（马克思主义基本原理专业论文）构建我国公益诉讼制度研究.pdfVIP

学位论文原创性声明 本人所提交的学位论文构建我国公益诉讼制度研究，是在导师的指导下，独立 进行研究工作所取得的原创性成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集 体，均己在文中标明。 本声明的法律后果由本人承担。 论文作者( 签名) ：三网 砂年j 1 月加日。 指导教师确认( 签名) ：啦 - 厶9 10 年| 1 月衫i t 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解河北师范大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学 位论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权河北师范大学可以将学位论 文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其它复制手段保 存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在年解密后适用本授权书) 论文作者( 签名) ：互刁 为o 年月加日 指导教师( 签名) ：姥 w 1 。年1 月扔e l i i 摘要 近年来，随着社会主义市场经济的不断发展，经济交往的日益频繁，社会领域的冲 突和矛盾也日趋激烈，一些侵权行为呈现出损害扩散、受害范围广泛、受害持续时间较 长和受害者众多等特点，特别是涉及公共利益保护的各类案件日益增多。然而，由于我 国立法的滞后和公益诉讼理论研究的薄弱，导致实践中受害人无法通过诉讼途径保护自 己的合法权益或社会公共利益，而一些“打抱不平”者在为不特定多数入争取权益进行 诉讼时却多以败诉而告终。社会公共利益与人民生活日益密切相关，但这种公共利益并 不是明确地与某个具体的人有利害关系，公益诉讼是为保护社会公共利益的诉讼，当公 众的公共利益遭受不法侵害时，无利害关系人是否可以通过合法的诉讼程序要求保护， 这在我国目前的诉讼体制中无法得到圆满的解决，通过法律途径寻求救济异常困难，这 类案件最终大多以原告败诉或法院不予立案而告终，由此造成了公益诉讼原告的窘迫， 这也成为我国诉讼制度的一大缺憾。为了更好地保护公共利益不受侵犯，进一步完善现 有诉讼体制，我国有必要构建公益诉讼制度。公益诉讼是保护民生、民权的重要途径， 是司法体制改革的必然要求，也是与国际接轨、实现法律一体化的表现。 本文分四部分详细地论述我国公益诉讼制度的构建。第一部分，介绍公益诉讼的产 生发展历程及内涵特征，公益诉讼最早可追溯到罗马法时代，是为了保护社会公共利益 的诉讼；公益诉讼是借助于诉讼机制以维护和实现社会公共利益的活动，它不是一种单 独的诉讼形式，其起诉主体具有广泛性，对公益损害具有预防性，结果也具有辐射性。 第二部分，介绍西方两大法系的公益诉讼实现模式，美国的公益诉讼主要表现为“私人 检察总长 制度，英国则主要是检察机关和社会团体提起公益诉讼，德国的特色则是专 门设置公益代表人参加诉讼，印度公益诉讼主要是以法院的活动为中心。两大法系公益 诉讼模式有许多共同特点。第三部分，介绍我国公益诉讼发展的现状，随着社会经济的 发展，公益诉讼的实务不断涌现，但制度层面缺失，而制约我国公益诉讼发展的原因主 要有诉权理论的限制、当事人适格理论的限制和诉讼成本问题等。第四部分，重点分析 我国公益诉讼制度的构建，首先是扩充公益诉讼的原告范围，把检察机关、社会团体、 诉讼代表人和公民个人作为我国公益诉讼的起诉主体；其次明确公益诉讼的受案范围， 并从民事公益诉讼、行政公益诉讼两个类型对公益诉讼范围给以界定；再次是合理划分 公益诉讼的举证责任，可以根据不同的起诉主体，设置不同的举证责任；另外还要合理 分担公益诉讼的诉讼费用，并可设定合理的激励机制。 i 公益诉讼的举证责任，可以根据不同的起诉主体，设置不同的举证责任；另外还要合理 分担公益诉讼的诉讼费用，并可设定合理的激励机制。 本论文通过厘清公益诉讼的涵义，研究我国目前公益诉讼的现状及存在问题，并拟 借鉴国际上成熟的公益诉讼立法和实践经验，通过对构建我国公益诉讼制度的设想，以 期对我国的公益诉讼法律制度的构建提出一些有益的对策和建议，从而在一定程度上弥 补法治漏洞，完善诉讼制度，从而扩大司法救济体系的覆盖面，更好地维护社会秩序和 社会公共利益。 i v 关键词：公益诉讼构建公共利益 1 。- 。_ _ - _ 。_ _ _ _ _ - _ - _ _ _ - i _ ，_ ，_ _ - - _ - 1 _ _ 。