（经济法学专业论文）论基金持有人大会制度的完善.pdf

我们无法超越自我的局限性，也无法认识事物的本真但在我们力所能及的范围内，这仍然是 一个应当为之奋斗的理想一( 美) 卡多佐 论基金持有人大会制度的完善 ( 法学硕士论文摘要) 专业：经济法 研究方向：金融法、证券法 作者：韩璐 指导老师：祁群副教授 证券投资基金在我国的历史已有十几年的时间。近几年，我国基金业虽然发展 较为迅速，但还是暴露出了不少的问题。其中基金管理人与基金托管人侵犯基金 持有人利益的现象较为突出。投资者是基金市场产生与发展的基础，保护投资者 利益应当成为基金立法的宗旨。基金持有人大会制度的建立可以有效控制管理人 和托管人滥用权力的行为，保护基金持有人合法权益。基金持有人最重要的权利 内容即其享有召开基金持有人大会的权利，基金持有人可以通过大会的形式行使 自己的投票表决权，参与基金治理。 如果基金持有人可以通过基金持有人大会制约管理者，其发挥的功效是无法 代替的。然而目前这方面的立法却不太完善，缺乏可操作性。有鉴于此，本文拟 就“基金持有人大会制度的完善”进行论述，并将研究对象限定于契约型投资基 金。本文运用比较、分析的方法以及法经济学中成本收益的方法分析讨论了基金 持有人大会的重要作用，以及怎样进一步完善基金持有人大会制度，使其在实践 中更具有可操作性，以更好的保护基金持有人权利的实现。 本文共分为五章。导言部分指出了我国证券投资基金的现状以及存在的问 题，提出了完善基金持有人大会制度的重要性。 第一章概述了基金持有人大会制度，分析了基金持有人大会的概念、性质 以及基金持有人大会制度的历史发展，探讨了基金持有人的权利义务，对基金持 有人及其持有人大会制度作了概括性论述。 。 第二章说明了基金持有人大会的法律地位。分析了基金持有人大会的法律 地位以及召开基金持有人大会的必要性，并且笔者认为我国的投资基金是按照信 托法律制度设计的一种投资工具，同时说明了召开大会的重要意义。 第三章论述了基金持有人大会的职权。通过基金持有人大会与股东大会的 比较更具体的体现基金持有人大会的职权，基金持有人大会的职权相对于股东大 会来说较弱，其具体职叔主要为修改基金合同、转换基金的运作方式、更换管理 人、托管人或提高其薪酬标准，开放式基金与封闭式中基金持有人大会都具有重 要职能。 第四章简评了当前我国基金持有人大会制度的现状。分析了我国相关立法 情况，我国基金持有人大会的召开情况，造成大会召开困难的原因，其内在原因 主要为“集体行动的困境”造成的，基金持有人大会存在投资者的“理性冷漠” 和“搭便车”心理。其外在原因主要为基金管理人、托管人滥用职权或怠于行使 职权的行为。 第五章在前文的基础上提出了完善对我国基金持有人大会相关法律制度的 建议。笔者主要是对当前的基金持有人大会制度作出了相关法律设计，主要包括 提议对会议形式进行分类，在会议的召集与通知，会议议程，表决代理与表决信 托、参加大会的法定人数，会议程序，决定事项的确定和批准，要求召开会议方 面进一步加强我国立法规制，最后说明了基金持有人大会违反法律程序的相应法 律后果。 结语部分最后对本文进行了总结，强调了我国有必要建立和完善基金持有人 大会制度。 关键词：基金持有人；基金法；基金管理人 t h e l e g i s l a t i o nr e v i s i o n so nt h ef u n d c o n f e r e n c es t r u c t u r e ( a b s t r a c t ) s e c u r i t y i n v e s t m e n tf u n dh a sa h i s t o r yo fm o r et h a n1 0 y e a r s ，a l t h o u g ht h ei n v e s t m e n tf u n di n d u s t r yh a sa c h i e v e d c e r t a i n d e v e l o p m e n t ，a l o to fp r o b l e m se m e r g e d t h em o s t s e r i o u sp r o b l e mi st h ec o n f l i c to fi n t e r e s t sb e t w e e nf u n dh o l d e r s a n dt h e i r m a n a g e r sa n dt r u s t e e s ，w h i c hb e c o m e sa c r i t i c a l h i n d r a n c et ot h ef u r t h e rd e v e l o p m e n to fi n v e s t m e n tf u n d si n c h i n a t h ef u n dh o l d e r sa r et h eb a s i so ft h ei n v e s t m e n tf u n d m a r k e t ，p r o t e c t i n gt h e ms h o u l d b et h ep u r p o s eo ft h ef u n d l e g i s l