（诉讼法学专业论文）民事执行权及执行权主体的设置.pdf

中 文 摘 要 我国的民事执行改革自 上世纪末期开始， 时至今日， 取得了一定的成就， 在很 大程度上缓解了“ 执行难”与 “ 执行乱”问题。但探索并没有停止，学界当中今 天仍在对一些民事执行中重大理论问题进行着争论，像执行权问题、执行原则问 题等。这些执行理论问题未得到很好的解决，对于执行改革而言，等于建造高楼 大厦没有打好地基一般。民事执行权问题一直是其中的热点。学界当中对于执行 权问题的讨论，主要集中在执行权的性质、权能以及价值取向和功能等方面。笔 者围绕上述几方面对执行权进行了再探讨， 并对我国的执行机关的设置提出了一点 设想。文章除前言与结语部分外，共阐述了五个问题。 一是关于执行权的概念特征。执行权是国家民事执行机关代表国家依一定的 法定程序行使的， 强制债务人履行具有强制执行效力的法律文书所确定的 债务， 实 现债权人债权的一种权力;并提出了执行权的特征中包含着独立性。 文章的重点部分是第二部分关于执行权性质的论述。执行权的性质问 题是执 行理论当中的核心问 题。究竟将其定位为司法权，行政权，还是司法行政权?还 是一种边缘性权力?笔者结合目 前学界中的几种学说，从执行行为的性质分析入 手， 结合我国 整个司法大环境， 及执行程序中的执行救济制度的性质， 对执行权的 性质进行了分析。 尽管执行权具有行政性与司法性的双重属性， 但笔者最终仍倾 向于将执行权的性质定位为司法权。 第三部分在对执行权的性质论述的基础上， 对执行权的权能划分进行了具体的 分析。有学者认为执行权具有三项权能:执行命令权、 执行裁判权与执行实施权。 但由于执行权的行政性与司法性的双重属性，三权中的执行命令权值得商榷。文 章采纳了两权说，即将执行权的权能划分为执行裁判权与执行实施权。 文章的第四部分是关于执行权的价值和功能的阐述。执行权的性质决定着执 行权的价值取向。执行权的价值分为内 在价值与外在价值。外在价值是一种工具 性价值，内在价值是执行权本身固有的实现民事执行权的内在品质。执行权的内 在价值在于公正和效率。对此两种价值取向之间的偏重与否，与设立执行权的目 的和理想有着密切关系，是一种在债权人、债务人之间的利益平衡。同时也直接 决定着执行原则的内容。 在对执行权进行系统的阐述之后，文章的第五部分分析了执行机关的设置问 题。这反映笔者从理论到实践进行研究的初衷。对执行权理论的梳理，最终就是 为了构造更为合理、科学的执行机关。笔者透视了我国执行机关的现状及问题， 比较了国外相关的制度设计， 分析了执行机关的性质与职能， 并对我国的执行机关 设置提出了粗浅建议。 关键词:执行权/ 性质/ 价值2 执行机关 abs t r a c t t h e c i v i l e x e c u t i o n r e f o r m o f o u r c o u n t r y h a s g o t t e n c e r t a i n a c h i e v e me n t , a t t h i s l a t e h o u r f r o m t h e l a s t i s s u e o f e n d o f t h e c e n t u r y , w e h a v e a l l e v i a t e d g r e a t l y” e x e c u t e d d i s a s t e r ” ， a n d”e x e c u t e d d i s o r d e r”p r o b l e m. b u t s t u d y c i r c l e a m o n g t o d a y s t i l l i n f o r s o m e c i v i l e x e c u t i o n i n i m p o rt a n t t h e o r e t i c a l p r o b l e m c a r r y o u t a r g u m e n t , p i c t u r e c a r r y o u t r i g h t p rob l e m a n d c o n d u c t e d p r i n c ip l e p rob l e m e t c . t h e s e c o n d u c t e d t h e o r e t i c a l p rob l e ms d o n o t g e t v e r y g o o d s o l u t i o n , f o r e x e c u t i o n r e f o r m , i s e q u a l t o b u i l d h i g h b u i l d i n g d o n o t h i t f o u n d a t i o n g e n e r a l . c i v i l c o n d u c t e d r i g h t i s a f o c u s i n w h i c h a l w a y s . s t u d y c i r c l e a mo n g f o r c a r r