_ - _ _ _ _ _ - _ - - _ ，一_ - _ _ _ a b s t r a c t o r g a n i z a t i o n s ；g e r m a nh a si t sp u b l i ci n t e r e s tr e p r e s e n t a t i v e ss p e c i a l l ys e tt oa t t e n dt h e l i t i g a t i o n ；a n di ni n d i ai ti sm a i n l yc e n t e r e do nt h ea c t i v i t i e so ft h ec o u r t t h ei m p l e m e n t a t i o n p a t t e r n so fp u b l i ci n t e r e s tl i t i g a t i o ni nt w om a j o rw e s t e r nl e g a ls y s t e m sh a v eal o ti nc o m m o n t h i r d ，i n t r o d u c et h ec u r r e n td e v e l o p m e n ts i t u a t i o no ft h ep u b l i ci n t e r e s tl i t i g a t i o no fc h i n a w i t ht h ed e v e l o p m e n to fs o c i a le c o n o m y , p r a c t i c e so f p u b l i ci n t e r e s tl i t i g a t i o na r ee m e r g i n g c o n s t a n t l yb u tl a c ko fs y s t e m t h ec a u s e si nr e s t r i c t i n gi t sd e v e l o p m e n tm a i n l yi n c l u d e r e s t r i c t i o no nt h e o r yo fl i t i g a t i o nr i g h t ，r e s t r i c t i o no nt h e o r yo fl i t i g a n t q u a l i f i c a t i o na n d l i t i g a t i o nc o s t s ，e t c f o u r t h ，f o c u so na n a l y z i n gt h ec o n s t r u c t i o no fp u b l i ci n t e r e s tl i t i g a t i o no f c h i n a f i r s to fa l l ，e x p a n dt h e s c o p eo fp l a i n t i f fi np u b l i c i n t e r e s t l i t i g a t i o n ，l i s t i n g p r o c u r a t o r i a lo r g a n s ，p u b l i co r g a n i z a t i o n s ，l i t i g a n t sr e p r e s e n t a t i v e sa n di n d i v i d u a lc i t i z e n sa s t h ep r o s e c u t i o ns u b j e c t s ；n e x t ，u n d e r s t a n dc l e a r l ys c o p eo fa c c e p t i n gc a s e si np u b l i ci n t e r e s t l i t i g a t i o na n dd e f i n et h es c o p eo fl i t i g a t i o nt h r o u g hc i v i la n da d m i n i s t r a t i v ep u b l i ci n t e r e s t 目录 中文摘要m 英文摘要v 一、公益诉讼的概念及特征l ( 一) 公益诉讼的产生和发展l ( 二) 公益诉讼的内涵2 1 国外对公益诉讼内涵的不同认识2 2 国内对公益诉讼内涵的不同看法3 3 公益诉讼的内涵4 ( 三) 公益诉讼的特征4 ( 四) 公益诉讼的分类m o oo eoooo 5 二、两大法系国家公益诉讼实现模式及其启示7 ( 一) 英美法系国家公益诉讼实现模式0 0 0 000 10dg l i dg 7 ( 二) 大陆法系国家公益诉讼实现模式8 ( 三)两大法系公益诉讼实现模式的启示1 0 三、我国公益诉讼的发展现状及其原因1 3 ( 一)我国公益诉讼发展的现状1 3 ( 二)制约我国公益诉讼发展的原因1 3 四、我国公益诉讼制度的构建1 7 ( 一)扩充公益诉讼的原告范围1 7 ( 二)明确公益诉讼的受案范围2 2 ( 三)合理划分公益诉讼的举证责任2 5 ( 四)合理分担公益诉讼的诉讼费用2 7 结论2 8 参考文献2 9 后记3 2 攻读学位期间取得的科研成果清单3 3 v u 一、公益诉讼的概念及特征 ( 一)公益诉讼的产生和发展 在法制发展史上，“公益诉讼( p u b l i ci n t e r e s tl i t i g a t i o n ) 并不是一个新鲜事 物。