（法学理论专业论文）民事诉讼之证明妨碍制度研究.pdf

摘要 证明妨碍是民事诉讼中的一种普遍存在的现象。证明妨碍制度基 于协同主义的正当性养分，是对证明妨碍行为的法律规制，因而它的 取向是消除不真实的妨碍，维护诉讼公正。按照从一般理论回应现实 要求，发现现行制度缺陷，转而借鉴他者经验对其进行完善的大致思 路，本文分四章分而述之： 第一章界定了证明妨碍制度的本质属性、特征和构成要件。证明 妨碍制度与证明妨碍是两码事，协同主义是证明妨碍制度的正当性法 理基础；第二章从语境论的视角勾勒了我国的证明妨碍制度的发展轨 迹。然而，从比较法和逻辑的视角看，民事诉讼证据规则若干规定 关于证明妨碍制度的规定还存在四大需要加以改进的缺陷：法律位阶 较低、构成要件残缺、术语表达模糊和程序保障缺失；第三章着重引 介了德国、日本、美国和我国台湾关于证明妨碍制度的相关规定和司 法实践经验，以期为完善我国证明妨碍制度提供可能的启示和借鉴； 第四章针对我国证明妨碍制度建设的缺陷，提出了健全和完善证明妨 碍制度的具体建议。 本文的创新之处重点在于第四章，对完善我国证明妨碍制度提出 了自己独到的见解：第一，提升规制法律位阶；第二，充足行为构成 要件；第三，提供具体法律条文。其中，重点阐释了充足行为构成要 件。 基于证明妨碍制度的实践性、可操作性、可比性和可建构性的特 点，本文主要采用了实证分析法、比较分析法和语境论分析法。在较 好地吸收和消化已有成果的基础上，文章的基本架构由此成型。 关键词：民事诉讼，证明妨碍，协同主义，证明妨碍制度 i i a b s t r a c t o b s t r u c t i o no fe v i d e n c ei sac o m m o np h e n o m e n o ni nc i v i l a c t i o n s b a s e do nt h el e g i t i m a c yo ft h ec o o p e r a t i v es y s t e m ，t h es y s t e m o fo b s t r u c t i o no fe v i d e n c ei sal e g a lr e g u l a t i o nf o re v i d e n c eo b s t r u c t i o n b e h a v i o r s i ta i m st oe l i m i n a t eu n t r u t h o b s t r u c t i o na n dm a i n t a i nt h e j u s t i c e o fl i t i g a t i o n a c c o r d i n gt ot h ef a c t t h a t g e n e r a lt h e o r y i n a c c o r d a n c ew i t ht h er e a l i t yr e q u i r e m e n t s ，t h i sp a p e rt r i e dt op e r f e c tt h e c u r r e n ts y s t e mi n f i n d i n g d e f e c t so fc u r r e n ts y s t e ma n dr e f e r r i n gt o o t h e r se x p e r i e n c e s t h ew h o l e p a p e ri sd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r s t h ef i r s tc h a p t e rd e f i n e st h ee s s e n t i a lp r o p e r t i e st h a tp r e v e n tt h e s y s t e m ，c h a r a c t e r i s t i c sa n dc o m p o s i t i o ne l e m e n t s t h es y s t e mo fi m p e d e a n do b s t r u c t i o nt ot e s t i m o n yi st w od i f f e r e n tt h i n g s ，t h ec o o p e r a t i v ei s t h el e g a lb a s i so fp r o v i n gt h el e g i t i m a c yo fi m p e d i n gt h es y s t e m t h e s e c o n dc h a p t e ro u t l i n e st h eju m po ft h es y s t e mo fi m p e d ef r o mt h e o r d e r e dv a l u et ot h ef a i ro r i e n t a t i o n h o w e v e r , f r o mac o m p a r a t i v ea n d l o g i c a lp e r s p e c t i v eo fl