a t i o n f u n dh o l d e rc o n f e r e n c ei n s t i t u t i o nc o u l dc o n t r o l f u n dm a n a g e r sa n dt r u s t e e se f f e c t i v e l ya n d p r o t e c tf u n dh o l d e r s t h em o s ti m p o r t a n tr i g h tf o rt h ef u n dh o l d e r sa r ec o n v e n et h e c o n f e r e n c e ，w h i c hc a nr e a l i z et h e i rv o t i n gr i g h ta n da t t e n df u n d m a n a g e r m e n t t h ef u n dh o l d e r sc a nr e s t r c i t g e r e n t o e r a t i e sr i g h t t h e m s e l v e s ，t h ee f f i c a c yv i r t u ee o u l d n tb er e p l a c e d b u tn o wt h e r e l a t e dl e g i s l a t i o ni sn o tp e r f e c t ，l a c ko fm a n e u v e r a b i l i t y s o ，t h e p a p e rm o s t l yd i s c u s sh o wt o c o n s u m m a t ef u n dh o l d e r s ，m a k e t h e mm o r em a n e u v e r a b i l i t v ，a n dr e a l i z et h ef u n dh o l d e r sr i g h t c o m et r u e i n t r o d u c t i o ni n d i c a t e dt h es i t i t u t i o no fi n v e s t m e n tf u n di n o u rc o u n t r y ，p u t t i n gf o r w a r dt h ei m p o r t a n c eo fp r o m o t i n g c o n s u m m a t ef u n dh o l d e r sc o n f e r e n c e c h a p t e ro n es u m m a r i z e dt h ef u n dh o l d e r s s y s t e m ，a n a l y z e t h ed e t a i lc o n c e p to ft h ef u n dh o l d e r sc o n f e r e n c e sa n dt h e h i s t o r y ” c h a p t e rt w oe x p l a i n e dt h ep o s i t i o no ft h ef u n dh o l d e r s c o n f e r e n c e s ，a n a l y z et h el e g a lp o s i t i o na n dt h en e c e s s a r i t yo f t h ec o n f e r e n c e so p e n i n g c h a p t e rt h r e ea n a l y z e dt h ea u t h o r i t yo ft h ef u n dh o l d e r s c o n f e r e n c e i tc a nb eb e t t e rt os h o wt h ea u t h o r i t yo ff u n dh o l d e r s c o n f e r e n c eg e t t i n ga c r o s st h es h a r e h o l d e rc o n f e r e n c e s t h ef u n d h o l d e r sa r ew e a k l y ，t h ei m p o r t a n ta u t h o r i t yi s r e m e n d i n gf u n d c o n t r a c t ，t r a n s f o r mt h ef u n d o p e r a t i o n ，c h a n g e t h ef u n d m a n a g e r s a n dt r u s t e e s ，o r p r o m o t et h e i rs a l a r y , b o t ht h e o p e n e n d f u n da n dt h ec l o s e d - e n df u n d sc o n f e r e n c eh a v e i m p o