y o u t t h e d i s c u s s i o n o f r i g h t p r o b l e m , ma j o r c o n c e n t r a t i o n i n c a r ry o u t f u n c t i o n , p o w e r s a n d f u n c t i o n s a s w e l l a s v a l u e o r i e n t a t i o n a n d t h e n a t u r e o f r i g h t w a i t f o r a s p e c t . t h e a u t h o r r e v o l v e a rou n d a b o v e - me n t i o n e d f e w a s p e c t s i n a r t i c l e h a v e g o n e o n f o r c o n d u c t e d r i g h t d i s c u s s a g a in , a n d c o r re s p o n d i n g f o r t h e c o n d u c t e d o f f i c e o f o u r c o u n t ry i n s t a l l h a v e p u t f o r w a r d s o m e t e n t a t i v e i d e a . b e s i d e s t h e p r e f a c e a n d k n o t l a n g u a g e p a rt , t h e a r t i c l e e x c l u d e s 5 p r o b l e m s t o t a l l y . t h e fi r s t p a r t i s t h e c o n c e p t f e a t u r e a b o u t e x e c u t i o n o f a u t h o r i ty . e x e c u t i o n o f a u t h o r i ty i s n a t i o n a l c i v i l e x e c u t i o n o f f i c e r e p r e s e n t a t i v e c o u n t ry e x e r c i s e a c c o r d i n g t o c e r t a i n l e g a l p r o g r a m , f o r c e d e b t o r p e r f o r m h a v e f o r c e c a r ry o u t t h e l e g a l d o c u me n t o f e f f e c t i v e n e s s d e t e r m i n e d e b t , r e a l i z e t h e c r e d i t o r s r i g h t s o f c r e d i t o r a k i n d o f p o w e r ; h a v e p u t f o r w a r d t h e f e a t u r e o f c o n d u c t e d r i g h t i n c o n t a i n i n d e p e n d e n c e . t h e k e y p a r t o f a r t i c l e i s a m o n g s e c o n d p a r t a b o u t e x e c u t io n t h e n a t u r e o f r i g h t . e x e c u t i o n t h e n a t u r e p r o b l e m o f r i g h t i s t h e k e y p r o b l e m o f e x e c u t i o n t h e o ry. a c t u a l l y i t s l o c a t i o n i s j u d i c i a l p o w e r a n d a d mi n i s t r a t i v e r i g h t , i s a j u d i c i a l a d m i n i s t r a t i v e r i g h t o r a k i n d o f e d g e p o w e r ? t h e c o m b i n a t i o n o f t h e a u t h o r n o w s t u d y c i r c l e i n s o m e k i n d s o f t h e o r i e s , s t a r t w i t h f r o m t h e n a t u r e a n a l y s i s o f c o n d u c t e d b e h a v i o r , t h e c o m