a w , an u m b e ro fc i v i lp r o v i s i o n so ft h er u l e so f e v i d e n c e a b o u tt h er e q u i r e m e n t st h a tp r e v e n tt h es y s t e mh a sf o u rm a j o r d e f i c i e n c i e st h a tn e e dt ob e i m p r o v e d ：t h el a w o fal o w e r r a n k ， c o m p o n e n t s i n c o m p l e t ee x p r e s s i o n o f v a g u et e r m i n o l o g y a n d p r o c e d u r e sl a c k o f p r o t e c t i o n t h e t h i r d c h a p t e r f o c u s e so na n i n t r o d u c t i o nt og e r m a n y , j a p a n ，t h eu n i t e ds t a t e sa n dt a i w a no nt h e i i i r e l e v a n tp r o v i s i o n so ft h es y s t e mo fi m p e d ea n dj u d i c i a le x p e r i e n c e ，i n o r d e rt op r o v ep r e j u d i c eo np e r f e c t i n go u rs y s t e mf o rp o s s i b l ei n s p i r a t i o n a n dr e f e r e n c e t h ef o u r t hc h a p t e rp r o p o s e st h es p e c i f i cr e c o m m e n d a t i o n o ft h ei m p r o v e m e n ta n dp e r f e c t i o no ft h es y s t e mt h a tp r e v e n ts p e c i f i c r e c o m m e n d a t i o n sa i m i n ga tt h ed e f e c t so fc o n s t r u c t i o no fc u r r e n t o b s t r u c t i o no fe v i d e n c es y s t e m t h ei n n o v a t i o no ft h i sp a p e rf o c u s e so nt h ef o u r t hc h a p t e r s o m e u n i q u ev i e w so ni m p r o v i n gt h eo b s t r u c t i o no fe v i d e n c es y s t e ma r ep u t f o r w a r d ：f i r s t ，t oe n h a n c er e g u l a t i o no fl e g a lh i e r a r c h y ；s e c o n d ，t o a d e q u a t ec o n s t i t u t e de l e m e n t s ；t h i r d ，t op r o v i d es p e c i f i cl e g a lp r o v i s i o n s ， w h i c h m a i n l ye x p l a i n st h ek e ye l e m e n t sc o n s t i t u t e ss u f f i c i e n t b a s e do np r a c t i c a l i t y , f e a s i b i l i t y , c o m p a r a b i l i t ya n dc o n s t r u c t i v e c h a r a c t e r i s t i c so fo b s t r u c t i o no fe v i d e n c es y s t e m ，t h i sp a p e ra b s o r b sa n d d i g e s t st h ec u r r e n tr e s u l t sa n db a s i c a l l yf o r m su s i n gt h ee m p i r i c a la n a l y s i s ， c o m p a r a t i v ea n a l y s i sa n dc o n t e x t o f a n a l y s i s k e yw o r d s ：c i v i lp r o c e d u r e ，o b s t r u c t i o no