（民商法学专业论文）异议股东股份回购请求权研究.pdf

硕十论文异议股东股份咧购请求权研究 摘要 异议股东股份回购请求权是指公司股东大会基于资本多数表决就有关公司的重 大行动作出决议后，反对公司这些重大变化的少数股东，有权表示异议，并享有请求 公司以公平价格回赎其股份，从而退出公司的权利。 异议股东股份回购请求权的性质为自益权、固有权、单独股东权和形成权，该制 度弥补了传统资本多数决原则与资本维持原则的不足，是禁止公司取得自己股份的例 外，完善了中小股东保护制度的同时也促进了公司的经营管理。无表决权的股东，继 承方式取得股份的继受股东以及出资瑕疵的股东应当被赋予该制度的权利主体资格。 左右股东会决议的大股东应当和公司一起作为该制度的义务主体。异议股东股份回购 请求权的客体是股份，而不是回购行为，但是优先股不能作为客体，国家股、法人 股与个人股均可作为客体。异议股东股份回购请求权的行使原则应包括主观上应当 具有善意，不损害其他主体的合法利益和不能通过其他途径有效解决三个方面。适用 情形应包括公司的合并与分立，转让主要财产，修改公司章程和公司营业重大变更行 为四个方面。我国公司立法必须明确规定适用的事项、权利主体范围、权利具体的行 使程序、规定豁免与转化机制以及失效情形，以完善我国异议股东股份回购请求权制 度。 关键词：异议股东股份回购请求权 a b s t r a c t t h ea p p r a i s a lr i g h to fd i s s e n ts h a r e h o l d e r sm e a n st h ec a p i t a lb a s e do nt h em a j o r i t yo ft h e g e n e r a la s s e m b l yv o t eo nt h ec o m p a n y sm a j o ri n i t i a t i v e st om a k ear e s o l u t i o nt oo p p o s em a j o r c h a n g e si nt h ec o m p a n yo fas m a l ln u m b e ro ft h e s es h a r e h o l d e r sh a v et h er i g h tt oo b j e c tt ot h er e q u e s t o ft h ec o m p a n ya n de n j o yaf a i rp r i c et of o r e c l o s u r et h e i rs h a r e sa n dt h u st h er i g h tt ow i t h d r a wf r o mt h e c o m p a n y t h ea p p r a i s a lr i g h to fd i s s e n ts h a r e h o l d e r si nt h en a t u r eo ft h er i g h to fs e l f - b e n e f i t ， s o l i dr i g h t ，a n dt h ef o r m a t i o no fas e p a r a t er i g h to fs h a r e h o l d e r s ，t h es y s t e mo fc a p i t a lt o m a k eu pt h em a j o r i t yo ft r a d i t i o n a lp r i n c i p l e sa n dt h el a c ko fc a p i t a lt om a i n t a i nt h e p r i n c i p l ei st op r o h i b i tt h ec o m p a n ym a d ea l le x c e p t i o nt oi t so w ns h a r e s ，a n di m p r o v e p r o t e c t i o ns y s t e mo ft h es m a l la n dm e d i u m s i z e ds h a r e h o l d e r s ，w h i l ea l s op r o m o t i n gt h e c o m p a n y so p e r a t i o na n dm a n a g e m e n t n o n v o t i n gs h a r e h o l d e r st oo b t a i ns h a r e so f i n h e r i t a n c ef o l l o w i n gt h ei n v e s t m e n tb ys h a r e h o l d e r sa n dt h es h a r e h o l d e r so ff l a w si nt h e s y s t e ms h o u l db eg i v e nt h er i g h to ft h em a i nq u a l i f i c a t i o n s a b