b i n a t i o n e n t i r e a d m i n i s t r a t i o n o f j u s t i c e o f o u r c o u n t ry b i g e n v i r o n m e n t , t h e c o n d u c t e d r e l i e f s y s t e m i n a n d c o n d u c t e d p r o g r a m n a t u r e , t h o u g h c a r ry o u t r i g h t h a v e a d m i n i s t r a t i v e a n d t h e d o u b l e i i i p r o p e r ty o f j u d i c i a l , b u t t h e a u t h o r l a s t s t i l l t r e n d i n w i l l c a r r y o u t t h e n a t u r e l o c a t i o n o f r i g h t i s j u d i c i a l p o w e r , p a r t 3 i s o n t h e f o u n d a t i o n f o r t h e n a t u r e e x p o s i t i o n o f e x e c u t i o n o f a u t h o r i ty , h a v e c a r r i e d o u t s p e c i f i c a n a l y s i s f o r t h e p a rt i t i o n o f p o w e r s a n d f u n c t i o n s o f e x e c u t i o n o f a u t h o r i ty . s o m e s c h o l a r s i n s i s t t h a t e x e c u t i o n o f a u t h o r i ty h a v e 3 p o w e r s a n d f u n c t i o n s : e x e c u t i o n o r d e r r i g h t , c o n d u c t e d j u d g e r i g h t a n d c o n d u c t e d e n f o r c e m e n t r i g h t , b u t b e c a u s e o f c a r r y o u t t h e a d m i n i s t r a t i v e o f r i g h t a n d t h e d o u b le p r o p e r ty o f j u d i c i a l , t h re e r ig h t s i n c a r r y o u t o r d e r r i g h t p a rt i t i o n i s w o r t h f o r d i s c u s s , a r t i c l e h a v e a d o p t e d t w o r i g h t s , w i l l s o o n c a r r y o u t t h e p a r t i t i o n o f p o w e r s a n d f u n c t i o n s o f r i g h t i s c o n d u c t e d j u d g e r i g h t a n d c o n d u c t e d e n f o r c e m e n t r i g h t . t h e p a r t o f 4 t h o f a r t ic l e i s t h e v a l u e a b o u t c o n d u c t e d r i g h t w i t h f u n c t i o n e l a b o r a t i o n . e x e c u t e t h e n a t u re o f r i g h t d e c i d e t h e v a l u e o r i e n t a t i o n o f c o n d u c t e d r i g h t . e x e c u t e t h e v a l u e o f r i g h t d i v i d e i n t o i n t r i n s i c v a l u e a n d e x t e r n a l v a l u e . e x t e r n a l v a l u e i s a k i n d o f t o o l me r i t , i n t r i n s i c v a l u e i s c o n d u c t e d r i g h t b u i l t - i n r e a l i z a t i o n t h e i n