fe v i d e n c e ，t h ec o o p e r a t i v e s y s t e m ，s y s t e mo fo b s t r u c t i o no fe v i d e n c e 湖南师范大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论 文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的 研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人 完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： 簿砻粒 7 力1 0 # - sr 弓0b 湖南师范大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定， 研究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属湖南师范大学。 同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和借阅。本人授权湖南师范大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 作者签名： 导师签名： 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方框内打“v ) 龆弘日期：加降f 月；。日 日期：沙( 。年岁月弓j 日 民事诉讼之证明妨碍制度研究 一、问题的提出 己i吉 jl 目 英国j o h nd o n a l d s o nm r 法官曾在d a v i e sv e l il i l l y & c o ( 1 9 8 7 ) 1w l r 4 2 8 ) 一案中评述道：“简单地说，在英国进行诉 讼就是在桌上摊开牌。其他国家一些人对此难以理解，问这是为 什么，我难道应该向对方当事人提供击败我自身的手段吗? 当然， 答案就在于，诉讼并非一场战争，也不是一场游戏。诉讼的目的，旨 在实现对立当事人之间真正的公平和公正，而如果法院未掌握全部相 关信息的，则无法实现司法公正之目标。 j o h nd o n a l d s o nm r 法官道出了当事人证明妨碍的主观动机，同时也道明了证明妨碍制度 得以建构的真实要旨，即在实现诉讼的公平。 毫不夸张地说，证明妨碍的存在使得民事诉讼活动犹如一场没有 硝烟的战争。一项完整的庭审活动主要由当事人证明、法院查明案件 事实和法律适用三大步骤构成。其中，法院查明案件事实是诉讼活动 的焦点，双方当事人的举证活动又是查明事实的主要方式，谁拥有对 自己更有利的证据谁就掌控着胜诉的法宝。因此，双方当事人证明之 博弈形成了证明妨碍机制，并且这种机制几乎在每个案件中均被职业 律师所操纵，成为诡辩的酵母菌。尤其是在个人主义和自由主义张扬 的诉讼环境下，为尊重和保障个人的权利，民事诉讼法采用当事人处 分主义及辩论主义，充分释放了当事人为权利而斗争的空间。然而， 恰如“太阳光最耀眼之时却是它离地球最近之处 ，诉讼活动中彰显 个体权利价值的取向却为证明妨碍埋下了铺垫。在这种场域下，当事 张卫平外国民事证据制度研究 m 】。北京：清华大学出版社，2 0 0 0 ：7 3 硕十学位论文 人为获取胜诉，可以选择任何的攻击防御的方法和手段。此时，不仅 诚实信用原则和当事人真实义务被抛诸脑后，而且个人也成了为一己 私利而置身于所谓的“霍布斯丛林”，在那里只有人与人之间的战争。 “由于人们这样相互疑惧，于是自保之道最合理的就是先发制服人， 也就是用武力或机诈来控制一切他所能控制的人，直到他看到没有其 他力量足以危害为止。 这纯粹是一种自然状态，而丝毫与社会文明 状态无关。这样，原本文明的诉讼活动却因为人性私利的张力而异化 为一场没有硝烟的战争。 其实，“当事人义务并不是民事诉讼的异物。这里如同私人法律 交往一样，不赞同不诚实的行为。为权利而战不允许不择手段。 证 明妨碍制度试图矫正证明妨碍行为的异化偏差，它将社会正义和诉讼 公平作为自己的首要价值考量。“正义是社会的首要价值。”在法律 理念中“正义是最高价值原则。因为正义是不能再溯及的伦理、法律 哲学和社会哲学以及政治、社会、宗教与法律生活的基本概念。”并 且“当民事诉讼法强调对人类社会正义的追求，把保护当事人的民事 权益与维护国家的法律秩序作为民事诉讼目的时，当事人的虚假陈述 和其他不正当的诉讼行为就有悖于诉讼目的和正义的实现，于是，真 实陈述义务就从仅仅是道德上的义务而演化为法律上的义务。 在这 一点上，诉讼法已经将诚实信用原则和当事人真实陈述的义务从道德 水平较高准则拉到法律义务规制之较低的层面。 然而，毕竟这两项原则是一种道德义务极强的规定，证明妨碍制 f 英】霍布斯利维坦【m 】黎思复等译北京：商务印书馆，1 9 9 7 ：9 3 德】奥特马- 尧厄尼希民事诉讼法【m 1 周翠译。