o u tt h er e s o l u t i o no f s h a r e h o l d e r sw i l lb et h em a j o r i t ys h a r e h o l d e ra n dt h ec o m p a n yt o g e t h e ra st h em a i n o b l i g a t i o n so f t h es y s t e m t h eo b j e c to fa p p r a i s a lr i g h to fd i s s e n ts h a r e h o l d e r si st h es h a r e s ， r a t h e rt h a nr e p u r c h a s eb e h a v i o r , b u tc a nn o tb eu s e da st h eo b j e c to f p r e f e r e n c es h a r e s ，t h e s t a t es h a r e s ，l e g a lp e r s o ns h a r e sa n di n d i v i d u a ls h a r e sc a nb eu s e da st h eo b j e c t t h e a p p r a i s a lr i g h to fd i s s e n ts h a r e h o l d e r si nt h ee x e r c i s eo ft h ep r i n c i p l e ss h o u l di n c l u d et h e s u b j e c t i v eg o o df a i t hs h o u l db e ，w i t h o u tp r e j u d i c et ot h el e g i t i m a t ei n t e r e s t so fo t h e r s u b j e c t sa n dc a nn o tb eo t h e rw a y st oe f f e c t i v e l ya d d r e s st h et h r e ea r e a s a p p l i c a b l et ot h e c a s es h o u l di n c l u d et h ec o m p a n y sm e r g e rw i t ht h es e p a r a t i o n ，t r a n s f e ro ft h em a i n p r o p e r t y , t oa m e n dt h ea r t i c l e so fa s s o c i a t i o na n dc o m p a n yc o n d u c tb u s i n e s si nf o u ra r e a s o fm a j o rc h a n g e c h i n a sc o m p a n i e sm u s tb em a d ec l e a rt h a tt h ea p p l i c a t i o no fl e g i s l a t i v e m a t t e r s ，t h er i g h tt ot h em a i ns c o p eo ft h ee x e r c i s eo ft h ef i g h t so fs p e c i f i cp r o c e d u r e s ， m e c h a n i s m sa n dt r a n s f o r m a t i o no ft h ep r o v i s i o n so ft h ee x e m p t i o n ，a sw e l la sf a i l u r e si n o r d e rt oi m p r o v ec h i n a st h e a p p r a i s a lr i g h to fd i s s e n ts h a r e h o l d e r si nt h es y s t e m k e yw o r d ：d i s s e n ts h a r e h o l d e r s s h a r ep u r c h a s i n gt h ea p p r a i s a lr i g h t 声明 本学位论文是我在导师的指导下取得的研究成果，尽我所知，在 本学位论文中，除了加以标注和致谢的部分外，不包含其他人已经发 表或公布过的研究成果，也不包含我为获得任何教育机构的学位或学 历而使用过的材料。与我一同工作的同事对本学位论文做出的贡献均 已在论文中作了明确的说明。 研究生签名：邀函 7 口口c 年f 月1 f 日 学位论文使用授权声明 南京理工大学有权保存本学位论文的电子和纸质文档，可以借阅 或上网公布本学位论文的部分或全部内容，可以向有关部门或机构送 交并授权其保存、借阅或上网公布本学位论文的部分或全部内容。对 于保密论文，按保密的有关规定和程序处理。 