公益诉讼的法律制度最早可溯及到古罗马时代。古罗马法先后历经三个诉讼程序时 期，分别是法定诉讼程序阶段、程式诉讼程序阶段和非常诉讼程序阶段。公益诉讼是在 程式诉讼程序阶段产生的。古罗马法学家奠定了后世将法划分为公法和私法两大形态的 基础，基于对法的这种划分理念，在当时，程式诉讼也相应的被划分为公益诉讼和私益 诉讼两种类型。私益诉讼是有关私人利益关系并以保护私人的所有权为宗旨的诉讼形 态，只能是由符合特定条件的私人可以提起私益诉讼，只要是由于遭受不法侵害而致个 人的利益受到损害，就算是构成犯罪，也归于“私诉 的范畴。换言之，以私人的资格 发生并且以保护私人的合法权益为目的的诉讼，就是私益诉讼。与此相对应的，公益诉 讼则是为了保护非私人的、不特定的多数人的利益即为保护社会的公共利益而产生的诉 讼。由于公益诉讼不是以保护个人利益为目的的，因此提起公益诉讼的主体并不限于个 人利益受到侵害的私人主体，只要是罗马市民，均享有提起“公诉 的资格。 古罗马时期的“公诉 和“私诉”与近代意义上的“公诉和“私诉 概念是完全 不同的，前者是根据诉讼所涉及的实体利益主体不同而进行的划分，即涉及国家和政府 实体利益的诉讼叫“公诉，涉及个人实体利益的诉讼叫“私诉 ，因此“以私人资格发 生的诉讼，以保护私人权益为目的，叫私益诉讼；以保护公益为目的的，就叫做公益诉 讼”【l 】。后者是专门指刑事案件中启动诉讼程序的主体不同而进行的划分，“公诉 就是 指人民检察院对犯罪嫌疑人的犯罪行为向人民法院提出控告，要求法院通过审判确定犯 罪事实、追究被告人刑事责任的诉讼活动；“私诉 ( 或自诉) 是由被害人或其法定代理 人直接向法院提起追究被告人刑事责任的请求。现代法关于公共利益的保护，由公务员 代表国家履行之。但在古罗马时期，基于当时的政治和社会结构，维护公共利益仅仅依 靠官吏的力量是不够的，因此“古罗马法规定可授权市民代表社会集团提起诉讼，用于 弥补政府管理社会力量的不足”【2 1 。 古罗马时期的公益诉讼也被称为罚金诉讼、民众诉讼，其本质内涵是：公益诉讼是 基于社会公共利益而非个人利益而提起的诉讼。意大利罗马法学家彼得罗彭梵得指出： “人们称那些为维护公共利益而设置的罚金诉讼为民众诉讼，任何市民均可以提起它。 受到非法行为损害( 即使只是私人利益受损) 的入或被公认为较为适宜起诉的人具有优 l 先权。” 3 1 由于古罗马法分为市民法和大法官法，所以公益诉讼可分为市民法公诉和大法 官法公诉。在古罗马时期，实体法和程序法不分，因而请求权与诉权也尚未分化，诉包 含现代法意义上的请求权和诉权的双重性质，这种诉的表现形式就是依据具体的事实作 出法的规定，因已发案的符合法规定的诉时就可以接受救济。 继罗马法之后，法国1 8 0 6 年民事诉讼法和法院组织法也都规定了检察机 关可以为维护公共秩序提起公益诉讼。比较近现代各国法律制度，最早一个承继古罗马 时代公益诉讼传统的国家是美国。伴随着经济基础层面生产的社会化以及上层建筑层面 社会主义在资本主义制度框架下的不断发展，美国的自由资本主义制度不断受到各种挑 战，在这种背景下，法律仅仅保护财产私有制下的私人权益已经不能满足社会需要，经 济的发展，社会主义思潮的兴起以及由此引发的剧烈的社会变革，使得一大批关注保护 环境、保护消费者权益、保护妇女及未成年人利益和保护有色人种合法权益等倡导社会 公共利益的制度以及公益法律机构应运而生，从而催生了清洁水法等一些环境保护 法律制度以及限制滥用私人权利以维护政府及社会公众利益的法律制度的出台，例如美 国的反欺骗政府法规定，若有任何私人发现有人实施了欺骗美国政府索取钱财的行 为，则得有权以国家或者政府的名义起诉实施欺骗行为的违法者，并可在胜诉后获得部 分罚金。这种经济上的激励调动了私人对危害公共利益的行为提起诉讼的积极性，引导、 鼓励了维护公共利益的行为。 ( 二)公益诉讼的内涵 从我国来讲，“公益诉讼”并不是一个法律上的概念，而有关“公益诉讼的内涵” 在国内外有很多种观点，在理论界并没有统一的标准。 1 国外对公益诉讼内涵的不同认识 从各国法律规定来看，公益诉讼只是在实践中根据诉讼目的的不同而区别于传统诉 讼形态的一种诉讼方式，而法律对公益诉讼的内涵并没有一个明确的界定，所以严格来 说，它并不是一个法律意义上的概念，各国法律很少对它作出明确界定。 美国一般称为“公益诉讼和“公法诉讼 ( p u b l i cl a wl i t i g a t i o n ) 。这一提法 最早由美国研究公益诉讼的著名学者、哈佛大学教授艾布拉姆蔡斯( a b r a mc h a y e s ) 在 1 9 7 6 年发表于哈佛法律评论题为法官在公法诉讼中的作用( t h er o l eo ft h ej u d g e i np u b l i c l a wl i t i g a t i o n ) 中，为区别于传统的诉讼模式，他称当时美国联邦地区法 院正在采用的民事诉讼模式为“公法诉讼 。