北京：法律出版社，2 0 0 3 ：1 4 0 【美】约翰罗尔斯正义论【m 】何怀宏等译北京：中国社会科学出版社，1 9 8 8 ：3 德】考夫曼法律哲学【m 】刘幸义等译北京：法律出版社，2 0 0 3 ：2 2 8 杨建华民事诉讼法论文选辑( 上) m 1 台湾：台湾五南图书出版公司，1 9 8 4 ：1 5 一1 6 民事诉讼之证明妨碍制度研究 度要回归真实的人性要求。刑法学中有一种期待可能性的理论，民法 学中也有履行可能的可能，其共同特性是要求法律不能对人提出不可 能为之的行为要求，例如不能要求人死后再立遗嘱，或者智障者进行 投票选举。关于证明妨碍制度正当性的新的法理动向秉承了这种精 神，对诚实信用原则和当事人真实陈述义务作了批判性的扬弃，主张 一种协同主义。即要求不负举证责任方当事人的事案解明协力义务。 所谓案件解明协力义务，是指负有主张、举证责任之一方当事人若因 欠缺证据而无法为充分的主张或举证，如果符合一定的要件，则不负 主张或举证责任之对方当事人负有协力解明事案的义务。协同主义， 要求不负举证责任的人协助举证人证明，这改变了人性斗争的格局， 转而走向有限的协作( 尽管不是合作) ，对人性而言既不过于苛求， 也不是任意放任。从人性的视角看，协同主义显然可以作为证明妨碍 制度正当性论证的新理据，我们在以后的篇幅中将主要阐释协同主 义，而对其他两种原则少有笔墨。 无论采用何种理论、主义或者原则作为阐释证明妨碍制度正当性 的法理基础，我们都必须承认证明妨碍制度是排除诉讼技艺化、诡辩 化，保障诉讼实体正义实现的基本路径。然证明妨碍制度究竟是如何 发挥其制度性功能和价值的，需要我们主要从司法实践典型案例和已 有的研究成果爬梳出一种可能好的解说。 二、国内外相关研究 证明妨碍制度理论原本是民事诉讼法学研究的某一个并不太被 重视的侧面，尽管该理论相对证明权、阐明权和证据规则而言并不见 【日】高桥宏志民事诉讼法一一制度与理论的深层分析 m 】林剑锋译北京：法律出版 社，2 0 0 3 ：4 6 7 硕十学位论文 得更深奥，但是由于研究者大多数人云亦云，重复研究的论文不少， 新颖的观点却不多，更加之它在我国研究起步较晚，对它的研究竟然 成了前沿理论。不过，“到那个山头，唱哪首歌”。当我们潜心思考这 个问题时，尤其是在阅读国外相关研究成果时，却发现问题和理论远 不像起初认为的那样简单。 关于证明妨碍的内涵和构成要件的论著主要有：骆永家的证 明妨碍和王学棉的证明妨碍机理重构着眼于内涵与构成 要件，以及台北大学法学系博士班2 0 0 5 届博士生刘玉中的论文民 事诉讼上证据收集之研究，汤维建的建立举证妨碍制度，完善证 据立法( 该文载证据学论坛( 第八卷) 中国检察出版社2 0 0 4 年 版) 等文章。 关于证明妨碍制度之一般法理基础的论著主要有：奚玮著：民 事当事人证明权保障( 中国人民公安大学出版社2 0 0 9 年版) 、姜世 明著的举证责任与真实义务( 台湾新学林出版股份有限公司2 0 0 6 年版) 、肖建华、李志丰：从辩论主义到协同主义( 载北京科技 大学学报( 社会科学版) 2 0 0 6 年第3 期) 等。 关于现行我国现行缺陷的批判性文章主要有：马永铸，王晓萍： 举证妨碍法则理论与实务问题( 载人民司法2 0 0 4 年第4 期) 、 王锡锌的行政程序法理念与制度研究( 中国民主法制出版社年2 0 0 7 版) 及其行政程序法理念与制度研究( 中国民主法制出版社2 0 0 7 年版) 以及日本学者谷口安平著的程序的正义与诉讼( 北京中国 政法大学出版社1 9 9 6 年版) 等论著。 骆永家证明妨碍 j 】月旦法学杂志，第6 9 期：1 3 陈光e e 诉讼法理论与实践：司法理念与三大诉讼修改( 2 0 0 6 年卷) m 】北京：北京大学 出版社，2 0 0 6 ：8 0 7 8 1 1 民事诉讼之证明妨碍制度研究 关于国外经验的论著主要有：德国学者罗尔夫施蒂尔纳教授 在民事诉讼中案件时事阐明时的当事人义务兼论证明妨碍理 论一文中，揭示了阐明义务与证明妨碍的关联，并介绍了德国证 明妨碍制度。黄国昌在其专著的第五章以美国法之发展为借鉴再检讨 了“证明妨碍之法理”。此外，武汉大学刘显鹏的硕士毕业论文民 事诉讼证明妨碍行为研究介绍了德国、日本的规制经验，兰州大学 寇娟的硕士论文介绍了德、日、美和台湾的制度，南京师范大学孙丽 华的硕士论文关于民事诉讼中证明妨碍的研究有一个比较好的分 析框架，并有较深的理论层次，这些研究均为我们的研究提供了便捷。 因证明妨碍制度涉及诉讼价值等一般法理性知识，所以在本文论 述中，我们还吸收了黑格尔的法哲学原理、罗尔斯正义论，博 登海默法理学：法律哲学与法律方法和沈宗灵的比较法研究 等名著。这些著作能够启人心智，拓展视野，丰赡论证，并使一些分 析变得更合理。 在较好地吸收和消化已有成果的基础上，问题意识、文章思路和 创新着力点都变得迎刃而解，于是有了文章的基本架构雏形。 三、研究主要内容 本文围绕证明妨碍制度之主题，从一般理论、制度缺陷、国外经 验和完善建议四个层面铺陈了文本叙事结构，主要包括四章内容： 第一章对证明妨碍制度的一般理论进行了分析。在综合各种学说 的基础上，揭示了证明妨碍的本质属性及其特征：证明妨碍是诉讼一 方当事人对另一方当事人诉权的阻挠、妨碍直至侵害，它具有必然性、 普遍性、相互性和可控性等特征；同时在综合的基础上，描述了证明 【德】米夏埃尔等德国民事诉讼法学文摹【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 5 ：3 4 0 3 5 8 5 硕十学位论文 妨碍的5 个构成要件：主体要件、主观方面要件、客体要件、结果要 件和因果关系要件。