研究生签名： 钞口7 年月日 硕士论文异议股东股份同购请求权研究 1 异议股东股份回购请求权概述 1 1 异议股东股份回购请求权的概念 1 1 1 定义 异议股东股份回购请求权( t h ea p p r a i s a lr i g h t so fd i s s e n t e r s ) 制度起源于 美国，布莱克法典对该制度的定义为“它是法律赋予反对公司特殊行动的股东的一项 法定权利，使其股份获得公平的估价以及要求公司以该公平的价格购回其股份。也称 作估价救济( a p p r a i s a lr e m e d y ) 、持异议者权利( d i s s e n t e r sr i g h t ) 、异议和估价 权( r i g h to fd i s s e n ta n da p p r a i s a l ) 。 1 国内学者对该权利有各种各样的概念界 定，如“异议股东股份收买请求权”，2 “异议股东股份回购请求权，3 “不同意见 者的权利 ，“反对股东的股份退出权”等等4 。 笔者认为，以求同存异的目光看待这些不同的定义，其实都从不同角度体现了该 制度设计的法律功能，即多数派股东有追求公司企业的结构性变化之权利，而少数派 股东则有拒绝追随该变化的权利。异议股东股份回购请求权是一种“多数人对少数人 的尊重和平等的承诺”，5 同时也是为适应环境变化的多数派的权利和拒绝被动地受 到牵连的少数派的权利发生冲突时和解的手段。8 1 1 2 要素 ( 1 ) 异议股东 广义上的异议股东指对股东会决议持异议的股东。而异议股东股份回购请求权中 所指的异议股东特指公司法和公司章程中规定的股东可行使股份回购请求权的事由 出现时，对其持异议的股东，也就是说对这类股东所持异议的事由范围上进行了明确 的限制性规定。另外，异议股东股份回购请求权中异议的表达方式也应有明确的规定， 即在何期间内以何种方式表达。这样规定既可以使股东明确行使程序并慎重抉择，又 方便公司掌握反对股东的现状，进行回购准备。 ( 2 ) 股份 股东在公司中拥有股份，股份代表股东对公司的部分拥有权。股东的股权是因为 其拥有股份而产生的，没有股份则无股东身份可言，也不享有股权。股份通常是被作 lb a g a r n a r e d ，b l a c k sl a wd i e t i o n a r y 7 t he d i t i o n m w e s tg r o u p 1 9 9 7 ，8 7 2 蒋火兴公i d 泫的展开与批判 m 北京：法律i f ；版社2 0 0 1 ，7 6 3 3 罗培新新公川法框架下的司法裁判困境 j 华东政法学院学报，2 0 0 6 ( 1 ) ：1 0 7 4 卜江，徐向艺= 异议股东股份价值评估权n i 股份公司中的适用性研究 j 东岳论丛，2 0 0 4 ( 4 ) ：2 2 5 李文华股份交换中适用异议股东列购请求权制度的合理性分析 j 兰州人学学报( 社会科学版) ，2 0 0 6 ( 6 ) ：4 3 6m a e i s e n b e r g t h es t r u c t u r eo fc o r p o r a t i o n m l i t t e r 。b r o w na n dc o m p a n y 1 9 7 6 ，7 8 1 1 异议股东股份同购请求权概述硕 ：论文 为动产来对待的，其往往被界定为股东在公司中以金钱数额来衡量的利益，这种被衡 量的利益既是表面上所体现出的面值，也是由附属于它的权利和债务来衡量的。股份 抽象地体现着其所包含的利益，它具有权利的要素以及权利性质，但股份本身不是权 利，因为它仍是物的范畴，也就是说股份不等于股权，拥有股份是享有股权的前提。 ( 3 ) 回购 异议股东股份回购请求权中的“回购”行为是指公司在法定情形下，以公平价格 回购异议股东股份的行为。目前学界对于“回购与“退股两个概念尚比较模糊， 有学者甚至认为回购行为等同于退股行为。从所包含的内容上看，股东退股是一个比 较宽泛的概念。从股东退股所依据的意思表示来划分，股东退股可以划分为协商退股 和单方退股。协商退股通常表现为公司成立之时订立的合同或章程中约定的股东退股 情形出现，或者公司存续期间有股东提出退股，其余股东表示同意的退出。单方退股 是指股东不能、不愿或者不适合继续参加公司的经营，从而选择退出公司。单方退股 通常原因为：第一，股东不能参加公司经营；第二，股东不愿参加公司经营，当然此 种情况下的退股公司法会做出严格限制，如股东期待权落空，长期有利不分等法定情 况；第三，股东不适合参加公司经营，如陷入公司僵局，小股东遭遇大股东严重欺压 等情况。笔者认为股东退股的适用范围和可选择的方式方法都在内涵上远远超过股份 回购，两者之间是包含与被包含的关系。 ( 4 ) 请求权 按效力为标准，民事权利可以分为支配权、请求权、形成权和抗辩权。请求权是 请求他人为一定行为或不为一定行为的权利，系德国伟大法学家温德赛从罗马法和 普通法中的“诉”的概念中发展出来的。请求权是基于基础权利而发生的，有基础 权利才有请求权，其特征为请求权的权利人不能对权利客体直接支配，必须通过义 务人作为或不作为的特定行为，才能实现其权利。请求权在整个权利体系中拥有非常 重要的地位，因基础权利的不同可分为：物权请求权，债权请求权，人格权请求权和 身份权请求权，知识产权请求权等多种。 