他说：“使用这一标签旨在强调，在这些案 件中，法官的作用不再是依照私法原则来解释公民个人之间的个人争议，相反，要求他 2 们处理的是因某些公共或准公共项目的实施而产生的冤屈，捍卫体现在相关法律或宪法 中的公共政策 【4 】。 此外还有将公益诉讼称为民众之诉、公共诉讼的。如罗马法学家保罗在学说汇 编论告示第八编中说：“维护民众自己权利的诉讼被我们称为民众之诉( a c t i o n e s p o p u l a r e s ) 【5 】。与之同期的罗马法学家马切尔在学说汇编论公共诉讼中说：“相 对于以调整个人之间利益冲突为基本对象的传统民事诉讼来说，公共诉讼这种以处理牵 涉多数人或集团间错综复杂的利害关系为特征的新型案件大大扩展了诉讼的功能，从而 具有在社会中发生更广泛和更直接影响的效应 【6 】。 英国、澳大利亚及印度等国家称为“公益诉讼 ( p u b l i ci n t e r e s tl i t i g a t i o n ) ， 但并没有法律对公益诉讼做出具体界定，学者通常认为它是指向法院提出以保护大众 ( p u b l i ca tl a r g e ) 利益为宗旨的诉讼类型。可能涉及道路安全、环境污染、恐怖活 动等明显涉及众多人员的事项，也包括侵犯穷人的基本人权、公民的宗教权利和其他基 本权利的案件。在以法国和德国为代表的大陆法系国家，团体诉讼或者说集团诉讼就具 备了公益诉讼的本质。 公益诉讼在不同国家有不同的表现形式，总结起来，以保护社会公共利益为目的的 诉讼就是公益诉讼，这类诉讼与传统诉讼在程序理念方面具有比较明显的区别。 2 国内对公益诉讼内涵的不同看法 目前，由于公益诉讼并不一个法律意义上的概念，我国法学界从理论研究者到司法 实务工作者对公益诉讼的内涵有着各种不同的认识，分歧较大。总体上有以下几种观点： 根据提起诉讼的主体不同，理论界存在“救济对象广义说 及“救济对象狭义说 两种学说。“广义说”是指“任何组织和个人都可以根据法律法规的授权，对违反法律、 侵犯国家利益、社会公共利益的行为，有权向法院起诉，由法院追究违法者法律责任的 活动 7 1 。“狭义说 是指“特定的国家机关和相关的组织和个人，根据法律的授权， 对违反法律法规，侵犯国家利益、社会利益或特定的他人利益的行为，向法院起诉，由 法院依法追究法律责任的活动 【8 】。 根据公益诉讼的诉讼性质不同，有的学者认为“公益诉讼是行政诉讼的一种，即指 特定当事人认为行政机关的行政活动侵犯公共利益，依法向人民法院提起行政诉讼的法 律制度 9 1 。有的学者认为“公益诉讼覆盖刑事、民事、行政三大领域，即是在围绕公 共利益产生的纠纷的基础上形成的诉讼，是指有关组织和个人依据法律的规定，对违反 法律而给国家、社会公共利益造成了事实的损害或潜在损害的行为，向法院起诉，由法 3 院追究违法者的法律责任的诉讼活动”0 0 1 。 此外，还有学者认为公益诉讼即为经济公益诉讼。经济学界持有此种观点的人较多， 他们认为：“公益诉讼是任何组织和个人根据法律授权，就侵犯国家利益、社会利益的 行为提起诉讼，由法院依法处理违法行为的司法活动 【1 1 1 。 3 公益诉讼的内涵 通过对以上学者们代表性观点的分析，可以看出我国学界对于何为公益诉讼的认识 基本一致，即所谓公益诉讼乃是指借助于诉讼机制以维护和实现社会公共利益的活动。 这里需要指出的是，社会公共利益所涉及的权益具有公共性。公共性不同于公正性，也 不同于共同性，它指向不特定的多数人，而且明显超越于地区和集团利益，意味着面向 公共利益思考、为了社会的重大利益而行动。因此，有必要区分国家利益与公共性权益i 国家利益虽然要兼顾全社会的利益，但国家利益和公共利益之间并不能完全划等号，国 家利益由于行政管理会受到各种私人、团体、部门利益的影响，难免不成为追求私利的 借口，因此不可能真正实现公共利益。 综合分析前述有关公益诉讼的理论，笔者认为，公益诉讼有别于传统意义上的诉讼 形态，它是特定的国家机关、相关团体以及个人等有权主体，按照法律的规定，直接向 法院提起诉讼，要求追究实施了侵害国家的、社会公共的、不特定多数人的利益的违法 行为的有关人员相应法律责任的诉讼活动。换句话说，是法院在当事人及其他诉讼参与 人的参加下，依法追究实施了侵害国家利益和社会公共利益的行为的相对人相应法律责 任的活动。 ( 三)公益诉讼的特征 1 公益诉讼不是一种单独的诉讼形式，而是“一种依托于社会正义的理念，以及 视法律为社会变革工具的意愿，以公益律师和公益团体为主体展开的诉讼活动”【1 2 1 ，不 同于传统诉讼，公益诉讼是以保护社会公共利益为目的的特殊的具有公益性的诉讼活 一i 动。 需要指出的是，公共利益作为一个抽象的范畴，对司法制度而言，实际上是难以作 为具体制度构建的基础的。公共利益是一个动态的流变的概念，不同的社会、同一社会 的不同阶段、不同的利益主体有不同的价值取向。而在这一过程中，权力主体往往占了 绝对上风。公共利益的诠释往往不是来自于概念本身，而是来自于权力主体对自己利益 的关注和对公共利益的价值判断。 4 2 公益诉讼的起诉主体具有广泛性，与违法行为的侵害后果有直接因果关系的组 织或个人可以作为起诉主体，与违法行为的侵害后果没有直接因果关系的组织或个人同 样可以成为起诉的主体，任何组织或者个人均有权就行为人实施的侵害社会公共利益的 违法行为提起诉讼，并且在这种特定的场合，起诉主体直接代表了国家或者社会公众的 利益。 