证明妨碍制度与证明妨碍是两码事，前者是对后 者的规制。证明妨碍制度的正当性法理基础，不是职权主义，也不是 当事入主义下的辩论主义，也不是完全意义上的诚实信用原则，抑或 是当事人真实义务的支撑，而是一种现实主义选择下的协同主义。协 同主义之于证明妨碍制度的要旨在于在理念上消除人为举证障碍，寻 求事实真相的查明，以获致公平正义的诉讼价值。 第二章从语境论的视角勾勒了我国的证明妨碍制度经历了从无 到有，从公法制裁到私法制裁，从粗糙到追求精细的过程，并大致发 现了证明妨碍制度从秩序价值追求到公平取向的跃升，从特殊规定到 一般应用的转向的两大发展轨迹。然而，从比较法和逻辑的视角看， 民事诉讼证据规则若干规定关于证明妨碍制度的规定还存在四大 需要加以改进的缺陷：法律位阶较低、构成要件残缺、术语表达模糊 和程序保障缺失。 第三章着重引介了德国、日本、美国和我国台湾关于证明妨碍制 度的相关规定和司法实践经验，以期为完善我国证明妨碍制度提供可 能的启示和借鉴。 第四章针对我国证明妨碍制度建设的缺陷，提出了健全和完善证 明妨碍制度的具体建议：一是将提升规制法律位阶作为完善路径首要 考量；二是将充足构成要件作为完善规制主要内容；三是提出具体法 律条文建议，作为一种可能的参考样式。 四、研究方法 法学方法对法学研究极为重要，就像“一把钥匙开一把门一样”， “对于科学来说，用于研究的方法本身是否科学和正确，是决定研究 氏事诉讼之证明妨碍制度研究 活动成功和失败的关键因素。触诉讼法学是一门实践理性相当强的学 科，实践理性必然借助实践工具和方法实现它对现实活动的指导。基 于证明妨碍制度实践性、可操作性、可比性和可建构性的特点，本文 主要采用了如下研究方法： 实证的分析方法。本专题的实证研究主要是对实践案例的分析， 如对2 0 0 1 年陈梅金、林德鑫诉日本三菱汽车工业株式会社损害赔偿 案和2 0 0 6 年李艳诉李海生拒绝承认自己是男婴生父案的评介。 比较法的分析方法。“比较法是世界上各种不同法律制度的比 较。 比较法的主要特征在于比较。本文通过考察引介了德国、日 本、美国和我国台湾关于证明妨碍制度的相关规定，发现了我国证明 妨碍制度的四大主要缺陷，并提出了完善的建议。 语境论的分析方法。“语境论由法理学界朱苏力教授所倡导， 其实际上是一种唯物主义的“情境论 ，它通过将言说对象置于其所 根植的环境发掘其之所以存在的合理性及其未来的发展趋势。本文运 用这种研究方法，解释了我国证明妨碍制度“从秩序价值追求到公平 取向的跃升，从特殊规定到一般应用的转向”之运动轨迹。 张文显法理学【m 】北京：高等教育出版社，1 9 9 9 ：3 4 k z w e i g e r t & h k s t z ，“a ni n t r o d u c t i o nt oc o m p a r a ti r el a w ”【c 】u r b a n a ：u n i v e r s i t y o fi l l i n o i sp r e s s 1 9 7 7 p 2 比较法的方法论大致有六个步骤：第一，找到“共同的起点”；第二、找出不同的解决办 法；第三、分析解决办法异同的理由；第四，研究这些异同及其产生原因的可能趋势；第五， 客观评价这些不同的办法；第六、预测未来的发展。详见沈宗灵比较法研究【m 】北京：北京 大学出版社，1 9 9 8 ：5 1 6 - 5 17 硕士学位论文 第一章证明妨碍制度的一般理论 证明妨碍制度的根本价值目标是回归真实，回归民事诉讼法的真 谛。然其是如何铺陈这种价值诉求的，则需要从证明妨碍及其制度 化规制的基本理论脉络中寻求可信之解答。这一理论脉络循各种概念 界说而展现其本质属性、根本特征和构成要件，为证明妨碍制度的构 建提供了清晰的思路。不为此论，证明妨碍制度正当性基础还在于其 获致协同主义的理论支撑。 第一节证明妨碍概念的由来、界说及其本质 追根溯源，证明妨碍制度起源于普通法系。基于“所有的事情应 被推定不利于破坏者 之理念，在著名的a r m o n yv d e l a m i r i e 案 中，英国法院确立三项重要的规则：一是财产占有者享有除所有权人 之外的排他权；二是被代理人对其代理人的疏忽负法律责任；三是损 害行为应负最大化的赔偿责任。后来这一案例经学者演化，尤其是放 大了被告的学徒隐瞒珠宝的情节，认为这是一种隐瞒证据的行为，而 上升为一种早期的“证明妨碍( s p o l i a t i o no fe v i d e n c e ) ”。后来， 证明妨碍获得了比较完整的内涵，即对毁灭、隐匿证据以妨害他造进 行证明活动之当事人，课予其证据法上一定之不利效果。