n e r q u a l i ty o f c i v i l c o n d u c t e d r i g h t . e x e c u t e t h e i n t r i n s i c v a l u e o f r i g h t l i e i n f a i r n e s s a n d e f f i c i e n c y . i t i s a k i n d o f i n t h e b e n e f it b a l a n c e b e t w e e n c r e d i t o r a n d d e b t o r . a t t h e s a m e t i m e a l s o d i r e c t l y d e c i d e t h e c o n t e n t o f c o n d u c t e d p r i n c i p l e . t h e p a rt i a l s o l i c i t u d e s o f 5 t h o f a r t i c l e h a v e g o n e t o t h e i n s t a l l a t i o n p r o b l e m o f e x e c u t i o n o f f i c e . i t i s t h e o r i g i n a l i n t e n t i o n o f t h e a u t h o r b a c k t o p r a c t i c e f r o m t h e o r y s t u d y . s t u d y t h e e x e c u t i o n o f a u t h o r i ty i s t o s t r u c t u r e m o r e r e a s o n a b l e , s c i e n t i f i c e x e c u t i o n o f f i c e . t h e a u t h o r a n a l y z e d t h e p r o b l e m a n d t h e p r e s e n t s i t u a t i o n o f t h e e x e c u t i o n o f f i c e i n o u r c o u n t r y , s o me f o r e i g n r e l a t e d s y s t e m d e s i g n s , a n d a n a l y z e d f u n c t i o n a n d t h e n a t u r e o f c o n d u c t e d o f f i c e , m a d e s u p e r f i c i a l s u g g e s t i o n f o r t h e e x e c u t i o n o f f i c e i n s t a l l a t i o n i n o u r c o u n t r y . k e y w o r d s : c i v i l e x e c u t i o n o f a u t h o r i ty / c h a r a c t e r / v a l u e / e x e c u t i o n o f f i c e i v 民事执行权及执行权主体的设置 引言 随着社会主义市场经济体制的建立、完善和发展，以及依法治国方略的提出 和推进，民事执行工作的重要性也日 益突出。 而多年以来， “ 执行难” 和“ 执行乱” 一直是困扰执行实务和执行理论研究的老大难问题。可喜的是，自 上世纪末，伴 随着民事审判方式改革的浪潮， 理论界和实务界基于对执行难问题的充分注意， 也 开始了对执行工作改革的研究和探索。几年来，改革的成就斐然，尤其值得注意 的是， 工作在执行第一线的法院执行部门的实践性探索的意义显然大于理论界从理 论层面上所作研究的意义。 正如一位学者所指出的那样: “ 在我国司法改革图 景中， 法院系统近年来开展的民事执行改革无疑是一道靓丽的风景线， 这种改革是 鲜活的，具有浓烈的生活色彩和明 确的问 题指向。 ” 执行改革因“ 执行难” 而发 动，改革首先从实践中开始，这是一种自 下而上的、摸着石头过河的 现实选择. 这使得改革从一开始就存在着先天不足。 这正如民 事审判方式改革的发韧一样， 其本身也没有一种指向性的理论先导，而是以一种 “ 头痛医头、脚痛医脚”的方 式进行的， 随着改革的推进和深入， 人们才开始认识到理论指导方面的匾乏， 并因 之触动了理论界加强了 对诉讼审判基础理论的研究， 在此基础上设计出了审判改革 的路径、目 标和任务。至此，我国的民事审判方式改革才算是初步走上了 正轨。 再看接踵而至的 执行改革， 我们会发现也面临 着同 样的问 题， 改革发韧于 法院 系统 地执行实践当中而缺乏必要的理论准备。因此，我们理当吸取审判方式改革的教 训，从宏观上对改革的基础、目 标、内 容等方面进行系统的理论研究， 给予其充 分的理论支持和指导，使改革沿着正确的轨道发展。