r t m a n tp o s i t i o n c h a p t e rf o u rd e s c r i b e dt h es i t u a t i o no fo u rf u n dh o l d e r s c o n f e r e n c e sa n dt h ec o m p l e x i o no fr e l a t e dl e g i l a t i o n t h er e a s o n o fc o n f e r e n c e sh a r d o r g a n i s e d h a v ei n t e r n a lr e a s o n sa n d e x t e r n a lr e a s o n s ，t h ei n t e r n a lr e a s o n sa r ea c t i o nc o l l e c t i v i t yt r a p ， t h ee x t e r n a lr e a s o n sa r et h a tt h ef u n dm a n a g e r sa n dt r u s t e e s a b u s eo rm i s c o n d u c tt h e i rr e s p o n s i b i l i t y t h ec o n f e r e n c ec a n n o t w o r ke f f e c t i v e l yd u et ot h e “r a t i o n a li n d i f f e r e n c e ”o ft h ef u n d h o l d e r sa n dt h e i rp a y c h oo f , h i k i n g ” c h a p t e rf i v ea d v a n c e dt h es u g g e s t i o no fc o n s u m m a t et h e f u n dh o l d e r sc o n f e r e n c e t h ea u t h o rs i g n i f yt h er e a l a t e dl e g a l d e s i g n ，i n c l u d i n gt h es t y l e o fc o n f e r e n c e ，t h ep r o m o t i o na n d i n f o r m a t i o no fc o n f e r e n c e ，t h ep r o c e d u r e ，v o t ea g e n ta n dv o t e t r u s t ，t h eq u o r u ma n dt h ep r o c e d u r e ，c o n f i r m i n ga na p p r o v i n g t h ed i c i s i o n ，a s k i n g h o l d i n g a m e e t i n g a tl a s te x p l a i nt h e r e l e v a n tp r o c e d u r eo f v i o l a t i n gt h el a w t h e c o n c l u s i o ne x p l a i nt h en e c e s s a r yo fb u i l tt h ef u n d h o l d e r sc o n f e r e n c e s k e yw o r d s ： f u n dh o l d e rc o n f e r e n c ef u n d l e g i s l a t i o n f u n dm a n a g e m e n t 导言 论基金持有人大会制度的完善 证券投资基金从产生至今已有一百多年的时间，目前已为世界各国所广泛应 用。2 0 世纪9 0 年代以后，其已在发达国家金融体系中占据举足轻重地位。我国 的基金业也获得了较大的发展并且形成了相应的基金法律规范。随着我国证券 投资基金法( 下称“基金法”) 及其相关法律文件的颁布，我国的投资基金业的 法制建设日益走向规范化，基金法将保护投资人的合法权益作为其立法目的，对 基金持有人的保护作了具体化的制度设计与安排，对投资者利益的保护更加具 体、全面，对促进中国基金业的发展具有重要意义。 保护基金持有人利益是基金立法的首要目的。我国基金市场中曾出现“青啤 事件”、“银广夏”、“东方电子”等问题股的“踩雷”风波，严重损害了投资者 的利益。笔者认为任何投资形式创立的根本，首先是为投资者谋求利益，其次才 是对经济发展的推动。如果投资者不能从投资中获得实在的好处，投资者就不会 选择这种投资方式，该投资方式就不可能生存或持久，也就不会起到对经济的促 进作用。因此，保护投资者的利益是证券投资基金制度赖以存在和发展的前提。 从维护基金持有人利益，促进我国金融以及经济的健康发展的角度出发，需要对 基金管理人与托管人进行必要的监督。从国外运作实践看，要维护好基金持有人 的基本权益、促进整个基金市场的稳健发展，持有人大会制度必不可少，英国、 美国、澳大利亚以及我国香港地区等投资基金制度成熟国家的基金立法中都对持 有人大会制度作了相关的规定。