证明妨碍制 度缘起于普通法系绝非偶然，虬哈恰是在适用带有对抗主义烙印的程 序和严格的辩论主义的国家，规定了当事人的全面的阐明义务，即在 此处套用肖建华“回归真实：民事诉讼法的真谛”之表述，参见肖建华民事证据法理念 和实践【m 】北京：法律出版社，2 0 0 5 ：1 a r m o r y v d c l a m i r i e ，k i n g sb e n c h ，1 s t r a n g e l 7 2 2 ：5 0 5 【d r o l 】h t t p ：w w w 1 a w n i x t o m c a s e s a r m o r y d e l a m i r i e h t m ，2 0 0 5 - 0 8 1 6 民事诉讼之证明妨碍制度研究 英国和美国”，当事人全面阐明义务的确定，使得双方当事人获得相 互博弈的动因，举证过程中你来我往的“推手”成为诉讼中的常态， 继而形成了“举证质证、阐明妨碍 式的两造对立结构。 一、证明妨碍概念之学说 由于在诉讼中无证明责任的当事人往往隐匿可能有价值的证据 手段，致使具有证明责任的当事人或难履行阐明义务，故而证明妨碍 制度之研究成为诉讼法学界长期关注的焦点，并试图通过理论阐明推 动排除证明妨碍实践的发展。在概念层面，众说纷纭，莫衷一是，主 要存在“行为说”、“调整说 、“技术说和“后果说 等四种学说。 ( 一) 行为说 美国诉讼法对证明妨碍通常采用行为说，并将其定义为“对关于 现在以系属或未来将系属诉讼案件之证据，予以毁弃、变更、隐匿或 其他未予以保存之行为。”行为说描述了证明妨碍中可能采取的技 术手段和措施，其优点在于将这些措施和技术手段进行了类型化的处 理，便于人们把握和理解事物的本质。类型化的定义方式要比例举式 的定义方式更为概括和抽象，然而“类型化只是对于生活中频频发生 的、理论上比较成熟的类型进行归纳，而不可能对其所涵盖的所有类 型进行归纳。即其不周延。不仅如此，行为说还没有将法院对妨碍举 证当事人课以的责任进行表述和阐释，因而不能揭示其完整内涵。 ( 二) 技术说 【德】米夏埃尔等德国民事诉讼法学精粹【m 】赵秀举译北京：中国政法大学出版 社，2 0 0 5 ：3 5 6 黄国昌民事诉讼理论之新开展【m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 8 ：2 2 2 朱岩论民法典中的一般条款f j 】月旦民商法，2 0 0 5 ( 2 ) 硕+ 学位论文 针对行为说的不足，日本学者从法律技术的角度对证明妨碍制度 进行了比较完整的概括。高桥宏志详述到：“如果不负有举证责任的 一方当事人，通过诸如隐瞒重要证人的居所或让其逃往国外、更改文 书的内容、过失地疏于保管收条等重要文书等种种故意或过失行为来 毁损证据方法，进而对于对方当事人利用证据方法形成妨碍，那么就 会使负有举证责任的当事人因证据缺乏而陷于难以证明的境地，以致 案件事实处于真伪不明。在这种情形下，如果法院通过适用举证责任 作出使负有举证责任的当事人败诉的判决，不免会产生不当且不公平 之感。于是，就应当考虑以证明妨碍为杠杆来开发避免通过举证责 任作出裁判的法律技术。 技术说的实质在于法官运用公平正义的 社会公器对妨碍作证当事人的行为进行纠正和纠偏，从而达到减轻举 证责任的效果。 ( 三) 调整说 与行为说、技术说不尽相同的另一种观点是调整说。台湾学者骆 永家指出：“证明妨碍者，系指不负证明责任之当事人，因故意或过 失，以作为或不作为，使负有证明责任之当事人之证据提出，陷于不 可能时，在事实认定上，就举证人之事实主张，作对该人有利调整而 言。 调整说避免了对妨碍行为的具体描述，而侧重于对法院判断的 界定，在某种程度上触及了证明妨碍制度的本质。 ( 四) 后果说 我国大陆学者对该项制度的研究比较晚，基本上是沿袭了日本和 【日】高桥宏志民事诉讼法一一制度与理论的深层分析 m 】林剑锋译北京：法律出版 社，2 0 0 3 ：4 6 5 - - 4 6 6 骆永家证明妨碍【j 】月旦法学杂志，2 0 0 1 ( 2 ) 民事诉讼之证明妨碍制度研究 台湾学者的说法，不过后来也发展了一种独特的学说，即后果说，认 为证明妨碍又称举证妨碍、证明受阻，对其理解有广义和狭义之分。 从广义上讲，举证妨碍是指诉讼当事人以某种原由拒绝提出或由于自 己的原因不能提出证据的行为后果。广义上的学说，不能称为准确 意义上的证明妨碍，确切地是指证明受阻。狭义上的证明妨碍与台湾 学者理解相同，固即前述调整说。 二、证明妨碍的性质及特点界定 虽然古罗马有旬警语“在市民法中一切定义都是危险的”，“因为 定义应该包含一般的规定，但这么一来，就会把矛盾着的东西，在这 里就是不法的东西，赤裸裸地显露出来 ，但是从事物现象中抽象出 其一般规定性，进而寻求其确定性始终是法学研究的主流方向。要给 出证明妨碍的定义，最根本的是要发掘其一般规定性。从其内在规定 性看，证明妨碍是对举证责任主体证明权的侵害。所谓证明权是一个 复合性的概念，是当事人在诉讼证明过程中诸多权利的集合，即从行 为意义上的证明出发，基于当事人提出事实主张、收集证据、提供证 据、进行辩论等行为，当事人享有的证明权包括事实主张权、证据收 集权、证据提供权、质证权等。换言之，从静态的视角( 初始的角 度) 看，证明妨碍是不负举证责任的当事人对另一方当事人之事实主 张权、证据收集权、证明提供权和质证权等权利的侵害。