具体而言如对执行权的研究， 对强制执行法的基本构设以 及执行财产的分配， 执行救济等具体制度的设置安排， 都将对改革的有着重要的影响。但现实是，人们对这些对执行改革有着重要影响 的理论研究仍然处于一种不完全成熟状态， 改革依然是在摸索着， 学界也依然在对 。张 志 铭 : 民 事 执 行 权 的 制 度 安 排 ， 人 民 法 院 报 2 0 0 2 年s 月”日 . 1 执行当中的一些重大理论问题进行着争鸣。因此在争论中形成一套相对成熟的执 行理论体系，以指导改革的进行，就成为了执行理论界的迫切任务。 从理论层面上指导执行改革，关键在于为执行改革提供一个赖以进行的理论 基础。执行权问题和执行权主体问题因其在执行机制运行中的基础性地位而备受 执行改革理论和实务探索者们的关注。民事执行权的性质问题是整个民事执行改 革的理论基础，未对执行权的性质进行深入透彻的分析，任何执行改革都只能是 如造空中楼阁，给人一种没有根基的盲目 性感觉，甚而至于在改革的过程中极可 能出现大的偏差或者失误，从而偏离改革的初衷， 造成与改革前相比更大的不利 益。执行权主体问题则是执行改革中的核心内容。当前如火如茶的执行改革很大 程度上就是为了重新构建传统的执行机构，进一步理顺执行权限的分工，以能够 从根本上解决或者至少可以在一定程度上缓解 “ 执行难” 和 “ 执行乱”的难题。 综观近年来我国各地方法院系统的执行改革成就，其改革的进行无不是围绕上述 两个问题来展开的。以 执行改革成就最为突出的浙江省法院系统来说，其地方法 院执行部门在全国范围内率先打破传统的在法院内部设置执行庭的机构设置模 式，改设为执行局，以 加强执行机构在法院内部的相对独立性。这种改革取得了 有目 共睹的良 好效果，最高人民 法院执行工作办公室 ( 简称为最高人民法院执行 办，下文同)总结浙江法院的改革经验，并开始在全国范围内 进行试点，至目 前 全国范围内的各级地方法院大都改执行庭设立执行局.因此，以执行权和执行权 主体作为切入点对执行改革进行理论研究，应该是最为恰当的选择。笔者基于以 上考虑，拟对民事执行权的概念、性质、权能、价值等问题和执行权主体的设置 问题展开论述，希望对于眼下方兴未艾的执行改革有所裨益。 一、民事执行权的概念和特征 在我国，民事执行权作为一个法律概念，是在人民法院确立审执分立制度之 后，由 理论界提出 来的。 0 我国 现行的法律对此概念也没有明确的规定，因此关于 ，t)童兆洪: 民事执行权若干问题研究 ，载 法学家2 0 0 2 年第5 期。 民事执行权到目前为止只是一个学理概念。在学界当中，学者们基于认识和观念 的不同，对民事执行权的定义也各不相同。有学者认为，民事执行权是执行机关 为实现当事人经公力确认的债权而采取强制性措施的 权力; 另有学者认为， “ 执 行机关代为行使强制力实现民事请求权给付内容之权能， 谓之民事强制执行权” 叭 还有的学者认为，所为民事执行权， “ 无非就是国家民事执行机关代表国家依照法 定程序行使的，迫使债务人履行具有强制执行效力的法律文书所确定的债务，以 确保生效的法律文书的内 容得以 实现的权力。 ” 可以 看出， 学者们对民 事执行权 概念不同的理解，主要出于对执行权功能的认识的角度不同。 前者是从执行权这 项权能的终极目的出发，基于执行权是为了彻底实现债权人的诉求利益而给出的 概念;后两者则是从执行权权能的基础出发，突出了执行权的国 家强制性特点， 同时也强调了执行权的保障审判功能得以实现的作用。 笔者倾向于后一个概念， 即民事执行权是国家民事执行机关代表国家依一定的 法定程序行使的， 强制债务人履行具有强制执行效力的法律文书所确定的债务， 实 现债权人的债权的一种权力。 该定义涵盖了 执行权的 特征，主要体现为公权性、 强制性、专属性和独立性。 第一，公权性。强制执行法律制度是规定国家执行机关运用或者行使公权力 的制度，执行程序中的法律关系主要是国家执行机关和被执行人、申 请执行人之 间的关系，从其性质上看，这种关系是一种公法关系。所以，民事执行权应当属 于公权力范畴。执行权之所以具有公权性，很大程度上是由其权力行使主体的国 家地位所确定的。因为民 事执行权的行使， 虽然是以 债权人的申 请提出 而发动的， 但是国家的民事执行权的独立存在却是强制执行程序得以进行的基本前提。 第二，强制性。民事执行是以国家强制力作为后盾，强制债务人履行其私法 关系上债务的程序。民事执行法律制度属于强行法的范畴，其法律效力不因当事 人的意思表示而变更，因此民事执行权具有单向性。国家强制力是民事执行程序 。孙加瑞: 强制执行实务研究 ，法律出版社 1 9 9 4 年版，第 1 页. ti +( 台)陈荣宗: 弧制执行法 ，三民 书局2 0 0 0 年版，第， 页. 。江伟、 赵秀举: 论执行权的性质和执行机构的设置 ， 载张启柑主编 执行改革理论与实证 ， 人民法院出 版社2 0 0 2 年版， 第 7 1 页. 飞 得以顺利进行的基本保证， 也是国家统治权的基本职能之一， 是法律制度中不可分 害 的部分，因此民事执行权也必然具有强制性的特点。 第三，专属性。民事执行权是国 家统治权的组成部分，专属于国家享有。 