梁慧星教授认为，“公益诉讼针对的行为损害的是社会公共利益，而没有直接损害 原告的利益，因而与起诉人自己没有直接利害关系。所谓没有直接损害一语，在这 里要作狭义的解释，只是指没有直接损害，损害社会公共利益的行为最终会损害个 人的利益，因为公共利益与个人利益有天然的联系 【1 3 】。 需要指出的是，公益诉讼中原告的处分权应当受到一定限制，不能像传统诉讼原告 那样随意的处分公共利益，因为公益诉讼所要保护的是国家或者社会公共利益，而不是 传统诉讼中原告人自己的私益。 3 对公共利益的损害具有先期预防的作用，公益诉讼的起诉主体可以就违法行为 造成的损害或损害威胁提起诉讼，损害结果不一定是实实在在发生，只要有损害发生的 危险，就可以对违法行为提起诉讼。这一点与传统的民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼完 全不同，在传统诉讼模式中，客观发生的损害事实是诉讼成立的前提，违法行为以及违。 法行为造成的现实损害后果是法院受理案件的基础要件。这样设计公益诉讼模式主要是 考虑到国家利益和社会公共利益受到损害后可能很难“恢复原状 ，为了避免违法行为 产生严重的危害后果。公益诉讼用较小的司法成本维护了社会公共利益，节约了社会资 源，实现了社会效益和经济效益的双重效益。 4 公益诉讼的诉讼结果具有辐射性。公益诉讼保护的是公共利益，权利主体是某 一地区、某一阶层、某一行业的不特定的多数人，诉讼结果的效力将会遍及所有享有原 告资格的人，具有明显的扩张性。“公益诉讼争议的利益通常具有公共性和集合性，诉 讼结果往往是国家、公用事业、垄断经营单位、公益性服务机构的重大决策调整等，这 种结果不仅仅针对过去，更具有指向将来的意义，诉讼的影响比较深远。 1 4 1 ( 四)公益诉讼的分类 根据所适用的诉讼法和诉讼客体的不同，公益诉讼可以分为民事公益诉讼和行政公 益诉讼两种类型。两者之间既有区别，又有交叉重合，两者的区别主要有以下几点： 第一，追诉对象不同。民事公益诉讼所追究的是民事主体的民事违法行为，行政公 益诉讼追究的则是行使行政职权的行政机关的违法行政管理行为。 s 第二，诉讼性质不同。在民事公益诉讼中，通过民众参与诉讼的方式保护公共利益， 诉讼的救济性质更为明显。而行政公益诉讼则更多的体现出监督的性质，“通过法院对 行使行政职权的行政机关的行政管理行为是否违法做出判断，如果行政管理行为违法， 法院可以撤销该行政行为，或者责令做出违法行政行为的行政机关依法实施行政管理行 为，因此，行政公益诉讼可以起到纠正违法行政行为的作用，而不仅仅是对公共利益的 司法救济那么简单 【1 5 l 。 第三，受案范围、举证责任不同。关于这点，本文将在第四章详细阐述。 民事公益诉讼与行政公益诉讼之间存在诸多区别，但由于民事法律关系和行政法律 本身就有许多重合点，二者在公共利益的保护方面也有重合，在保护公共利益方面相得 益彰。比如在一些环境污染案中，环保部门负有依法查处化工企业污染环境违法行为的 职责，如果环保部门怠于履行法定职责，则有权主体可以依法就环保部门不履行职责的 行为向法院提起行政公益诉讼，责令环保部门依法履行监管职责，同时，当地居民也可 以直接以对环境造成污染的化工企业为被告向法院提起民事公益诉讼。 6 二、两大法系国家公益诉讼实现模式及其启示 ( 一)英美法系国家公益诉讼实现模式 罗马法作为西方现代法律体系的基石，其公益诉讼的理念已经深深根植于大陆法系 和英美法系的相关诉讼制度中。作为最早确立具有现代意义公益诉讼制度的国家，美国 公益诉讼的产生及发展过程在英美法系国家具有典型意义。最初，美国的当事人资格遵 循严格的适格制度，坚持原告必须具有利害关系即原告必须受到不利影响的原则。此后， 美国最高法院一直坚守该原则。但在2 0 世纪中叶以后，最高法院的态度开始转变，逐 渐采纳在判例基础上发展起来的“私人检察总长 理论。在联邦通讯委员会诉全国广播 公司案中，最高法院最早承认竞争人的原告资格，并在1 9 4 0 年桑德斯兄弟无线电广播 站诉联邦电讯委员会案中进一步加以明确。为了适应当时环境，解决司法实践中遇到的 难题，在1 9 4 3 年美国纽约州工业联合会诉伊可斯以案中，联邦最高法院创造了“私人 检察总长理论”，根据该理论，在没有可能受司法裁判的实际争端存在的时候，国会不 能授权任何人提起诉讼，以决定法律是否违宪或官吏的行为是否越权。但是，“尽管宪 法包含了有关原告资格的规定，国会仍可以为某个人或某种人规定他们本来没有的原告 资格。即便有关个人没有通常所要求的那种直接利害关系，法律赋予他们的资格仍然有 效” 1 6 1 。即当违法行为危害公共利益时，国会可以通过制定法律，授权私人或团体针对 行政主体及公务员的非法作为与不作为提起行政诉讼，也可以由一个官吏提起诉讼制止 违法行为，而得到授权的人即相当于私人检察总长。 之所以要冠以“私人检察总长的头衔，这要从西方国家的检察官制度说起。