1 2 异议股东股份回购请求权的性质 依据不同标准来划分股东权，异议股东股份回购请求权分别是自益权、固有权、 单独股东权和形成权。 1 2 1 自益权亦或共益权 按行使权利的目的为标准来划分，股东权可以分为自益权和共益权。自益权旨在 确保股东个人利益，共益权旨在确保公司利益和股东全体利益；自益权主要与财产利 2 硕十论文异议股东股份回购请求权研究 益相关，共益权主要与治理利益相关。7 异议股东股份回购请求权由股东个人根据自 己的意志和经济利益行使，所得股票价款归于行使该权利的股东个人，主要是为了维 护自己的财产利益而非出于治理的目的，当属自益权的一种。8 1 2 2 固有权亦或非固有权 根据股东权得否以章程或股东会决议予以剥夺为标准，股东权分为固有权和非固 有权。9 众所周知，保护中小股东的合法权益是新时代公司立法的主要精神，所以各 国公司立法上都明确规定异议股东股份回购请求权是反对公司重大事项的少数股东 所固有的、法定的权利，公司或多数股东不得以任何形式加以剥夺，所以该权利为固 有权。 1 2 3 单独股东权亦或少数股东权 根据权利的行使方法为标准来划分，股东权可以分为单独股东权和少数股东权。 1 0 前者是指不问股东持股数额多寡，仅持有一股的股东即可单独行使的权利；后者是 指绝对持股数量达到一定限额或者持股数量占公司己发行股份总数一定比例以上的 股东才能行使的权利。股东的自益权从性质上而言，均属单独股东权。1 1 股份回购请求权是中小股东在公司发生重大变动时反抗多数股东，得以公平价格 退出公司的最后保障，每一位具有股东资格的股东都应该享有。基于这种考虑，绝大 多数国家的公司立法上都把股份回购请求权规定为单独股东权，以求最大限度的保障 每一位股东的基本权利，不以所持股份多寡而有所区别。 但是在司法实务中，股份回购请求权的行使毕竟会对公司资本与经营的稳定性以 及债权人的利益造成影响。为防止中小股东权利的滥用，减少可能造成的负面影响， 各国都对这项单独股东权的适用范围和行使程序做出严格的规定。1 2 1 2 4 形成权亦或请求权 形成权指得依权利人一方的意思表示而使法律关系发生，变更或消灭，包括单纯 形成权及形成诉权。1 3 只要异议股东向公司提出的回购请求满足法定适用情形与法律 要件，股份回购买卖合同就自动成立。公司承诺与否与股份买卖合同的成立没有任何 关系1 4 。公司无法定豁免事由或转化事由不得拒绝异议股东的回购请求，晒所以该权利 7 刘俊海股份有限公司股东权的保护( 修订本) m 北京：法律出版社2 0 0 4 ，5 4 8 但该制度设计靠；客观上具有对控制股东和董事峪督的作用。 9 韩 李松哲韩国公司法 m 北京：中因政法大学j i j 版社2 0 0 0 ，2 2 2 1 0 工保树，崔勤之中国公一j 法原理 m 北京：社会科学义献出版社2 0 0 6 ，1 5 8 1 1 刘俊海股份有限公；d 股东杈的保护( 修订本) m 北京：法律版社2 0 0 4 ，5 6 1 2 详见本文第三部分内容。 1 3 工泽鉴民法总则 m 北京：中国政法大学j 版社2 0 0 1 ，9 7 9 8 1 4 陈h 呵沽公一j 合并法律问题研究 m 北京：法律 l j 版社2 0 0 1 ，6 8 1 5 例外足在公司无收买能力、依法不得减少资本时，即使法院确认股东有股份回购请求权，公司也不得向股东 支付股款。 1 异议股东股份嘲购请求权概述硕 ：论文 属于形成权。 1 3 与相近权利的比较 1 3 1 股份回购请求权与股东的出资转让权比较 众所周知转让股份同样能使股东达到退出公司的目的，但与异议股东股份回购请 求权相比较，两者在主体和程序上有所区别。股东股份回购请求权的主体是对股东会 议决投反对票的异议股东；而出资转让权的主体除公司法特别限制外没有特别要求。 对于受让主体问题，我国公司法规定只有公司才能回购异议股东的股份；而出资 转让权的受让人既可以是公司和其他股东，甚至可以是股东以外的第三人。在程序上， 行使股东股份回购请求权要严格遵循法定程序，如要求股东在股东会正式决议前作出 书面反对的意思表示、异议股东对引起公司重大结构变化的提案投反对票、向公司提 出要式的回购请求等等；而股东行使出资转让权通常情况下不要求严格法定程序。 1 3 2 股份回购请求权与强制要约收购权比较 强制要约收购制度是指当一持股者持股比例达到法定数额时，强制其向目标公司 同类股票的全体股东发出公开收购要约的法律制度。1 6 2 0 0 2 年9 月，证券监督管理委 员会颁布的上市公司收购管理办法和上市公司股东持股变动信息披露管理办法 中对该制度进行了相关规定。强制要约收购制度与异议股东股份回购请求权制度都是 公司立法在新时代背景下保护中小股东利益的具体体现。 强制要约收购制度的理论基础为保护股东的期待利益与股东平等原则。转让股份 的比例达到一定系数的时候就会导致目标公司的实际经营控制权发生变化，而其他持 有尚未转让股份的中小股东很可能不认可这种改变。中小股东购买公司的股票的时候 具有特定的期待利益，如果公司控制权转移，中小股东投资时特定的期待利益也就无 法保护，所以应当获得公平的机会撤出投资，这与股份回购请求权保护股东期待利益 的法理基础相似。