对 于民事执行权的主体属性，学界当中主要有国家说、债权人说和折衷说三种学说 ( 对此笔者将在下文论述执行权的性质时作进一步分析) 。其中通说是国家说，即 认为民 事执行权是国 家以一定的程序授予执行机关行使的强制权力， 没有国家的专 门授权， 任何机关都不得以行使这项权力; 同时， 国家授予民事执行权必须严格遵 循一定的法定程序， 而且一经授权便不得随意更改， 以示国家权力的严肃性和权威 性。 第四，独立性。民 事执行权的独立性属性是前三种属性的延伸。传统意义上 的民 事执行程序一直被认为是审 判程序的延伸， 是一种附属程序; 执行行为是诉讼 行为在审判程序结束后的 延续， 是诉讼活动的最后一道程序。在这一认识的支配 下， 立法者在制度安排上把执行机构视为法院的审判机构内部的一个单位来定位. 长期以来审执不分， 审中有执， 执中有审，自 然执行权也成为了审判权的附庸， 被 认为是审判权在诉讼程序的最后阶段的表达。不可否认，执行权是审判权得以实 现的保障，但同时也有着自 身独特性质，执行权的性质决定了其这种相对独立性， 关于此笔者将在下文中详细论述。 在此需要强调的是，否认执行权的相对独立性， 执行改革的进程就将难以为继. 二、民事执行权的性质 民 事执行权属于国家公权力范畴，是由国家统治权派生而来。但是由 于现行 法律尚 无有关民事执行权的规定， 加之其本身的复杂性， 在理论界和实务界当中 对 于执行权究竟属于何种性质观点不一，颇有争议。而对于执行权的性质认识不同， 也直接影响到之行改革当中对执行模式的选择， 执行机构的设置以及相关执行制度 的设计安排。这主要因为执行权的性质是执行程序设计的理论基础。目 前学界当 。谭 秋 桂: 民 事 执 行原 理 研究 ， 中 国 法 制 史出 版社2 0 01年版， 第5 1 . 3 6 1 页 . 中关于执行权的性质争议的焦点主要集中在两个方面: 一是执行权的主体属性， 二 是执行权的国家分权属性。 。 对于后者， 学界争论得最为激烈， 观点也较难以 统一。 因此，我们在就执行权性质进行探讨的时候，通常是指执行权的国家分权属性。 ( 一) 执行权的主体属性 目 前在学界当中关于执行权的主体属性主要有三种学说: 一为债权人说。 这 种学说认为， 债权人是民事执行权的主体， 由 于在现代社会中个人权利的实现禁止 通过私力救济，债权人不能亲自 行使执行权，于是就委托执行机关代为行使。可 以看出， 该学说的核心观点就是将债权人和执行机关之间的关系视为一种委托代理 关系。二为国家说。该学说认为国家才是民事执行权的主体，所以 执行权力是国 家统治权的组成部分， 债权人请求国家执行机关对债务人行使执行权。三为折衷 说。 其核心观点是， 认为国家是民事执行权的主体，但国家将其让与债权人行使， 而债权人由于自 身力量等各方面的原因又将这种权力委托与执行机关代为行使。 在上述三种学说当中，以国 家说为通说。笔者也持认同态度。对于第一种学 说的 观点， 事实上， 在执行过程中， 执行机关和执行人以 及被执行人之间的关系并 不是完全对等的， 这也正是 执行权本身的 行政性特点的反映; 而且既 然认为债权人 与执行机关之间是一种委托代理关系， 那么我们不禁要问: 这种委托关系的依据是 什么?无法从理论上得到合理的解释。再来分析折衷说，既然是国家为执行权的 权力主体， 国家也可以 让于债权人行使， 可最后还要委托与国家的执行机关， 是嫌 不够麻烦么?民事执行权是国家统治权的组成部分， 国家通过法定程序授予执行机 关代为行使;没有国家的专门授权，任何机关都不得行使执行权。没有民事执行 权的机关、组织或者个人所为的执行行为均为无效。同时，执行权还具有强制性 特征，这种强制性特征是来源于国家的强制力。因此，只有国家才是执行权的权 力主体，执行权专属于国家。 ( 二)执行权的国家分权属性 。刘瀚、 张根大: 强制执行权研究 ， 载信春鹰、 李林主编( 依法治国与司法改革 ， 法制出 版社1 9 9 9 年版 第 4 2 9 页. 张登科: 强制执行法三民书 局9 8 修订版，第3 页. 5 我国民事诉讼法学在传统上一直是讲民事执行程序看作是广泛意义上的民事 程序的一个组成部分，是诉讼的最后阶段。审判程序是执行程序的前提，执行程 序则是审判程序的保障，二者紧密相关。审判程序在于确权，即确认当事人之间 的私权关系: 执行程序的目 的重在于保障审判程序中所确认的私权关系得以 顺利地 实现。在这种认识下，执行行为被当然看作是一种司法性质的行为。与此相呼应， 法院对民事案件的执行职能也被看作是法院司法职能一个重要组成部分。尽管也 曾出现过 “ 审执合一”和 “ 审执分立”的争执，但是争执的目的也只是在于强调 执行程序的相对独立性特征， 是为了改变法院机构内部的职能分配格局， 最终也没 有否认执行行为的司法行为性质。然而，为了解决长期以来一直在困扰着执行工 作顺利开展的 “ 执行难”问 题，几年前开始有学者突破这种传统的观念，提出了 执行行为是行政行为的观点， 并主张以 这种认识为 前提构建存在着纵向 领导和横向 联系行政化模式的执行新体制，从而打开快捷高效的执行新局面。 此观点一出， 立即在司法界引起了强烈的反响。