代中国史料丛刊续编第1 0 辑9 6 ，台 北:文海出版社， 1 2 则徐、魏源等人已经觉察到变局的来临并极力主张 “ 师夷长技” ，变更法度，用 以制夷。 早期驻外使领虽然成分复杂， 水平参差不一， 但其中也不乏“ 经世之材” 。 其中，最值得称道的是郭n le t ,薛福成、黄遵宪、崔国因等人。他们的过人之见， 在很大程度上是继承了道咸以来由林则徐、魏源等人所倡导和发扬的“ 经世致用” 的传统，在思想 卜 接受了 “ 师夷长技以制夷”的观点。他们及早就意识到中国正 血临着前所未有的变局，已 不能依靠历史的经验来处理急迫的现实问 题。基于中 国知识分子传统的社会责任感，他们认识到要摆脱中国的贫弱，就必须向西方学 习。正是在 “ 师夷”思想的影响下，他们才开始以一种开放的心态对待西方文明， 才开始接受西方法律文化。 日 本废除领事裁判权的成功，在很大程度上，对 “ 中西合律”的产生有着直 接的促进作用。日本与中国有着相似的经历。西方列强也以旧 本法律不完不备， 其答杖斩杀之刑，不足以治外人” 为借! l ，在日 本取得领事裁判权。为了收回司 法主权，日本政府在明治 卜 年 ( 即光绪三年) ，开始改革传统法律，“ 救元老院依 拟佛律，略参国制，以纂定诸律。 ” 后来，美国同意放弃在口 本的领事裁判权。 当时担任二等参赞的黄遵宪亲身经历了日 本法律改革的过程，他对日 本一意采用 西方法律的做法，表示极大赞赏，并提出中国废除领事裁判权的具体步骤。薛福 成得悉美国在与日本订立的条约中，同意恢复日 本的 “ 内治之权” ，决定 “ 外人皆 归地方官管辖” ，不胜羡慕，决定以这块他山 之石，谋取中国的自 主之权。在日 本 的启示下，他们纷纷提出“ 中西合律”的改革思路。 在日 本启示的后面，是早期驻外使领对中国传统法律的深刻反思，这是 “ 中 西合律”形成的重要前提。在出使期间，早期驻外使领十分注重对西方法律的考 察。在考察过程中，他们发现西方的监狱管理相当先进、科学， “ 监狱清洁无比， 又教以诵读， 课以 工艺， 济以医药，无拘挛， 无鞭挞。 ” 司法审判也相对比 较公 正，这主要得益于律师和陪审团的参与。与西方社会相比，中国的讼狱制度相当 黄遵宪: 日 本国志 ， 近代中国史料丛刊续编第1 0 辑% 同上，第6 8 5 页 薛福成: 出使英法比 意四国日 记 ， 长沙:岳麓书社出 版 1 3 台北:文海