股份转让时股东应获得相同的对价，但是在公司收购中，收购方为 迅速获得公司控制权，往往愿意支付更高的收购价格给被收购公司的控股股东，也就 是控制权溢价。当收购者持有的股份足以控制被收购公司时，收购者便不再向被收购 公司的其他股东发出收购要约，或者以较低的价格发出要约。这就构成了对中、小股 东的价格歧视，违背了股东平等、股权平等原则。强制要约收购制度可以有效避免在 公司控制权转移过程中的双重歧视性要约，通过给小股东出卖股份的机会，使小股东 免受不公平待遇。 强制要约收购制度与异议股东股份回购请求权制度都是中小股东利益的保护机 制，但是两者有着明显的区别。第一，适用范围不同。虽然学界对于异议股东股份回 1 6 李伟论我图证券泫中的土市公司收购 j 政法论坛，1 9 9 9 ( 1 ) ：2 6 3 3 4 硕i ：论文 异议股东股份回购请求权研究 购请求权的适用范围尚存争议，并且各国商事立法上对于该制度能否同时适用于有限 责任公司和股份有限公司也有不同规定，但是通说仍为广义说，并且我国新公司法 基本上坚持了广义说，以立法的形式认可了有限责任公司与股份有限公司的异议股东 均享有请求公司回购其股份的权利。相比之下，强制要约收购制度的适用范围就狭窄 的多，仅限于股份有限公司中的上市公司。第二，具体适用情形不同。异议股东股份 回购请求权在不同的立法体系和不同的具体国情下有着不同的适用情形，通常有公司 的合并与分立，转让主要资产，修改公司章程，有利不分等多种情形，但是强制要约 收购制度只存在与持股者持股比例达到法定数额时，其他中小股东才能行使强制要约 收购权。 1 4 异议股东股份回购请求权的价值 1 4 1 弥补传统制度的缺陷 ( 1 ) 弥补资本多数决原则的缺陷 “资本多数决”原则是现代公司法的基本制度，以“一股一权为基础，即股东 所具有的表决力与其所持有的股份成正比。7 资本多数决这种制度设计有深远的历史 背景和时代意义。台湾学者武忆舟认为，“资本多数决”原则凭众议以定公司意向， 符合民主多数决之原则。1 8 但是随着商法现代化的发展，这项制度对持股比例高的大 股东的有利意义过度膨胀，极易导致控制股东滥用其优势地位，损害小股东利益的交 易行为以及造成小股东的意志对于公司的决策无足轻重，破坏公司的内部治理结构等 等行为屡见不鲜。 由于“资本多数决原则存在着使股东地位陷入实质不平等境地的缺陷，为保障 股东权益的平等实现和有效保障，就需要制度设计上对控制股东的权力进行限制，加 强对中小股东权益的保护，以实现股东之间的实质平等。具体而言，当大股东采取多 数决的决议方式实现其意志时，少数股东可以使用股份回购请求权获得公平对价并退 出公司以避免自身利益被动受损。所以股份回购请求权是一种法定的弥补性权利，将 利与弊平等的在股东之间进行分配，从而有效地弥补资本多数决原则的缺陷。 ( 2 ) 弥补资本维持原则的缺陷 传统的公司法理论一直强调资本三原则，即资本确定原则、资本维持原则、资本 不变原则。资本确定原则要求公司一经注册成立就必须确认并真实出资一定量的资 产；资本维持原则要求公司应保持原有资本，公司资本非经法定程序不得随意减少。 资本维持原则的意义是在于防止公司任意减少资本，保护债权人的利益，然而过 分绝对地坚持资本维持原则则有可能损害股东与投资人的利益。因为如果当某部分 1 7 陈芳对我国累计投票制度的反思一兼评( 公司法) 第i 0 6 条之规定 j 西南大学学报，2 0 0 7 ( 4 ) ：6 7 1 8 武忆舟公习法论 m 北京：法律f f ；版社1 9 9 8 ，2 5 9 5 1 异议股东股份同购请求权概述硕 ：论文 股东面临公司结构的重大变革或合法利益严重受到损害的时候，仍然恪守资本维持原 则的话，无异于置股东利益于不顾。坚持资本维持原则的学者认为在公司存续期间， 股东不得抽回出资，然而公司回购异议股东的股份实质上等同于返还股东的出资，在 表象上仿佛有悖于资本维持原则。姻但是笔者认为，在公司存续期间，当公司资本以 一定系数大于对外所负总债务的时候，应当允许一定程度的减少资本，使利益受损的 股东获得法律救济。 笔者同意资本维持原则并非绝对禁止资本的变更，而是禁止自由减少资本而己， 即减少资本应严格其程序的观点。2 0 当公司经营方针和客观情况发生重大变化时，为 了使经营规模与资本相称，笔者认为公司可以回购发行和流通在外的股份，已达到减 少分派股利压力以及使公司的重大决议得以顺利实施的目的。也就是说，基于法定原 因引起的公司资本减少，不仅为公司法所允许，而且与资本维持原则亦不相悖。英美法 系与大陆法系国家在公司立法上对公司取得自己股份制度均有限定条件。公司取得自 己的股份为避免侵害资本维持原则应当在内容与程序上加以规制，如取得股份的资金 应该来源于公司的盈余资金，必须通过法定的程序登记等。 1 4 2 保护中小股东的权益 保护中小股东的合法权益是现代公司立法的价值取向。“多数派股东有追求公司 结构性变化的权利，而少数派股东则拥有拒绝追随该变化的权利。于是，股份回购请 求权，在欲适应新的情况变化之多数派股东权利与拒绝因此而被受牵连的少数派股东 之权利相冲突时，将成为其和解手段。”2 1 少数服从多数是民主法制的基本要求，但同 时也要求多数不能压迫少数，不能侵犯少数的合法权益。