而且正是基于这种突破性的认识，许多地方法 院开始重构执行体制。现在看来，如张志铭先生所说的执行改革成为一道靓丽的 风景线的 “ 靓丽”之处大概即在于因为执行行为是行政行为这一观点的提出，给 执行改革提供了一个新的体制 建构基础。 从这个意义上而言，执行改革是成功的， 因为毕竟相对于执行行为 是司 法行为的 说法， 在理念上很具有一些颠覆意味， 符合 “ 改革”二字的内涵。 但仅从改革的 “ 革1 日 除弊”的意义上就断定目前的执行改革就是成功的，尚 显草率。尽管改革以 来在许多地方法院都产生里令人鼓舞的积极效果和影响，但 现在就断言我们的执行改革已 经完全走向了正确的方向 还为时尚早， 改革依然处于 一种摸索阶段，而且在其中 还有许多的问题没有得到最终的解决。而这些问题往 往又同执行行为和执行权的性质以及执行机构的设置问题息息相关。因此笔者认 为，再对执行行为的性质进行探讨，进而分析执行权的性质是十分必要的。 自 执行改革伊始，学界一直都未停止过对执行权的性质的探讨和争论。如前 所述，为学界所激烈讨论的 执行权性质， 通常就是指执行权的国家分权属性。虽 。孙小虹: 体制突破执行工作新思路 ，载 云南法学1 9 9 9 年第 1 期。 然从学理上给出 一个执行权的 概念并不难， 执行权是国家执行机关依照法定程序由 国家授予行使的， 强制债务人履行具有强制执行效力的法律文书所确定的债务， 以 实现债权人债权的权力。但在相当长的一段时期内，人们对执行权的认识仅仅停 留于此，并未对执行权的性质和内容进行深入的剖析。从这个意义上，执行权的 概念仍显抽象。因为 “ 仅从一个学理概念当中我们很难对执行权作出定性分析。 ” 完全从执行权的本身来谈论执行权的属性问 题就会存在很多疑问，在国 家分权当 中，执行权究竟是司法权， 还是行政权，抑或是其他的一种权力，依然难以 确定。 因此为了更为明确的分析执行权的性质，人们选择另外一个更加具体的概念 执行行为，从这个概念入手来进一步分析执行权。因为执行行为是执行权的具体 表现形式，执行权的性质必然而且只能通过这个表现形式得以体现出来。 关于执行行为的性质，目 前学界中的争论主要有三种观点: 1 .司法行为说。该学说认为，执行行为应当是司法行为。同时，持这种观点 的学者有着各自 不同的理由。一种理由是基于对我国民事执行体制的传统认识， 既然执行行为是由国家司法机关人民法院来行使的，理所应当属于司法行 为。 另外一种理由 则是， 执行行为从具体内 容上可以 划分为单纯的 执行行为和执 行救济行为; 执行行为的正当性最终来源于审判行为的正当性， 而不是来源于行政 行为的正当性。执行行为是实现司法救济的基本手段，是审判行为当然的、不可 或缺的附 属物， 而完整的司 法行为 必然由 审判行为和执行行为共同 构成。 分析第 一种理由，从表面上看这种理由的逻辑显得似乎有些本末倒置。应当说，因为执 行行为是司法性为， 所以才有法院予以实施， 反过来说， 这句话的逆命题即因为执 行行为是由 法院 予以 实施的， 所以 才是司 法性为， 显然这个命题正确与否是不 确定 的，而这也是问题的关键所在。如果这个逆命题正确，那么我们无论如何改革执 行机构， 只要执行机构还是设置在法院内部， 那么执行行为仍必将是司法性为; 而 。江伟、 赵秀举: 论执行权的性质和执行机构的 设置 ， 载张启媚主编 ( 执行改革理论与实 证 ， 人民法院出 版社2 0 0 2 年版，第7 6 页. 孙加瑞: 强制执行实务研究 ， 法律出版社”9 4 年版， 第2 页。 江伟、 赵秀举: 论执行行为的性质和执行机构的设置， ， 载 人大法律评论2 0 0 0 年卷第一辑， 第 1 2 8 - 1 2 9 徜若该命题是错误的， 那么执行机构设置的处所也就失去了对执行行为的性质的约 束， 不论执行机构设置在法院内 部还是行政机关的内部， 执行行为的性质不变， 执 行权的性质也就不变。 直接决定这个命题的真假的关键是国家权力的分工，司法 权延伸的范围。笔者也认为， 根据这种理由 来断定执行行为的性质就是司法性为 属性是不充分的。正如最高人民法院执行办所认为的那样， “ 判断一个国家的职权 行为在国家分权 ( 分工) 中的 属性， 并不能以某国某阶段的制度为基础， 也不能以 行使权力的主体属性为前提。 判断某一种权力的性质应该以该权力的工作性质为 基本依据。纵观世界上大多数国家的执行机构都是设在法院，但是并不能由此证 明强制执行权就是司法权。 ” 针对第二种理由，我们来分析其中的要点可以发现 其认为执行行为的司法性质在于执行是审判的附属物。这是我国民事诉讼法对执 行的一种传统认识， 而这种传统认识本身正是执行改革的 起因所在， 是被认为在执 行改革中 应该被彻底更新的理念， 所以 这种理由 本身也有着值得商榷的 地方。 但 是其在论述当中提出的执行行为应当分为单纯的执行行为和执行救济行为的主张， 却对执行改革产生了不可忽略的影响， 它直接促使人们对执行权的内容及具体的划 分进行深入地研究，于此笔者将在下文中予以论述。 2 . 行政行为说。 该学说认为， 执行行为具有确定性、 主动性和命令性等行政 性特征，所以 执行行为与司法行为有着显著的区别， 应当 属于行政行为。 。 