为充分保护投资者的合法权益，2 0 0 1 年颁布的 证券投资基金管理暂行办法首次肯定了基金持有人大会制度，2 0 0 3 年的基 金法对大会需要审议的法定事项、基金持有人的召集权以及大会的召开方式、召 开条件等作出了具体的规定，使基金持有人能够参与一些涉及切身利益的重大问 题的决策。同时我国法律也赋予了基金持有人监督基金管理人的权力。 虽然基金持有人大会对于维护基金投资者权益具有明显的积极作用，但是在 现实运作中，基金持有人大会的功能发挥的作用并不明显。基金持有人会议的公 共品特征，加上基金持有人和基金管理人之间的信息不对称现象的存在，基金持 有人始终无法克服集体行动的动力障碍，基金持有人会议无法对基金管理人发挥 更大的制衡作用，目前我国法律对基金持有人大会制度的规定过于原则，没有 完整的规范体系，在实际操作中存在较多缺陷，致使持有人大会的参与度较低、 其能通过参与持有人大会制度的议事和投票表决充分维护自身的权益。同时对于 召开持有人大会实现过程中可能发生的各种新情况、新问题，我国法律也没有作 出具体解释，为避免持有人权利行使在程序上的漏洞，减少纠纷，提高基金投资 运行的效率，笔者认为，应从完善会议启动程序、会议召开形式、会议审议事项 等问题上进一步完善基金持有人大会制度以及整个基金立法，以维护我国证券投 资基金业稳健、有序的发展。 巴曙松：强化基金管理人的忠实义务证券日报2 0 0 4 年6 月9e l 。 第一章基金持有人大会制度概述 第一节基金持有人大会的概念 一、证券投资基金与基金持有人 证券投资基金是一种利益共享、风险共担的集合证券投资方式，即通过发行 基金单位，集中投资者的资金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和运用资 金，从事股票、债券等金融工具投资，并将投资收益按基金投资者的投资比例进 行分配的一种间接投资方式。2 与证券市场的直接投资相比较，基金投资者与证 券上市公司没有任何直接关系，不参与公司决策和管理，只享有投资基金利润的 分配权。投资者若直接投资了股票、债券，则成了股票、债券的所有者，他要直 接承担投资风险。而投资者若购买了证券投资基金，则是由基金管理人来具体管 理和运作基金资产，进行证券的买卖活动，基金投资耆因基金管理人购买的股票 或债券，享有按自己持有的基金单位份额对该上市公司利润的分配权。它通过发 行基金证券，集中具有共同目的的不特定多数投资者的资金，委托专业的金融投 资机构进行管理和运用，在分散投资风险的同时满足投资者对资产保值增值的需 求。3 因此，对投资者来说，证券投资基金是一种间接证券投资方式。伴随着证 券投资的国际化与信息化，证券市场不确定性的进一步增强，为避免投资风险， 证券市场的中小投资者会改变证券直接投资而选择投资基金作为间接投资方式。 投资人通过投资基金这一中介机构间接投资，其可以为非法人机构，可以是事业 性法人机构，也可以是公司性法人机构。总之基金作为一个民事和证券投资法律 上的实体，具备从事相应民事证券投资法律活动的资格。 基金持有人是指通过购买基金份额而加入到基金法律关系之中，并依照法律 和基金契约的规定而享有权利，承担义务的自然人和法人及其他民事主体。4 在 契约型基金中，基金持有人通过参与持有人大会对基金的重大事项作出决议，是 基金法律关系中的当事人之一。没有基金持有人，基金就不可能成立或者难以生 存。我国证券投资基金管理暂行办法选择使用了“基金持有人”，而证券投 资基金法则使用了“基金份额持有人”的概念，但未给出具体的定义和解释。笔 者认为该称谓不够准确，没有考虑到在基金证券为记名证券时，非基金投资者持 2 叶林：证券法，中国人民大学出版社。2 0 0 3 年3 月第一版第8 页。 3 吴晓求主编：证券投资基金t 中国人民大学出版社， 2001 年l2 月第一版第l 页。 4 张国清：投资基金治理结构之法律分析，北京大学出版杜2 0 0 4 年9 月第一舨。第1 5 4 页 有该证券或凭证的情况，且与信托法的称谓不相对应。从各国基金立法来看，一 般公司型基金使用“股东“的名称，信托型基金为与信托法保持一致一般使用“受 益人”的名称。笔者认为为了适应目前我国契约型投资基金的法律体系的一致性， 拟统称为基金持有人为宜。 二、基金持有人的权利义务 ( 一) 基金持有人的权利 我国基金法中规定基金持有人的基本权利包括享有基金受益权、转让基金单 位权、一定程度上对基金经营的决策权、对管理人，托管人的选择权，以及基金 经理的选举罢免权等。在契约型基金中，基金持有人只能通过参加持有人大会来 行使以上权利，对基金的重大事项作出选择，而对基金在投资方面的具体决策一 般不能干预。 l 、受益权。笔者认为基金持有人享有的最重要的权利为基金受益权。即基 金持有人作为投资基金信托法律关系的委托人和受益人，其有分享财产收益的权 利。持有人有请求依据持有基金单位的数额和基金分配方案规定的方法和比例平 等的参与分配证券投资基金收益的权利，这是基金持有人最基本的权利。投资者 只要认购了受益凭证，在基金设立后，作为基金持有人就取得了受益人的地位。 