西方 国家近代以前的检察官，无论其制度基础如何不同，在实质上，他们有着共同的身份： 国王的代理人，充当着君主的耳目。当历史跨入民主宪政时代，国家主权从君主的手中 转移到人民的手中，人民是国家主权的享有者，而政府则是人民意志的公仆，是主权的 执行者。在这样的历史背景下，检察官制度也发生了本质性的变化，由过去的国王代理 人变成为公益的代表，并广为社会公众所接受。 美国的公益诉讼主要包括集团诉讼，告发人诉讼，实验案件。面对群体性纠纷，美 国采用的是集团诉讼，可以说这是美国法律专家的很有特色的研究成果，实际上集团诉 讼是共同代理制度和诉讼代理制度的结果。而允许个人或实体代表政府起诉不法行为被 称为“告发人诉讼 。告发人诉讼主要用于制止社会服务中介机构的侵害社会公共利益 的欺诈行为，目前已在美国广泛应用，取得了良好的社会效果。 7 英国的公益诉讼立法模式相对比较保守，公益诉讼在英国被称为“以公法名义保护 私权之诉 。英国上诉法院院长丹宁主张，当私人检察长检察长拒绝给予个人起诉的权 利时，社会成员可以申请法院追究对公共利益造成侵害的行为人的法律责任，并且在这 一过程中，该社会成员的地位可临时的视为具有检察长的资格。 英国同美国一样，民事诉讼法并不是由国会制定而是由法院制定的。“任何有责任 感的公民，在他认为法律没有得到应有的执行时，都有充分的利益要求法院审理他起诉 的案件 1 7 1o 根据英国的有关法律规定，检察长是唯一可以代表社会公众的合法主体， 他可以行使自己的职权或者依据私人的请求授权相关人员提起公益诉讼。如果检察长拒 绝了私人请求提起告发人诉讼的要求，法院也不能撤销检察长的拒绝决定。检察长代表 政府或者社会公众提起诉讼或者应诉的公益诉讼的案件范围是依据法律的规定，所有可 以提起公益诉讼的范畴，而私人或者社会团体作为告发人提起公益诉讼的范围仅限于限 制干扰公共权利和迫使被告遵守公共义务，并且这种起诉应以取得检察长的同意为前 提，若未取得检察长同意或者非基于限制干扰公共权利和迫使被告遵守公共义务的请 求，则不得提起公益诉讼。作为对检察长这一唯一有权代表公众的主体的补充，地方政 府机关则不必经过检察长的同意，得以独立的以自己的名义提起以保护本地区居民利益 的诉讼；其他的一些根据法律设立的社会组织、维权委员会可以在各自所属的管辖范围 内代表公众提起民事公益诉讼，如妇女组织和种族平等委员会享有对存在性别、种族歧 视的行为提起公益诉讼的权利。 ( 二)大陆法系国家公益诉讼实现模式 日本、德国、法国都在民事诉讼制度中规定了检察官可以以主当事人的身份提起诉 讼，或者以从当事人的身份参与起诉，当检察长提起或参与特定的以保护社会公共利益 为目的的诉讼时，其身份就是国家或社会公众利益的代表。另外，德国和日本都在相关 诉讼制度中规定，在涉及公共利益的诉讼中，如果主当事人在一审判决后不积极行使上 诉权，检察官认为有必要时得以以自己的名义提出上诉。 在法国，其公益诉讼的实现模式主要是两种：( 1 ) 检察机关提起公益诉讼。1 8 0 4 年拿破仑法典最早规定，检察官可以为了社会公益提起或参与诉讼。1 8 0 6 年民事 诉讼法典及现行的法国民事诉讼法也都有相应规定。关于检察机关提起公益诉讼 的规定，后来纷纷为众多大陆法系国家( 如德国、日本等) 所仿效。根据法国民事诉讼 法律制度的规定，检察机关可以依据法律的规定，代表公众以主当事人的身份进行诉讼， 也可以以从当事人的身份参与诉讼。并且在某些有法律专门规定的案件中，检察机关应 r 以主要当事人的身份提起诉讼。即便是在法律没有作出特别规定的场合，检察机关在发 现有妨害公共利益的事实存在时，基于保护公共利益和维护公共秩序的考虑也可以直接 提起诉讼。现行的法国民事诉讼法第4 2 5 条明确规定了检察院应当作为诉讼当事人 提起、参与或者支持公益诉讼的案件范围：“涉及亲子关系、未成年人监护安排、成年 人监护的设置与变更案件；现行中止追诉程序、集体核查负债程序、个人破产程序或其 他制裁；涉及法人时，裁判清理或财产清算程序，裁判清算与裁判重整程序以及有关公 司负责人金钱性责任的案件：检察院应当提出其意见的所有案件1 8 】。( 2 ) 团体诉讼制 度。法国发达的团体诉讼制度是法国公益诉讼的一个重要特征。1 9 1 3 年，法国以判例方 式确定了团体诉讼，法律规定，就一个具体的诉讼活动而言，当某一职业行会将要参与 的诉讼所要保护的公共利益与该行会宗旨一致，且侵害公共利益的行为仅构成违法而尚 不构成犯罪时，该职业行会即可以行会的名义提出保护公益的诉讼请求。比如妇女联合 会可以就侵害妇女权益且尚未构成犯罪的加害行为向法院起诉，而当侵害妇女利益的行 为已经涉嫌犯罪时，妇女联合会则不能行使可能需要追究加害人刑事责任的诉讼权利。 “在团体诉讼中，越权之诉是法国最重要也是最具特色的诉讼制度，性质上属于客观诉 讼。它是指当事入的利益由于行政机关的决定而受到侵害，请求行政法院审查该项决定 的合法性并予以撤销的救济手段。 1 9 1 只要具体行政行为对某种合法利益构成侵害或者 侵害威胁，无论该利益是否为申诉人直接的个人利益，该申诉人均有权要求法院追究该 具体行政行为的责任。 和其他大陆法系国家一样，德国的公益诉讼制度比较保守，没有英美国家那么开放。 