对于这 种观点， 不管其本身存在着多少值得商榷的地方， 但正如笔者前文所述， 现行的执 行体制改革和大程度上己经肯定了执行行为的行政性特征， 并在很大程度上进行着 实践。查阅最高人民 法院执行办的相关文件和文章，及调查一些作为执行改革试 点的地方法院的做法， 都证明了 这一点。如执行局的设置，就是该观点的一种最 直接的体现. 3 .司法行政行为说。该学说主要的观点在于， 认为执行行为兼具有司法行为 和行政行为的双重属性。 如有学者认为， 一方面， 执行工作具有不同于审判工作 的行政性。民事审判的目的在于确认民事权利义务关系，其前提是双方当事人之 高执办: 执行局设置的 理论基础 ，载 人民司法2 0 0 1 年第2 期. 孙小虹: 体制突破:执行工作新思路 ， 载 云南法学1 9 9 9 年第1 期。 8 间的民事纠纷的 存在。 作为 一项查明事实，分清是非的 程序，审判侧重于调动当 事人的积极性，通过双方积极的主张、举证、质证、辩论，使纠纷得到公正的 解 决， 法官在整个审判活动中则保持中立; 而执行的目的在于强迫债务人履行债务以 实现债权人的债权， 其前提是当事人之间的纠纷已 经得到解决， 债权人的债权已经 得到生效的法律文书的确认， 执行内容和执行对象己经十分明确， 执行人员的职责 就是依法将执行根据的内容付诸实现以保障债权人的利益， 一旦进入执行程序， 执 行人员就要围绕执行根据确定的 义务， 主动采取各种强制执行措施， 强制债务人履 行。可见，民事执行具有确定性、主动性、命令性、强制性等行政行为的特点。 但另一方面， 民事执行又不同 于一般意义上的行政行为， 因为其主要任务是人民法 院行使审判权 ( 司法权)做出的生效判决得以落实，所以“ 可以 得出民事执行是 一种以保证人民法院实现司法职能为基本任务的行政行为，即一种司法行政行 为。 ” 与该学说相近的一种观点 是， 认为因为执行行为的这种双重属性， 执行权 应该是既非司 法权， 也非行政权的边缘性权力。 。 尽管该观点理由 看起来很充分， 结论也很明确， 但是这种司法行政行为究竟应当是司法行为还是行政行为， 或者是 一种有着完全独立意义上的其他行为?给人感觉仍很模糊。与该观点相呼应，在 对执行权理论研究中将司法权和行政权有机的结合在一起构成了复合的、相对独 立的完整的强制执行权， 如果执行机构设置在法院内部， 则是执行权中的司法权吸 收了 行政权， 若是执行机构设置在法院 外部的行政机关， 则是其中的行政权吸收了 司法权， 而倘若是分别设置在法院和行政机关， 二者将相互配合， 分别行使司法权 和行政权。 由 此可以 看出， 虽然执行权本身的内 容是确定的，但在实践当中完全 可以通过不同的形式表现出 来，这取决于现实中的制度安排的需要。 但无论如何， 司法行政说的观点综合了行政行为说与司法行为说， 表面上看乃是取长补短的一种 做法，从而显得更加全面。如果说行政行为说的提出是对传统意义上的司法行为 说的一种突破， 并且直接促使了 执行体制改革的 进行的 话， 那么司 法行政行为说则 。常怡、崔捷: 强制执行立法研究 ，载于 中国法学2 0 0 0 年第 1 期， 谭秋桂: 民事执行原理研究 ，中国 法制出版社2 0 0 1 年版，第3 6 页 .高执办: 执行局设立的理论根据 ，载于 人民司法2 0 0 1 年第2 期。 9 是在前二者基础之上的一种发展。因此也得到了广泛的认可，并逐渐为实践部门 所接受，现在的执行机构的改革方向也基本上是按照司法行政说的思路发展的。 与以上关于执行行为的性质的观点相对应， 对于执行权的性质的争论也大致是 这几种观点:司法权说，行政劝说和司法行政权说。这两种论述方式并没有实质 性的区别，只是选择了不同的论述角度。由执行行为的性质到执行权的性质，是 具体表现形式到基本内涵的回归。 针对学界当中关于执行权的性质的不同争论， 笔者采纳执行权是司法权的性质 说。毋庸置疑，执行权当中肯定包含司法权和行政权两方面的内容，某些或者说 许多执行行为也都带有行政行为的 色彩， 但从整体上分析， 执行权仍然属于司法权 范畴， 司法权性质依然是执行权的本质属性， 行政性只是执行权行使过程当中表现 特征之一，并不代表执行权的本质属性。对此笔者的理由 是: 首先， 综观我国 整个司法制度情况， 审判程序在于确认当 事人之间的实体权利 义务关系， 执行程序则在于实现当事人之间的实体权利义务关系， 从这个角度来看， 执行权即审判权的保障。 我国台湾学者陈荣宗先生曾 经指出: “ 现代国家之司法制 度，于民事程序方面分为审判程序与强制执行程序。私权之纠纷，如不能确认当 事人以自 治方法解决者，仅得以诉请法院以审判方法强制解决。经解决之私权纠 纷， 如债务人不为履行者，自 有强制履行之必要， 否则债权人之私权无法实现或者 确保。 ” 。 执行权是审判权之所以 能够成为审判权， 而不丧失其威严的 根本保证。 这一点在司法实践中表现得尤为明显。法院为什么要进行执行体制的改革? 直接 原因在于现实中难以解决的 “ 执行难”问题的大量存在，这固然起到了保护当事 人合法权益的目 的，但是同时也是为了维护法院应有的权威。司法权应当以国家 强制力为后盾，这也是司法权本身应有的含义。可以 设想执行权如果不