5 持有人投资基金的目的就是通过基金管理人的投资运作为其谋求最大的收益， 基金持有人作为受益人，享有基金收益的分配请求权，这种分配请求权不同于股 利的分配请求权，基金管理人不得以任何借口，保留基金的收益，必须将全部收 益按照基金合同约定的时间、方式及时交付给基金持有人。 大陆法学者基于民法和信托法原理，坚持“一物一权论”，将信托财产所有 权赋予受托人，信托人享有获得信托财产利益的权利。因此在信托财产的同一标 的物上，同时存在有名义上的权利人与信托利益的实际享有人两个不同的权利主 体。6 笔者认为基金持有人的受益权具有物权和债权的双重属性。它既是受益人 对受托人的一种债权，又是受益人对信托财产的物权。当受托人违法处理受益人 的财产时，受益人有权请求法院撤销该处分行为并从交易对方手中追索信托财 产，这又具有物权性质。信托制度的创立，在某种程度上就是分离所有权的权能， 5 贺绍奇：证券投资基金的法律透视人民法院出版社，2 0 0 0 年4 月第一版。第6 3 页。 6 王至诚、赖源河著：现代信托法论，中国政法大学出版社，2 0 0 2 年1 月第三版，第9 7 9 8 页。 4 是在所有权基础上的权利的创新。因此基金受益权也是基金财产所有权的管理属 性与利益属性分离的产物，他不能享受所有权的全部权能，因此笔者认为基金持 有人的受益权实际是区别于传统民法所有权的一种新型的权利，其具有物权和债 权的双重属性。 2 、监督权。我国法律同时赋予了基金持有人监督权，监督权是保障持有人 对基金资产的运作以及管理人和托管人的行为进行监督的重要权利7 ，其主要为 通过申请召开基金持有人大会和参与大会讨论来行使对基金重大事务的投票表 决权。这项权利可以使投资者更加直接，有效的维护其权益。基金法第7 2 条规 定，投资人享有召集持有人大会的权利。由此可以使投资人自己的意志能够通过 持有人大会予以实现，积极主动的维护自己的权益。基金持有人在基金运作中可 以受邀参与基金事务的管理，当管理人或托管人违反契约或法律规定，不履行自 己的义务时，持有人可以通过召开持有人大会更换并追究其法律责任。这是基金 持有人行使监督权和管理权的重要表现，也是基金持有人所拥有重要权利之一。 3 、知情权。基金持有人由于在基金运作中处于相对弱势地位，其合法权益 得不到应有的维护。因此法律应当赋予基金持有人广泛的知情权，使持有人有权 了解并监督自己投资资产的状况、用途、损益等情况。信息的非对称性是信息分 布的常态，基金管理人总是掌控了大量基金持有人难以获得的信息，所谓信息的 “充分披露和均匀地分布”，充其量只能是一种理想的状态。基金管理人凭借其 信息优势具备了侵犯基金持有人利益的可能，而持有人要参与对基金管理人的监 督约束，首先必须享有广泛的知情权8 ，美国、日本等国家的基金立法对此都有 规定。9 这是持有人行使一切监督权的前提条件，只有在其享有知情权的前提下 才能进行监督，持有人才能作出继续持有基金、赎回基金或追加投资的决定。 ( 二) 基金持有人的义务 各国基金立法对基金持有人的义务规定十分有限。基金持有人已经对基金资 产失去了直接的占有、使用和处分的权利，对基金资产的运作没有发言权。按照 公平原则持有人在其享有有限权利的情况下，仅承担有限义务。我国法律中没有 对基金持有人的义务作出规定，根据法律基础理论和实践中基金契约的约定，笔 何孝星：证券投资基金运行论，清华大学出版社。2 0 0 3 年9 月第一版，第1 ：5 1 页 8 胡基：证券法之虚假陈述制度研究，民商法论丛第1 2 卷。法律出版社。第6 2 0 页。 9 详见美国1 9 4 0 年投资公司法第3 0 条。e l 本证券投资信托法第2 0 条第3 敖相关规定 者认为基金持有人的义务主要包括遵守基金合同，及时缴纳基金认购的申购款 项，承担基金合同规定的管理、托管费用，并以基金的投资额为限承担基金亏损 或基金终止后的民事对外债务的有限责任。 。 三、基金持有人大会 基金持有人大会是由全体基金持有人或其委托代表参加，主要讨论有关基金 持有人利益的重大事项，如修改基金契约、提前终止基金、更换基金托管人、更 换基金管理人、延长基金期限以及召集人认为要提交基金持有人大会讨论的其他 事项的会议。证券投资基金是通过基金持有人大会将多数投资者的意思吸收为单 一的意思的团体意志的体现。基金持有人参与基金事务主要是参与基金持有人大 会，通过大会形成决议的方式实现对基金管理运作以及事关基金持有人利益的重 大事项的监督与管理。基金持有人大会是“基金持有人权o 的重要表现形式之 按照基金的组织形式划分，广义的投资基金可以分为公司型基金和契约型基 金。我国基金法上所规定的基金主要为契约型基金。契约型基金又称单位信托基 金，是指受益人( 基金持有人) 、管理人、托管人三方作为基金的当事人，通过。 签订基金契约的形式发行受益凭证而设立的一种基金。他是基于契约原理而组织 起来的代理投资行为。本文所讨论的基金持有人大会制度也限于契约型基金范 围。从投资者的角度看，契约型基金在设立、运作、解散方面相对于公司型基金 而言更加灵活方便，而且相对于公司型基金，契约型基金无须负担基金公司的管 理费用，减少了投资者的成本”。此外，从风险的角度看，契约型基金不是法人， 在国内不能向银行借款，因此也就无银行贷款的还贷付息风险，有利于投资者的 保护”。因此契约型基金适合我国基金的发展现状。