主要有检察官提起的诉讼和团体诉讼，最具特色的是公益代表人制度。“在公益诉讼中， 德国把检察机关作为公益诉讼的代表人，同时德国行政法院法规定了检察机关可以 任何一起关于保护社会公共利益的诉讼，可以提出上诉和要求变更行政行为”刚。德 国行政法院法第3 5 条规定：联邦行政法院的检察官可以参与在该法院中进行的任何 一起关于保护社会公共利益的诉讼。检察官“依职权作为当事人参与行政诉讼，职责 是保障不同于诉讼当事人利益的联邦或州的公共利益 【2 1 1 。德国1 9 7 6 年的民事诉讼 法规定，在宣告婚姻无效、雇佣劳动、重大的环境污染以及重大的侵犯消费者合法权 益的案件中，检察官得以独立的提起诉讼，或得以以从当事人的身份参加诉讼。在检察 官提起诉讼的案件中，如果检察官败诉，胜诉方的诉讼费用得以从国库中获得补偿。在 需要追究政府的违法行为的案件中，法律也赋予了普通国民以相应的诉权，即所谓的宪 法诉讼，凡德国公民只要认为某项法律违背了宪法精神，即得以向法院提起宪法诉讼， 9 请求法院宣布该法律违宪从而无效。1 9 0 8 年的防止不正当竞争法确立了团体诉讼， 团体诉讼的产生背景是德国传统的行会制度在行业内部进行控制的思想，根据团体诉讼 的有关规定，某些在特定领域具有独立法人资格的社会团体可以以自己的名义提起禁止 之诉和损害赔偿之诉等民事诉讼。团体诉讼发展到后来，法律逐渐赋予行业之外的社会 团体一定的诉权，例如1 9 6 5 年修订后的反不正当竞争法和1 9 7 6 年制订的普通交 易约款法中，均规定消费者团体享有提起诉讼请求发布禁止令状的权利。团体诉讼后 来扩展适用于环境法等领域。如2 0 0 2 年发布的联邦自然保护法第6 1 条规定：一个 根据第5 9 条联邦环境、自然保护和核安全不认可或根据第6 0 条州认可的组织，可以根 据行政程序法提起关于自然保护区、国家公园、生物圈保护区和其他的环境保护区 内的禁令或许可的免责许可以及规划许可或项目批准等提起诉讼。 作为传统上的大陆法系国家，日本的公益诉讼制度借鉴了法国、德国的经验。日本 的民众诉讼是日本公益诉讼的一种形态。日本在行政案件诉讼法第5 条将行政诉讼 分为控告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼和机关诉讼四种形式。其中，民众诉讼实质上就 是公益诉讼，它是指“以选举人等与自身利益无直接关联的资格提起的，以纠正国家机 关、社团等实施的不合法或者加害行为为目的的诉讼请求”瞄1 。日本民众诉讼的范围也 是有限的，民众诉讼只有在法律上有规定时，才能够提起。日本检察机关在民事诉讼中 主要是作为公益代表人参加与公益密切相关的民事诉讼案件，在内容上比德国、法国检 察机关的职权范围要更加广泛、具体和详细。日本现行民事诉讼法中明文规定，检 察机关在某些特定的案件中，有权作为主当事人直接提起公益诉讼或以从当事人的身份 参与诉讼以保护社会公共利益和维护社会公共秩序，检察院在进行公益诉讼的案件中， 其身份是国家利益和社会公益的直接代表。 此外，印度是公益诉讼方面的后起之秀，学界一般认为，“印度是第一个成功引入 公益诉讼制度的国家，并在印度特定的社会和经济背景下，融入了自身的特点【2 3 】，在 很多方面已经远远超过美国和英国。在印度，“公益诉讼主要是以法院的活动为中心： 由法院放宽对诉讼资格规则的限制，把冤情提交到法院，然后依靠法院提供适当的救济 措施”【2 4 】。印度目前的公益诉讼，已经进入了非常广阔的以前司法不曾干预的社会生活 领域，积极地回应社会的变化和社会现实的需求，从而推动社会的各项变革。可以说在 公益诉讼方面，印度的司法明显带有积极的能动色彩。 ( 三)两大法系公益诉讼实现模式的启示 英美法系模式和大陆法系模式在公益诉讼方面的表现形式和称谓不尽一致，但却有 1 0 许多共同特征： 1 起诉主体广泛 不同于传统诉讼对原告资格的要求，起诉主体并不要求一定是其某项合法权益遭到 侵害，也无论这种合法权益是人身的还是财产的，只要有任何个人或者组织的合法权益 存在损害或具有损害的潜在可能，其就具备了起诉主体的资格。传统的当事人适格理论 和诉讼资格理论，对原告资格的限制，阻碍了对公共利益的保护。而随着法律实践的不 断发展，起诉资格的标准逐渐放宽，不再严格要求原告与被诉利益有直接的利害关系， 这样一来，才使得出于保护社会公益的公益诉讼成为现实。 2 公共利益集团的正当原告地位被普遍认可 公共利益集团是由没有职业或者行业限制的成员组成的、为了维护某种共同的社会 利益或通过成立利益集团来争取更多大众共同倡导其所追求的利益而形成的团体，其 “所关心的问题对整个社会具有普遍影响，如人权、社会福利、消费者利益、生态环境 等”瞵】。英美法系国家的公共利益团体一般普遍地享有诉讼主体的资格，大陆法系国家 与此不同的是，社会团体作为原告提起诉讼须经过法律授权。 3 检察机关在公益诉讼中地位特殊 无论在英美法国家还是在大陆法国家，检察机关都具有提起公益诉讼的权利，并且 检察机关提起公益诉讼已经成为普遍形态，在特定情况下的普通公民、组织、团体和机 构作为公益诉讼原告主体的补充。 