从动态的视 角( 发展的角度) 看，随着诉讼中举证责任的不断深入，举证与反证 反复博弈、角逐，可能出现“负有证明的当事人为了避免削弱法官对 江伟中国证据法草案及立法理由书 m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 4 ：3 8 9 何家弘证据学论坛( 第八卷) m 】北京：中国检察出版社，2 0 0 4 ：1 0 3 【德】黑格尔法哲学原理【m 】范扬等译北京：商务印书馆，1 9 8 2 ：2 奚伟民事当事人证明权保障 m 】北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 9 ：1 0 硕： = 学位论文 己方主张已形成的确信，完全有可能采取行动来妨碍不负有证明责任 的当事人的反证行为”，因而，证明妨碍是存在于当事人举证与反证 之间的一种主体间性，是相互的、互动的和你来我往的。从其本质看， 证明妨碍是诉讼一方当事人对另一方当事人诉权的阻挠、妨碍直至侵 害。 基于证明妨碍的这一本质属性，人们可以抽象和概括出证明妨碍 概念的特征：1 、必然性。证明妨碍作为种现象，其产生是不可避 免的。因为“根据举证责任分配的基本原理，在诉讼中承担举证责任 的一方当事人会积极举证，以防止不利后果的承担，而另一方当事人 通常有动力妨碍举证人举证，以形成对自己有利的诉讼状态。 当事 人之间的举证动机以及趋利避害的人性使然，致使“举证妨碍 成为一种必然的两造对立的博弈结构。2 、普遍性。证明妨碍的必然 性导致其普遍性，这表现为几乎有民事诉讼活动，就会有诉讼中的证 明妨碍现象，它是一种普遍存在，大量的案例也表明了这种普遍性。 美国1 9 9 1 年针对律师所进行的实证调查显示，超过一半的人认为“证 明妨碍是一个经常发生的问题。” 当然，证明妨碍的普遍性并不是一 种绝对性，在适用简易程序的民事诉讼程序中，当事人之间权利义务 明确，事实清楚，证据充分的条件下，证明妨碍是不存在的。此外， 在自认的制度安排下，它的存在范围也会窄，作用力也必然小。3 、 相互性。证明妨碍不是单线性的妨碍，而是随着诉讼的深入发展和法 官采信的程度，在当事人之间拉伸角力和动态博弈，它是相互存在的 陈光中诉讼法理论与实践：司法理念与三大诉讼修改( 2 0 0 6 年卷) 【m 】北京：北京大学 出版社，2 0 0 6 ：8 0 9 何秋平析民事诉讼中的举证妨害行为f j 】法律适用，2 0 0 3 ( 9 ) ：3 8 c h a r l e sr n e s s o n i n c e n t i v e st os p o l i a t ee v i d e n c ei nc i v i ll i t i g a t i o n ：t h en e e df o r v i g o r o u sj u d i c i a la c t i o n 1 3c a r d o z ol 【j 】f o r e i g nl a n g u a g et e a c h i n g aa n d r e s e a r c h ，1 9 9 1 ( 2 ) ：7 9 3 7 9 5 民事诉讼之证明妨碍制度研究 博弈结构。4 、可控性。证明妨碍本质上是以非法的手段侵害合法的 诉讼权利，它是不能够为制度所规制的，是能够通过制度安排和技术 设计加以控制的。各国建立证明妨碍制度其理论依据就在于其可控 性。 第二节证明妨碍的构成要件 深化对证明妨碍的认识，必然要求对其构成要件理论有所回应。 构成要件理论原本是刑法学上罪责刑理论的一部分，刑法学构建这一 理论的目的，在于确定构成要件的该当性( 符合性) ，即所发生的犯 罪事实与刑法条文之规定的一致性。因为刑法中构成要件理论涉及主 体、主观方面、客体和客观方面等四种要素，证明妨碍之内部结构也 相应地可以用这四种要素加以架构，继而诉讼法学理论将其引入以深 化证明妨碍的理论构造。 如同刑法学关于犯罪构成要件理论存在诸多分歧一样，证明妨碍 的构成要件学说也异彩纷呈。择其要者有如下几种观点：1 、二要件 说：客观要件和主观要件。客观要件包括：( 1 ) 证明妨碍之行为：( 2 ) 待证事实之证明不可能或困难之结果；( 3 ) 妨害行为与证明不可能或 困难之结果间必须存在因果关系。主观要件是行为人存在过错。2 、 三个要件说：( 1 ) 妨碍者对证据方法负有提出义务；( 2 ) 妨碍者对该 证据方法负有作成、保管义务；( 3 ) 妨碍者就该证据方法之不作成或 者毁灭有故意或过失。3 、五要件说：( 1 ) 妨碍行为；( 2 ) 过错；( 3 ) 诉讼中实施的行为；( 4 ) 诉争事实真伪不明；( 5 ) 诉争事实真伪不明 黄国昌证明妨碍 j 】月旦法学教室，2 0 0 4 ( 2 5 ) ：3 7 骆永家证明妨碍 j 】月旦法学杂志，2 0 0 1 ( 2 ) 硕十学位论文 与妨碍行为具有因果关系。基于这些认识成果，可将证明妨碍的构 成要件概括为五个方面： 一、证明妨碍的主体要件 关于证明妨碍行为的主体，学界一般将其主体限定为不负举证责 任的当事人。其理由在于依据举证责任分配理论，不负举证责任的当 事人具有妨碍举证的本能动机和利益偏好，于是被当然地推定为妨碍 者。然如前所述，负有举证责任的当事人也可能成为妨碍者。这是证 明妨碍的本质使然。事实上，从德国、日本、台湾地区和我国的立法 实践看，都没有单一地将妨碍主体只确定为不负证明责任的人。当负 有证明责任的当事人进行证真时，对方当事人则进行证伪。