契约型基金按照基金规模是 否固定，可以分为封闭式基金和开放式基金，封闭式基金( c l o s e d - e n df u n d ) 是 指基金的发起人在设立基金时，限定了基金单位的发行总额，筹足总额后，基金 即宣告成立，并进行封闭运行，在一定时期内不再接受新的投资。开放式基金 ( o p e n e n df u n d ) 是指基金发起人在设立基金时，基金单位的总数是不固定的， ”高良：基金持有人的权益保护制度) 发展论坛1 9 9 8 年第三期，第3 3 页。 ， 1 对于何种组织形态更有利于交易成本的节省尚存在争议详见壬文字：信托法原理与商业信托法制， 台大法学论丛，第2g 卷第二期，第40l 一407 页 1 2 刘国；创业扳市场与证券投资基金北京对外经济贸易大学出版社。2001 年7 月版第23 24 页。 6 可视市场供求情况和投资者的需求追加发行新的基金证券或接受赎回本金。” 第二节基金持有人大会制度的历史发展 证券投资基金起源于英国，1 8 6 8 年英国设立的“海外信托基金”( f o r e i g n a n dc o l o n i a l g o v e r n m e n tt r u s t ) 是人类历史上第一只投资基金，其发行标志 着投资基金正式出现在经济生活中”。目前投资基金盛行于美国。到1 9 9 9 年底， 美国共同基金在资产规模上一举取代了传统上一直居于统治地位的商业银行而 成为美国金融市场上的第一大金融中介。”目前证券投资基金经过1 0 0 多年的发 展已成为国际上十分流行的大众投资工具，但它在各国并没有形成一个统一的称 谓，在我国称之为证券投资基金，在美国称之为“投资公司”( i n v e s t m e n t c o m p a n y ) 或“共同基金”( m u t u a lf u n d ) ；在英国和我国香港地区称之为“单位 信托”( u n i tt r u s t ) 或“信托投资”( i n v e s t m e n tt r u s t s ) ；而在日本和我国 台湾地区贝b 称之为“证券投资信托”。虽然其称谓不同，但都具有投资基金的共 性，都在证券市场中发挥着重要作用。 关于证券投资基金持有人大会的规定，主要见于英国和台湾的法律。美国在 1940 年投资公司法( i n v e s t m e n tc o m p a n ya c to f1 9 4 0 ) 对共同基金股东 大会做了一些特别规定。作为基金起源地的英国，坚持基金持有会议的制度设计， 并在英国的基金运作实践中，基金持有人会议被认为发挥了明显的积极作用。”英 国1991 年金融服务规章( 规制的计划) 对契约性基金的持有人大会及修 改、对特定种类基金的特别规定、基金暂停及终止、认可的投资基金、过渡性条 款等作出了详细的规定。2001 年6 月，英国金融服务监管局颁发了集体投 资计划法规汇编，对公司型基金和契约型基金的持有人大会与对基金的修改以 及大会通知等作出了规定。同时，澳大利亚、加拿大、中国香港等国家和地区也 对基金持有人大会作出了规定。 第二章基金持有人大会的法律地位 3 赵广辉：开放式基金理论、实务与投资，机械工业出版社2 0 01 年8 月第一版第3 8 页。 4k a m f a ns i nt h e l e g a ln a t u r eo f t h e u n i tt r u s t ，c l a r e n d o np r e s s , 1 9 9 7p 2 3 5 刘传葵：搏击开放式基金，上海远东出版社2001 年9 月版。第1 页 6 周玉华：投资信托基金法律应用北京人民法院出版社2000 年1 月版第264 页 第一节基金持有人大会的法律地位 我国的证券投资基金是委托代理和信托两种制度结合的产物，基金持有人的 法律地位也介于委托人与传统的私人受益人之间。投资基金是一个具有独立人格 的法律主体。基金持有人大会是该主体的一个组成机构。其地位类似于公司的股 东大会。 作为一个以投资为目的的团体，投资基金中的基金持有人大会类似于公司的 集体决策机制，基金持有人作为基金的成员正是通过这一集体决策机制参与基金 的运营，并且其所达成的决议对基金管理人、托管人以及基金持有人均有约束力。 ”在我国的基金运作中经常出现基金管理人和托管人之间形成内部人控制现象， 因而基金持有人大会对保护投资者的利益方面应当承担着重要作用，虽然它不具 有民法上的独立的法律人格，但是他作为投资基金组织机构的重要权力部门是投 资基金的监督机关。在基金治理结构中具有重要的法律地位。基金持有人大会是 基金持有人能够就基金的组织状况发表自己的意见和要求的唯一场合。他虽然对 基金管理起到监督作用，但他不是常设性机关，他是依法召集的一个基金意思形 成机关。一方面这是由于基金持有人人数众多且居住分散，不易召集，另一方面 是由于基金主要由专业管理人负责运作，基金持有人大会只在遇到关于涉及组织 结构调整等重大问题时才召集会议。因此大会能提供给持有人行使权利的机会较 少。对于每一位基金持有人来说，其对投资基金的权利都是通过参加基金持有人 大会，以大会决议的方式实现的。其能够通过决议的方式实现对基金管理人和托 管人的监管。 