4 注意防止公益诉权被滥用 自由是相对的，凡事过犹不及，公益诉讼也是一样，其并非是一种当事人可以任意 选择的诉讼程序，因此必须对公益诉讼程序给予一定的限制，防止将其异化，避免恶意 诉讼的出现。很多国家在公益诉讼的原告资格、受理范围等方面都作出了明确的法律规 定，以司法程序的严肃和权威性。比如日本行政案件诉讼法第四十二条规定，民众 诉讼只有在“法律上有规定时，限于法律规定者，才能够提起”【2 6 1 。 从对上述两大法系公益诉讼实现模式的考察和分析中可以看出，各国公益诉讼的产 生和发展都是基于自身的法律传统，具有鲜明的文化特征。英美法系国家往往通过典型 案例，借助于司法权的能动作用，用判例形式确立公益诉讼的司法地位，而大陆法系国 家则是通过拓展既有的诉讼类型逐步发展起公益诉讼的类型。因此，相较而言，法律制 度更具弹性和灵活性的英美法系国家在公益诉讼的发展上取得了比大陆法系国家更大 的成就。然而，我们还应看到，尽管具有现代意义的公益诉讼从产生到发展已过去数十 l l 年的时间，但是具有严密逻辑体系的公益诉讼制度并没有完全建立起来，已经取得巨大 成就的西方法治发达国家仍在不断实践，积极进行能动主义的司法活动。对于刚刚接触 公益诉讼仅十余年的中国而言，在树立民事主体个人独立、自主意志和地位的同时，必 须借鉴和吸收世界各国在国家干预民事活动方面的成功经验，建立具有我国特色的公 益诉讼制度，维护社会公共利益。 1 2 三、我国公益诉讼的发展现状及其原因 ( 一)我国公益诉讼发展的现状 近年来，公益诉讼逐渐成为我国司法实务和学界讨论的热点问题之一。自公益诉讼 概念最迟于1 9 9 0 年引入我国以来，便以强大的生命力根植于我国的实务界和理论界。 尤其是2 0 0 0 年后，带有“公益”色彩的案件如雨后春笋般出现在我国诸多行业，在很 大程度上鼓励和推动了我国公益诉讼制度的进程。 2 0 0 5 年1 2 月底，中华全国律师协会和法制日报主办举行中国十大影响性诉讼 评选。“中国民间对日索赔案、马德韩桂芝田凤山腐败窝案、佘祥林案、顾雏军内幕交 易案、杜宝良巨额罚单案、黄静死因鉴定案、福建农民环境污染维权案、郝劲松告北京 铁路局案、奥拓车撞人不白撞案、通用大宇诉奇瑞公司不正当竞争案等十个案件成为 2 0 0 5 年中国十大影响性诉讼。”b 7 l 这里面多数案件都可以归入广义上的公益诉讼，其中 郝劲松因发票状告铁路局案、福建农民环境污染侵权案、杜宝良巨额罚单案，尤为典型。 此外，近年来出现了一批有代表性和前瞻性的具体诉讼案例。清华大学博士李刚因 为对天津、上海两大直辖市向机动车主收取的“进津费 、“进沪费有乱立法、乱收费 和市民歧视之嫌，分别启动了民事诉讼程序。中国工商报记者喻山澜因认为牡丹交 通卡丢失需缴纳1 0 0 元补卡费没有法律依据和侵犯消费者权益，起诉中国工商银行宣武 支行及北京分行不当得利，北京市一中院2 月1 日终审判决喻山澜胜诉，判决工行返还 他补卡费6 9 2 元及利息。四川大学在读法学硕士杨世建，3 6 岁报考中央国家机关公务 员，被认为超龄不被接受，状告国家人事部就业歧视，揭开了中国对行政机关有关规定 违宪审查的诉求。 “公益诉讼的实务不断涌现，而且出现了种种极具中国特色的现象，即在诉讼层面 频频触礁的公益诉讼，在法庭外却极大地影响了依法行政和立法行为。 1 2 8 1 孙志刚案的 “教授上书”促进国务院收容教养法规的彻底改变。2 0 0 8 年，全国律协宪法人权委主任 吴革代理的女教师黄静裸死死因疑案的诉讼帮助，5 次尸检6 次鉴定，最后仍然没有一 个定论的事例，引起了最高立法机关对司法鉴定的重视，全国人大常委会于2 0 0 8 年2 月2 8 日作出了关于司法鉴定管理问题的决定。 ( 二)制约我国公益诉讼发展的原因 就我国现阶段而言，公益诉讼案件不断增多，然而，这类诉讼大多以起诉被驳回甚 至不予受理而告终。检察机关在对国有资产流失案件中已经开始进行了大胆的探索，并 取得了一定的成效。在检察系统，最早提起公益诉讼的是河南省方城县人民检察院。在 由计划经济向市场经济转型的过程中，国有资产流失比较严重。1 9 9 7 年5 月，河南省南 阳市检察院接到群举报反映：方城县独树镇工商所低价将门面房转让给其他人的情况。 检察机关介入之后，确认低价转让的事实，但没发现国家工作人员的职务犯罪的线索。 如何介入此案、如何挽回国家的损失? 成为摆在检察机关面前的难题。最终该院依据 1 9 5 4 年人民检察院组织法第4 条第6 项“检察机关具有对于有关国家和人民利益的 重要民事案件有权提起诉讼或者参加诉讼的职责”，以原告的身份向法院起诉要求法院 确认转让合同无效，最终法院支持了检察院的诉讼请求。此后，其他地方法院也陆续进 行了尝试，收到良好的法律效果和社会效果，从一定程度上改变了公共利益受到侵害无 人保护或保护不力的现状。但是1 9 5 4 年人民检察院组织法是一部已经失效的法律， 现行的人民法院组织法已经取消了检察机关的该项职责。因此，不少地方法院对于 案件是不予受理的。 在西方资本主义国家中，公益诉讼制度已经非常成熟。但纵观我国的现行法律体系， 没建立与保护社会公共利益相适应的诉讼机制。唯一的类似