将此原则类比到公司立法上 就要求应当为少数异议股东留下救济途径。在公司内部，中小股东无疑是需要保护的 弱势地位，常常迫于无奈地受控于控股股东或大股东的意志。当弱势群体利益受到侵 犯又无法依靠自身的力量去矫正，且公力救济无法有效地提供保护时，法律就应该加 强其自力救济能力。具体而言，法律应当在中小股东与大股东的利益之间寻求制衡点， 保障中小股东权不受肆意侵犯，保护投资者的信心和合法权利，保证以人为本的制度 文明，这也是现代民主法治价值目标的应有之意。2 2 在现代公司法人中，普遍实现了所有权与控制权的两权分离，而这就无法避免的 会产生两个层面的信息不对称。因为公司的日常运营主要依赖于管理层，所以股东与 管理层对于公司的经营情况存在着严重的信息不对称，公司重大决策通常由管理层提 出，经大股东通过，所以大股东与小股东之间对公司情况的了解也存在严重的信息不 1 9 吴志宇论股份1 日i 购请求权 j 北方论从，2 0 0 7 ( 2 ) ：2 7 2 0 高汉股份i 订| 购及中小股东利益保护分析 j 肃社会科学，2 0 0 7 ( 5 ) ：7 9 2 1 韩 李哲松韩国公司法 m 北京：中国政法人学版社2 0 0 0 ，4 0 5 2 2 程功，陆佳上市公司中小股东利益的保护与公t 司法 的完善 j 财经科学，2 0 0 2 ( 5 ) ：7 4 6 硕 ：论文 异 义股东股份i 口】购请求杖研究 对称情况。由于存在多层面的信息不对称，大股东或管理层可能为了追求自身利益最 大化，而作出损害小股东利益的决议，所以必须赋予中小股东股份回购请求权。这正 体现了新公司法对中小股东着重保护的立法精神，正如蒋大兴先生所说：“异议股东 的股份收买请求权产生于衡平理论，是法律在效率与公平、在多数人的民主与少数人 的利益之间进行合理平衡的结果。”嚣 1 4 3 促进公司的经营管理 异议股东股份回购请求权制度可以为中小股东的合法权益提供保障，同时也可以 促进公司的经营管理效率。当股东会同意公司进行回购并决议对公司结构及其他法定 适用情形作出重大变革时，如果持异议的中小股东故意阻挠，就很可能使公司丧失进 一步发展的可能性，这将极大地影响公司经营管理的决策效率与其他股东的投资热 情。所以笔者认为，异议股东股份回购权不仅能保护中小股东的利益，而且也在一定 程度上为控股股东扫除了投资障碍，促进公司的经营管理效率，使公司重大决策得以 高效实施。当异议股东选择了股份回购这一救济手段后，就不得再提起股东大会决议 无效或可撤销之诉，因而能够避免公司被动地陷入旷日持久地诉讼中。2 4 同时有理论认为，股份回购请求权可对经营者的不良商业决策起警戒作用。由于 所有权与控制权的两权分离，所以有时公司的决策并不以实现公司的最佳利益为目 的，回购请求权可使经营者重视持异议股东的意见，促使公司管理层认真审视自己的 决定。2 5 1 5 异议股东股份回购请求权的立法概况 1 5 1 国外异议股东股份回购请求权的立法概况 目前异议股东股份回购请求权在国外公司立法上以美国为代表的“原则允许，例 外禁止”立法模式和以德国为代表的“原则禁止，例外允许 立法模式为主流。 ( 1 ) 美国 异议股东股份回购请求权起源于美国衢，以商业公司法( 示范文本) 2 7 和特拉 华州的普通公司法2 8 为基础，美国公司立法中该权利适用的具体情形为： 一、与其他公司进行的合并。在普通合并交易中，各合并方公司中对该项合并拥 有表决权的股东，如果对此表示反对，均享有评估权。但在简易合并中，只有子公司 2 3 蒋人兴公司法的展开与评判：方法、判例、制度 m 北京：法律出版社2 0 0 7 ，1 6 6 2 4 荚 弗兰克伊斯特布鲁克公司法的经济结构张建伟等译 m 北京：北京人学出版社2 0 0 5 ，1 7 4 2 5 陈瓶洁公司合并法律问题研究 m 北京：法律j i j 版社2 0 0 1 ，6 0 2 6 在荚困，异议股东股份l 口i 购请求权被称作评估权或者估价权。 2 7 英文简称：m b c a 2 8 英文简称：d e l g c l 7 l 异议股东股份刚购请求权概述 硕上论文 的股东享有评估权，母公司的股东则不享有这一权利。船 二、与其他公司进行的股份置换。评估权还适用于股份置换计划( p l a n so fs h a r e e x c h a n g e ) ，如果股东有权对该交易进行表决的话。3 0 三、非常规商业经营性的资产出售。 四、与股份有关的公司章程的修改。 五、在公司章程规定或者董事会决议的范围内采取的行为。 六、新增情形。包括公司完成本州化；公司转化为非营利企业；公司转化为非公 司型实体三种情形。3 1 在适用公司类型上，美国公司立法上认为评估权仅为封闭公司的股东所享有，而 公众公司中的股东则不享有这一权利。原因在于，如果市场机制可以为股票给出一个 合理的价格，而且股票的流动性又使得抛售股份退出公司成为易事，那么没有必要通 过法律的形式赋予公众公司股东以估价的权利，实现其退出权。3 2 在规定市场例外原 则的同时，美国公司立法中还规定了排他性原则。 对于公平价格的评估方法，美国公司立法中的成文法没有详细规定，仅给出原则 性的规定，但在美国的司法判例中，估价方法多种多样，包括市场价值的方法、收益 价值的方法、财产价值的方法，以及这三种方法一揽子综合方法，也称特拉华州一揽 子方法。 ( 2 ) 德国 德国采用了“原则禁止，例外允许”的立法模式。即在公司立法上明确禁止公司 回购本公司的股份，仅规定几种允许回购股份例外情形，属于这些法定允许情形内的， 公司可以回购股份，其余一律不得回购。 德国股份法7 1 条第l 项规定了公司可以取得自有股份的8 种情形： 一、为使公司免除重大的、迫近的损害而有必要取得的。 二、应将股票提供给同公司或同与公司存在关联关系的企业有或曾有劳务关系的 人的。 三、为依第3 0 5 条第2 项、第3 2 0 b 条或依第2 9 条第l 项、第2 0 7 条第1 项第1 款，给予股东一次性给付的补偿而进行取得的。 四、以无偿方式进行取得，或金融机构以取得实行买入行纪的。 五、以全部继受的方式。 六、根据股东大会的决议，依关于减少股本的规定消除的。 2 9 这样规定是有实际意义的，圉为该种合并不构成对母公司股东权利的实质性影响，但足最容易受到不公平待 遇的证足这些了公州的少数股东。 3 0 施天涛公i 司法论 m 北京：法律出版社2 0 0 6 ，5 6 0 3 1 沈阴宝最新美困标准公司法 m 北京：法律版社2 0 0 6 ，1 8 5 3 2 土燕异议股份收买请求权适用范围及价格确定法律问题当i 义 j 贵州财经学院学报，2 0 0 6 ( 6 ) ：9 7 8 硕十论文异议股东股份i 口j 购请求权研究 七、其为金融机构、金融服务机构或金融企业，根据股东大会的决议，以有价证 券交易为目的的。决议必须规定，为该目的而应取得的股票的交易储备不得超过每日 结束时股本的5 ；决议必须规定最低和最高的对等价值。授权至多可以适用1 8 个月。 八、根据至多适用1 8 个月的、规定最低和最高对等价值以及在股本中的应有部 分、而该应有部分不得超过1 0 的股东大会的授权，作为目的，排除以自由股份进行 交易。3 3 对于异议股东股份回购请求权的行使程序，德国股份法规定除第1 种情形由 董事会决定，第8 种情形有股东大会决议授权董事外，其余情形公司回购股份的决定 机关都是股东大会。 德国股份法中还规定了防止规避行为：第一、如公司向第三人提供了预付款、 贷款或担保业务，第三者因此可能购买公司的股份或者大大方便了这种购买，上述行 为就没有法律效力。第二、如公司与第三者签订合同，而且该合同授权第三者以公司 的名义购买本公司的股份，或者该合同使第三者承担这样的义务，那么该合同同样没 有效力。第三、第三者尽管以自己的名义购买股份，但是他实质上是为了公司而购买 的。只有在于此相同的条件下，上述第三者和附属企业才能获得公司的股份。3 4 1 5 2 我国异议股东股份回购请求权的立法概况 ( 1 ) 我国大陆地区 在2 0 0 5 年新公司法颁布之前，1 9 9 3 年的公司法中保护中小股东利益的 规定相对较少，异议股东股份回购请求权制度更是没有规定。为了提升到境外上市的 公司的投资者形象，同时规范境内上市公司的公司治理以及对中小股东的利益进行保 护，中国证监会在1 9 9 4 年颁布到境外上市公司章程必备条款和上市公司章程 指引，确认了较为粗糙的股份回购请求权制度。具体体现在到境外上市公司章程 必备条款第1 4 9 条：“反对分立、合并方案的股东，有权要求公司或者同意公司分 立、合并方案的股东，以公平价格购买其股份。 c k 市公司章程指引第1 7 3 条规 定：“公司合并或分立时，公司董事会应采取必要的措施，保护反对公司合并或者分 立的股东的合法权益。 这些规范性文件对异议股东股份回购请求权制度虽然有所涉 及，但是规定过于原则，对于股份价格的确定和权利的行使程序都没有规定，缺乏可 操作性，而且适用范围也较狭窄，仅规范了上市公司的股份回购请求权，对非上市的 股份有限公司和有限责任公司则未做任何规定。这也印证了中国法律制度的可诉性不 强是一个普遍现象。3 5 并且到境外上市公司章程必备条款和c k 市公司章程指引 3 3 札景林德国股份法德国有限责任公司法德固公司改组泫德国参与决定法 m 北京：中国政法人学 j 版 社2 0 0 0 ，2 9 3 4 托马斯莱察尔，r 迪格泫伊尔德国资合公司法 m 北京：法律f f ；版社2 0 0 5 ，3 1 1 3 5 钱玉林股东人会决议瑕疵研究m 北京：法律版社2 0 0 5 ，4 9 l 异议股东股份i 口1 购请求权概述 硕士论文 只是部门规章形式的行政指导性文件，立法文件位阶较低，实践中也是形同虚设。 随着我国市场经济的蓬勃发展，由于我国法律制度建设不完善，尤其是中小股东 利益保护机制的缺失使得中小股东的合法权益受到了极大的损害。随着理论界与实务 界的双重需要，新公司法给予了中小股东保护机制极大的关注，并且其中明确规 定了异议股东的股份回购请求权制度，具有划时代的意义和影响。 我国新公司法对异议股东股份回购请求权在有限责任公司中的规定如下： “有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理 的价格收购其股权： 一、公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规 定的分配利润条件的； 二、公司合并、分立、转让主要财产的； 三、公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会 议通过决议修改章程使公司存续的。 