因此，不 负有证明责任的当事人也需要进行证明，在证明的过程中，也有可能 受到对方的阻碍。因此，证明妨碍的主体既可能是不负举证义务的 当事人，也可能是负有举证责任的当事人。 二、证明妨碍的主观要件 关于证明妨碍的主观要件，学界一般将其界定为过错。过错是指 行为人主观上的一种可归责的心理状态，包括故意和过失两种形式。 故意是指当事人一方明知自己的行为会使他人举证困难或者举证不 能，仍希望或放任这种结果的发生，结果造成他方举证不能或困难的 后果，以致待证事实陷于真伪不明的状态。过失在三种层面存在： 一是有意图使证据方法不能被使用，但对该证据方法在将来诉讼上的 意义认识不到；二是虽然明知证据方法在将来诉讼上的意义，却过失 汤维建证据学论坛( 第八卷) 【m 】北京：中国检察出版社，2 0 0 4 ：1 0 7 一1 0 9 陈光中诉讼法理论与实践一一司法理念与三大诉讼法修改( 2 0 0 6 年卷) 【m 】北京：北京 大学出版社，2 0 0 6 ：8 0 9 奚玮、余茂玉论民事诉讼中的证明妨碍f j 】河北法学，2 0 0 7 ( 3 ) 民事诉讼之证明妨碍制度研究 将其毁损；三是不但在毁损证据方法上主观存在过失，而且对其在将 来诉讼上可能具有的意义也疏忽而未认识。换言之，过失主要有三 种具体形态：认识不足的过失、过失损毁和疏忽的过失。需要指出的 是，过失作为证明妨碍过错的一个方面，当事人必须具备保管证据的 法定或约定义务，或具有程序前义务。 三、证明妨碍的客观要件 证明妨碍的客观要件，即证明妨碍行为。证明妨碍行为，主要分 为作为妨碍和不作为妨碍。作为的妨碍行为是指当事人以自己的行为 积极追求妨碍结果的发生，如隐匿证据和毁灭证据的行为；不作为主 要是负有保管或制作特定证据义务的人，消极地不尽保管的注意义务 或不制作证据的行为，典型地如报关员不做保管记录的行为。 四、证明妨碍的结果要件 证明妨碍的结果要件即达到这样一种状态：致诉争事实无法查明。 证据法的首要之务在于尽可能明了事实，乃是以真实发现为目标。圆如 果诉争事实没有受到妨碍行为的影响，并未陷入真伪不明的状态，也 就没有适用证明妨碍规则的必要。因此，只有当举证困难或举证不 能致使诉争事实无法查明并陷入真伪不明时，才能构成证明妨碍。 五、证明妨碍的因果关系要件 因果关系要件是指妨碍行为与妨碍结果之间存在因果关系。一般 而言，民法学上侵权行为构成要件之因果关系的认定标准对于证明妨 陈界融民事证据法：法典化研究 m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 4 ：2 0 7 刘玉中民事诉讼上证据收集之研究【d 】台北：台北大学法学系博士班2 0 0 5 届搏士论 文，2 0 0 5 ：5 0 汤维建证据学论坛( 第八卷) m 】北京：中国检察出版社，2 0 0 4 ：1 0 9 硕十学位论文 碍构成要件的因果关系之认定上具有一定的参考价值。由是，对证明 妨碍形成的因果关系可依据以下标准认定：其一，根据事实发生的先 后顺序来认定。作为引起结果发生的原因，必然发生在结果出现之前。 其二，根据事实的客观性来认定。作为原因的现象应当是一种客观的 存在，因此妨碍行为的实施人的心理状态或不利方的主观臆测等均不 能成为原因。其三，根据必要条件规则来认定。所谓必要条件规则是 指作为原因的现象应当是作为结果的现象的必要条件。简言之，证 明妨碍的因果关系要件亦应遵循哲学上关于因果关系的一般论证，即 顺序性、客观性和必然性。 第三节证明妨碍制度的法理基础 证明妨碍是一种具体的诉讼行为，证明妨碍制度则是诉讼法对证 明妨碍行为的法律规制，即排除证明妨碍行为的制度安排和程序设计 的总称。因证明妨碍有其必然性、普遍性、相互性和可控性之特点， 使得证明妨碍制度成为必然的安排。不仅如此，证明妨碍制度产生还 仰赖于其他深厚的法理基础和诉讼文化底蕴，表现为引入协同主义， 回归当事人真实义务。协同主义是对传统民事诉讼结构基本模式的扬 弃所确立的新型诉讼模式。 一、传统诉讼模式理论不足以提供正当性理据 民事诉讼中法官与当事人之间的地位及权限配置关系模式，是所 有民事诉讼制度的核心问题。这种地位及权限配置关系模式被诉讼法 学理论规整为“民事诉讼结构基本模式 。传统民事诉讼结构的基本 奚玮，余茂玉论民事诉讼中的证明妨碍【j 】河北法学，2 0 0 7 ( 3 ) 民事诉讼之证明妨碍制度研究 模式主要有“当事人主义”和“职权主义”两种类型。当事人主义 相较于职权主义，更多强调当事人的能动性，尤其是在证明权和阐明 权实行辩论主义，允许当事人通过自主取证、论辩、较量和博弈查明 事实。因为在当事人主义条件下，当事人之间举证与质证，证明与反 证的活动相对于职权主义更为频繁和普遍，继而给人们产生了一种似 是而非的错觉，认为当事人主义是证明妨碍得以形成的温床。相应地， 对当事人主义的诉讼法规制理论也可以移植到证明妨碍制度之中。 实质上应该揭开“当事人主义的面纱”，如同公司法中揭开公司 的面纱理论一样。民事诉讼中的当事人主义导引下的辩论主义因奠基 在“关心诉讼成败结果的当事人是最可以收集到对自己有利的证据并 提出对自己最有利的主张及辩论”及“利益拥有者最关切自身利益 之诉讼理性之假设上，易致诉讼举证中的压迫现象，即为强者凌驾于 弱者提供机会，法庭的说理沦为强者控制话语权的场所