第二节召开基金持有人大会的必要性 在我国的证券投资基金立法过程中，有一些观点认为我国没有规定基金持有 人大会制度的必要，由于我国基金持有人多是散户，人员相对分散，基金持有人 大会因而既难以召集，也不便表决，因而没有设立的必要。大陆法系国家通常 是公司型基金才召开大会，对我国的契约型基金而言召开大会没有实际意义。例 如在德国，不仅认为召开基金份额持有人大会没有必要，在新出台的投资基金方 ”张国清：投资基金治理结构之法律分析北京大学出版社2 0 0 4 年9 月第一版，第1 5 5 页。 ”对于反对基金持有人大会制度的观点，可以参加王苏生：证券投资基金管理人的责任，北京大学出社 2 0 0 1 年版第1 6 0 1 6 i 页。 面的法律中也没有类似规定。因此他们认为我国也没有设立基金持有人大会的必 要。同时有一些学者认为召开基金持有人大会非常必要。我国以契约型基金为主 体的基金体系已经形成，为了切实保障基金持有人的利益，维护基金安全、规范 运作，对基金管理人与托管人进行必要的监督与约束自然十分必要。基金持有人 大会是基金的最高权力机构，应当成为制约管理人、维护自身权益的重要组织、 方式和场所。赋予基金持有人在基金治理中的话语权，使基金持有人能够“用手 投票”，体现立法对投资者的全面关怀。基金持有人大会应当成为广大基金持有 人表达意愿的重要组织，是持有人行使监督权的重要方式，因此，建立基金持有 人大会制度非常必要。 笔者认为基金持有人大会不仅有必要存在而且应当充分加强。基金持有人投 资基金的最终目的在于获取利润，希望借助基金管理人的专业投资技能为自己创 造更大的利益。但是，这一目的的实现必须依赖于基金的健康运作，如无法保障 基金运作以维护投资者利益为主要目的，投资基金的发展必然会受到阻碍。因此， 作为最为关心基金运作结果的投资人必须发挥最终的监控、制衡作用。通过全体 基金投资者的议事机构一基金持有人大会决定一些涉及全体基金投资者利益的 问题能够有效地实施监控、制衡作用。基金作为一种集团信托，众多受益人仍必 须通过一定的议事方式和机构来集中受益人的整体意愿，共同决定必要的事务， 基金持有人作为集团信托的委托人和受益人，组织参加基金持有人大会是其基本 的权利也是维护其利益的基本保障。因此，基金持有人大会制度的设立在我国非 常必要。 第三章基金持有人大会的职权 第一节与股东大会的比较 由于基金管理人为了追求自身的利益最大化，通常会有损害基金持有人利益 的行为“。法律中虽然规定了基金托管人对管理人的监督，但事实上实践中商业 银行之间竞争激烈，银行不愿意监管基金太严，证券投资基金在中国十几年时间 里，银行基本上没有对基金管理人起到实质的制衡作用，甚至连重大违规的揭示 作用都没有起到，基金黑幕的首次揭开也是由我国的经济学专家一吴敬琏先生揭 ”参见：基金黑幕财经编辑部，2 0 0 0 年1 1 月1 0 日。 9 露。同时在我国的相关制度设计上银行也不是作为基金运作全过程的监督，只是 依法管理好基金帐户资金不至于被挪用，造成意外损失。基金持有人必须通过自 身的努力，通过大会的形式加强对管理人和持有人的行为进行监管，同时法律制 度的设立应当进一步减少基金持有人参加大会的成本，以使更多的持有人愿意通 过参加大会的方式来维护自己的权益。 基金持有人通过基金持有人大会参与基金的运作和管理。信托投资基金当事 人之间是通过信托契约确立的一种平等的合同关系，因此基金持有人大会不是凌 驾于基金管理人和基金托管人之上的基金最高权力机关。“由于投资基金治理结 构上的特点，基金持有人大会在监控基金管理人方面所起的作用比商事公司的股 东大会更g b ，其所决议的事项较为有限。 投资基金的管理由经过专业训练的基金经理人进行管理人员运用自己的专 业知识对基金进行运作基金管理是一项专业理财服务投资者很难对基金运作 中的技术问题提出自己意见这种差异也反映在基金持有人大会制度中，在公司 股东大会中投资者可以对公司中的重大发展事项提出决议和表决，而在基金持有 人大会制度中投资者不能对基金运作中的技术问题提出决议和表决，我国公司 法第三十八条第一款规定：股东会可以决定公司的经营方针和投资计划。这涉 及到公司的具体运作中出现的重大问题，而我国的基金法中对持有人大会的权力 、仅限于涉及基金组织机构的变动以及基金合同的修改等问题，并不涉及到基金本 身的运作管理。因此，基金持有人大会的法律地位不同于股东大会，他的地位与 股东大会相比作用更弱。基金持有人大会在普通的公司股东大会基础上被进一步 形式化，基金持有人更多的是采取用脚投票，依赖管理人和托管人之间的相互制 约以及依靠政府的监管的方式来实现自己权利的保护，而不是靠自身的参与直接 维护自己的权益。 第二节基金持有人大会的具体职权 基金受托人一般由银行或保险公司担任，由基金管理人任命。基金管理人是 单位信托的管理者，负责对其进行证券投资及日常管理。通常由受托人接受基金 中国证券与协会基金公会：证券投资基金法规体系研究，中国法制出版社，2 0 0 2 年7 月第1 版第 7 7 页。 管理人的指示代表基金持有人开展民事活动，但重大事项必须通过基金持有人全 体决定。