自股东会会议决议通过之日起六十曰内，股东与公司不能达成股权收购协议的， 股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。” 我国新公司法对异议股东股份回购请求权在股份有限公司中的规定如下： “公司不得收购本公司的股份，但有下列情形之一的除外：( 一) ( 四) 股 东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。 公司因前款第( 一) 项至第( 三) 项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会 决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第( 一) 项情形的，应当自收购之 日起十日内注销；属于第( 二) 项、第( 四) 项情形的，应当在6 个月内转让或者注 销。 ( 2 ) 我国台湾地区 我国台湾地区的公司立法效仿美、日等国公司立法例最早于1 9 6 6 年，确立了异 议股东股份收买请求权制度，并且在2 0 0 1 年的“公司法修正案 用四个条文对该制 度设计进行了更为具体的规定。 其中该权利适用的具体情形为：一、公司营业或者财产的重大变更行为。3 6 二、 公司的合并与分立。 对于适用公司的类型问题，台湾地区公司立法中仅将异议股东股份回购请求权规 定在股份公司一章中，即只有股份公司的股东才享有这一权利。这与日本公司法的规 定相同。 对于权利主体范围问题，台湾地区公司立法中仅将股份回购请求权赋予了那些对 3 6 具体情形有：缔结、变更或终止关于f i 租全部t ? 业，委托经营或与他人经常共i 司经营之契约：让与全部或主要 部分之营业或财产：受让他人全部营业或财产，对公司营运有系人影响者。 1 0 硕十论文异 义股东股份回购请求权研究 股东会决议享有表决权的股东，无表决权的股东不享有这一权利，与我国2 0 0 5 年公 司法的规定相同。关于司法程序的启动主体，台湾地区公司立法中仅将异议股东规 定为司法程序的启动主体，这与美国商业公司法( 示范文本) 规定的只有公司可 以作为司法程序的启动主体，以及日本公司法典规定公司和股东双方都可以作为 司法程序的启动主体都不同。 2 异议股东股份州购请求权的法律关系硕l ：论文 2 异议股东股份回购请求权的法律关系 2 1 异议股东股份回购请求权的权利主体 在现实的经济与法律生活中，一般对于想行使股份回购请求权的异议股东范围都 会加以限制。原因在于立法者既要赋予合法权益实际受损的中小股东合理退出公司的 权利，又要防止某些股东恶意抽逃资本，在一定程度上避免公司资本和时间成本的极 大浪费。换句话说，当公司发生重大变化时，并不是每位股东都享有股份回购请求权。 根据我国新公司法的相关规定，对股东会决议投反对票的股东可以提出异议 股东股份回购请求的主张。从规定的表象上看，我国回购请求权适用的异议股东必须 是享有表决权并且对股东会决议投反对票的股东。但是在实际经济生活中，面对公司 重大变革，拥有股东身份并且想行使股份回购请求权却又不满足条件的情形大量存 在。这类股东能否行使该项权利，笔者将分别讨论其法理依据何在。 2 1 1 无表决权股东 目前学界对于是否应将回购请求权仅限于有表决权的股东尚存争议，在立法上也 是并存着两种相反的立法例。 持无表决权的股东不享有股份回购请求权观点的学者认为，如果使这种救济制度 的权利主体范围扩大到无表决权的股东将造成实际操作中救济成本巨大不宜实现，特 别实在大集团公司中，公司以公平价格回购股份需要大量的现金，这种增加交易成本 的股份回购请求权救济方式会赋予无表决权股东阻碍交易的权利，很可能无法实现公 司的决策自由。此时这项中小股东的保护机制就很可能演变为制约公司发展的工具。 在立法上，“美国法原则上采否定主义立法例，一般不承认无表决权股东的股份 评估权。 ”美国标准公司法将回购请求权的权利主体限于有表决权股东，并且 有二十五个州的司法遵循了标准公司法的模式，只有三个州明确规定所有股票持 有人都享有回购请求权，其他各州的用语则很含糊。3 8 我国新公司法第7 5 条中规 定，对股东会决议投反对票的股东可以提出异议股东股份回购请求的主张。可见我国 回购请求权的权利主体也仅限于享有表决权的股东。 持无表决权的股东也应当享有股份回购请求权观点的学者认为，首先该制度设计 的立法目的就是保护中小股东的权益，而无表决权的股东通常情况下为中小股东，如 3 7 魏磊杰论美国公司法中的异汉股东股份评估权制度 j 研究生法学，2 0 0 6 ( 3 ) ：6 1 3 8 虞政、 美困公司法规精选 m ，l ：海：商务印书馆2 0 0 4 ，4 0 1 1 2 硕十论文异议股东股份同购请求权研究 果因为无表决权继而剥夺他们的股份回购请求权，有悖于立法宗旨；其次，股份回购 请求权应当与合法有效的股东资格紧密联系，是否具有表决权不应使两者之间出现分 离；第三，股份回购请求权的制度设计体现了对股东期待利益落空的弥补，而将权利 主体限制在有表决权的股东范围内，更是经不起这项制度设