英国契约性基金被称为认可的单位信托( a u t h o r i x e du n i tt r u s t s ，a u t s ) ， 其基金持有人大会的职责范围主要包括：( 1 ) 对持有人带来不利变化、增加持 有人负担的基金信托契约的修改及基金招募说明书的修改；( 2 ) 计划安排，主 要是基金的变更、合并、重组；( 3 ) 从契约性转换成为公司型：( 4 ) 解任经理。 2 i 根据我国的基金法以及证券投资基金运作管理办法规定，下列事项应当 通过召开基金份额持有人大会审议决定；( 一) 修改基金合同：( 二) 更换基金管 理人、基金托管人：( 三) 转换基金运作方式：( 四) 提高基金管理人、基金托管 人的报酬标准；( 五) 决定终止基金或与其他基金合并；( 六) 代表基金总份额1 0 以上的基金持有人就同事项要求召开基金持有人大会；( 七) 基金管理人 或基金托管人要求召开基金持有人大会：( 八) 中国证监会规定的其他情形。 笔者认为我国基金法对基金持有人大会的具体职权的规定较为详细，对于基 金运作中的有关重大事项都进行了规定，这有利于对基金持有人合法权益的维 护，但是和英国的有关规定相比较，我国的规定虽然更为具体，但是缺乏灵活性， 而证券投资基金实践中的运作方式、程序会处于变动之中，因此，笔者认为基金 法可以增加规定，对于由管理人、托管人制定的，可能会对基金持有人带来不利 影响的规定与变化应该召开基金持有人大会审议决定的条款。 第三节基金持有人大会具体职权的分析 一、修改基金合同 基金合同是由基金管理人与托管人协商拟定的，报监管机构批准的格式合 同。基金依法成立后，他是基金运作的基本依据。其地位类似于公司章程，基 金合同是维系基金关系的基本法律文件，基金合同的生效标志着基金合同法律 关系的成立，其变化直接影响到基金的投资运行和发展。基金合同的变更是指 对基金合同内容的增减以及基金合同的终止，由于基金合同包括诸多内容( 我 国基金法第37 条) ，其内容的变更程度不同对当事人的影响也不同，对合同 2 1 刘和平，郑文兵，二e 银凤：英国投资基金持有人大会制度探析证券市场导报，2 0 0 4 年第3 期，第 4 7 页。 的重大修改或是对合同内容中的重大问题所作的修改都会影响到基金管理人、 托管人以及持有人的诸多利益，因而必须在持有人大会上加以表决通过。我国 证券投资基金运作管理办法中规定对基金合同当事人权利、义务产生影响 的修改必须经过持有人大会决议方式通过，笔者认为基金合同由于是基金管理 人与托管人事先协商拟定的，基金持有人作为后来的参与者认购时，已经丧失 了基金合同的制定权利，而在以后基金合同的修改中应当给予其充分的权利让 其更好的维护自己的权益，只有投资者认为自身的权益可以通过修改基金合同 得到维护并能使其获得更多利益时，他们才会积极的参加到大会中去，由于基 金合同具有格式合同和统一执行的特点，其任何变更或提前终止，不仅涉及某 单个投资者，而且涉及投资人全体，因此法律中须进一步明确哪些事项对当事 人的权利义务会产生重大影响，使投资人明确其权益的具体保护范围。 二、转换基金的运作方式 基金的运作方式是指基金设立时确定的进行资金募集和投入运行的具体 方式。我国的基金运作可以采取封闭式或者开放式以及法律规定的其他运作方 式，基金的运作方式是由基金合同约定的，当由于市场的变化或基金管理人本 身的原因导致某种基金的运作方式不适应市场的要求而难以为继时，就需要对 基金的原运作方式进行变更或调整。基金运作可以从封闭式基金转换为开放式 基金或从开放式基金转换为封闭式基金。其目的都是为了提高效益，这直接关 系到基金持有人的利润问题，因此必须经过持有人大会审议通过。 三、更换管理人、托管人或提高其薪酬标准 对于涉及到基金管理人和托管人自身利益问题即更换管理人、托管人或提 高其薪酬标准涉及到基金持有人对管理人和托管人的监督，当基金管理人和托 管人作出了有害持有人利益的行为或者其自身能力有限，不能胜任基金管理和 托管工作时，基金持有人大会应当行使其监督和解除委托合同的权力，由于基 金持有人对初始的基金管理人和托管人的确定基本没有选择的权利，对其管理 运作和直接监管能力不了解，而管理人和托管人的资信与能力等情况如何，直 接关系到投资人的投资利益。从保护投资者利益的原则出发，法律规定在基金 运行期间基金持有人更换基金管理人和托管人的权利，以达到对其无权选择首 位管理人与托管人的缺憾的补救。同时基金管理费、托管费一般是从基金资产 中支付的，这些费用的高低直接关系到基金资产与投资者收益的数额，提高费 用就意味着投资者利益的损失。因此，笔者认为上述费用的提高，也应当由基 金持有人大会表决决定。 第四节开放式基金与封闭式基金持有人大会的职能比较 开放式基金召开基金持有人大会可以更好的处理关于基金管理和不满基金 运作方式的问题，在基金业竞争十分激烈的今天，通常开放式基金的持有人在基 金业绩不满的情况下可以选择赎回投资转向其他领域，但是对于基金运行中的重 大问题，如批准任命新的基金经理，批准投资政策的根本性转变等必须要有基金 持有人进行表决。有些学者认为基金持有人可以通过“用脚投票”的方式来实现 对基金运作的管理，开放式基金没有设立基金持有人大会制度的必要。笔者认为， 投资者不可否认的是漠不关心，他们有时宁愿离开而不愿意发表意见，但是这不 能说明表决权是毫无价值的。投资者的漠不关心是可以理解和有道理的，如果 切顺利，他们没有理由不漠不关心。只要事情没有完全变坏他们才需要干预。要 干预他们就必须